文/朱梓明

一、問題的提出

2011年3月，甲公司將庫存和從市場退回的蜂蜜桃仁等食品近57t（離保質(zhì)期屆滿還有6個(gè)月）轉(zhuǎn)移至乙公司。此后，乙公司按約定將上述的部分食品拆裝成18t半成品，并返還給甲公司。甲公司將其中的1.5t蜂蜜桃仁作為原料重新包裝成1.48t的成品對外銷售，產(chǎn)品的生產(chǎn)日期被重新標(biāo)注為2011年4月3日，貨值金額達(dá)13余萬元，銷售利潤為1.6余萬元。案發(fā)后，乙公司將未拆包的38t食品于4月15日退回甲公司。對上述相關(guān)產(chǎn)品和原料進(jìn)行抽樣檢測，結(jié)果為合格。綜上，涉案的近57t食品中：38t未拆包，拆包后16.5t半成品現(xiàn)已封存，1.5t被重新包裝并對外銷售，召回已銷售的食品0.5t。

根據(jù)《食品安全法》：第28條規(guī)定，禁止用回收食品作為原料生產(chǎn)食品；第85條對用回收食品作為原料生產(chǎn)食品的違法行為設(shè)定了法律責(zé)任。在本案的處理中，從超市退回的食品能否認(rèn)定為回收食品是本案的爭議所在。涉案的食品包括：已經(jīng)召回的0.5t成品、已經(jīng)拆包的16.5t半成品及尚未拆包的38t食品，其處置方式直接關(guān)系到《食品安全法》第85條在生產(chǎn)實(shí)踐中的適用，必須予以明晰。

二、爭議問題分析

1.從市場退回的食品是否屬于“回收食品”。

根據(jù)《食品安全法》第28條和第85條的規(guī)定，甲公司要構(gòu)成用回收食品作為原料生產(chǎn)食品的違法行為須具備以下要件：①回收食品；②作為原料；③加工食品。可見，該違法行為存在的前提是“回收食品”。如果涉案食品不屬于“回收食品”的話，一切就要另當(dāng)別論了。由于《食品安全法》未對“回收食品”進(jìn)行特別定義，所以在本案處理中，對于從市場退回的食品是否屬于“回收食品”存在著不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：屬于回收食品。國家質(zhì)檢總局2006年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁在食品生產(chǎn)加工中使用回收食品作為生產(chǎn)原料等有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）規(guī)定，回收食品包括：①由食品生產(chǎn)加工企業(yè)回收的在保質(zhì)期內(nèi)的各類食品及半成品；②由食品生產(chǎn)企業(yè)回收的已經(jīng)超過保質(zhì)期的各類食品及半成品；③因各種原因停止銷售，由批發(fā)商、零售商退回食品生產(chǎn)加工企業(yè)的各類食品及半成品；④因產(chǎn)品質(zhì)量安全問題而被行政執(zhí)法單位扣留、罰沒的各類食品及半成品。顯而易見，甲公司從市場退回的蜂蜜桃仁等食品屬于“回收食品”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：不屬于回收食品。理由如下：首先，《通知》對“回收食品”的界定不能理所當(dāng)然地適用于《食品安全法》?！锻ㄖ穼懨?，《通知》是根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》和《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則（試行）》的有關(guān)規(guī)定制定的。也就是說，《食品安全法》不是《通知》制定的依據(jù)。況且，《食品衛(wèi)生法》現(xiàn)已廢止，《通知》的效力更值得商榷。其次，“回收食品”應(yīng)該具有“不再符合食用要求”的實(shí)質(zhì)要件。制定《通知》所依據(jù)的法律和規(guī)章中，唯一出現(xiàn)“回收食品”字眼的是《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則（試行）》。該細(xì)則第12條規(guī)定，食品生產(chǎn)加工企業(yè)不得違反規(guī)定使用過期的、失效的、變質(zhì)的、污穢不潔的、回收的、受到其他污染的食品原材料或者非食用的原輔料生產(chǎn)加工食品。該條款將“回收食品”與“過期的、失效的、變質(zhì)的、污穢不潔的、受到其他污染的”等相并列，也就意味著“回收食品”不僅要具有“回收”的形式，還要具有“不再符合食用要求”的實(shí)質(zhì)要件。本案中，甲公司從市場退回的食品，不僅在保質(zhì)期內(nèi)，而且經(jīng)檢驗(yàn)也是合格的，仍符合食用要求，故不屬于《食品安全法》所規(guī)定的“回收食品”。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)。具體分析如下：

①從法律解釋上說，“回收食品”是指“收回或返還的食品”。當(dāng)法律規(guī)范中的同一個(gè)名詞有數(shù)種理解時(shí)，就必須進(jìn)行法律解釋。法律解釋方法多種多樣，但以文義解釋為先。所謂的文義解釋是對法律條文的字義包括單詞、概念和術(shù)語從文理上進(jìn)行解釋。因?yàn)榉墒且?guī)范人們行為的，進(jìn)行文義解釋必須以通常意義作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如何解釋“回收食品”應(yīng)該以老百姓通常理解的概念進(jìn)行解釋，即“回收食品”就是大家通常理解和日常接觸的“已經(jīng)出廠的產(chǎn)品收回或者返還廠家的食品”，并沒有包含“不再符合食用要求”的內(nèi)涵。

②從立法本意上說，“回收食品”并不要求其具有“不再符合食用要求”的構(gòu)成要件?！妒称钒踩ā芬?guī)定“回收的食品不得作為原料生產(chǎn)食品”。立法上采用一刀切做法是為了便于操作和執(zhí)行。眾所周知，一般情況下企業(yè)的內(nèi)部運(yùn)作包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)，外界是很難掌握的。因此，如果要監(jiān)管部門掌握食品生產(chǎn)者從外界回收的食品是否有食用價(jià)值、是否安全、具體如何處置等問題，在理論上是可行的，但在實(shí)踐上因監(jiān)管成本過高而不具有可操作性。在食品生產(chǎn)者、監(jiān)管部門和消費(fèi)者之間存在嚴(yán)重信息不對稱的情況下，立法者采取一刀切的做法，規(guī)定“回收的食品不得作為原料生產(chǎn)食品”，這樣便于監(jiān)管，也有利于保障百姓食品安全，最終達(dá)到食品生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間權(quán)利的平衡。值得說明的是，任何制度設(shè)計(jì)皆有利弊，這一制度的設(shè)計(jì)也是立法者經(jīng)過權(quán)衡利弊并經(jīng)過綜合考慮后所做的決定，不能因?yàn)槠浯嬖诒锥硕穸ㄔ撝贫取?/p>

③從法律適用上看，《通知》對“回收食品”的界定依然有效。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實(shí)施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實(shí)施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨(dú)施行的，不予適用；實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。”《通知》作為實(shí)施性的規(guī)定和《食品安全法》都對“回收食品作為原料生產(chǎn)食品”的行為持否定態(tài)度，并將該行為列入食品生產(chǎn)者禁止行為。也就是說，《通知》與《食品安全法》不相抵觸的，可以適用。

④從實(shí)際操作上看，《通知》對“回收食品”的界定仍應(yīng)適用。在對《食品安全法》中“回收食品”沒有立法解釋、行政解釋等有效解釋的前提下，國家質(zhì)檢總局作為食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)最高監(jiān)管職能部門，其對“回收食品”的界定應(yīng)該予以尊重和執(zhí)行。2010年底，國家質(zhì)檢總局食品生產(chǎn)監(jiān)管司在國家質(zhì)檢總局網(wǎng)頁上答復(fù)“網(wǎng)民”留言時(shí)指出，國家質(zhì)檢總局在《通知》中對回收食品已有明確定義，再次確認(rèn)了《通知》對“回收食品”界定的效力。

2.被封存的已拆包的16.5t食品是否全部予以沒收。

《食品安全法》第85條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品。（一）用非食品原料生產(chǎn)食品或者在食品中添加食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，或者用回收食品作為原料生產(chǎn)食品。本案中已拆包的16.5t食品是由甲公司將庫存和從市場退回蜂蜜桃仁等食品中拆包所得，已經(jīng)混在一起，無法區(qū)分哪部分是從庫存食品中拆包的，哪部分是從市場退回的食品中拆包的。對于這些已經(jīng)拆包的食品如何處理，存在著不同的意見。第一種意見認(rèn)為：應(yīng)該全部予以沒收。理由是參照公安機(jī)關(guān)沒收賭資的做法。公安機(jī)關(guān)在查處賭博案件中，并沒有區(qū)分參賭人員身上的錢財(cái)，哪些是準(zhǔn)備用于賭博的，哪些是用于非賭博的，一概予以沒收。第二種意見認(rèn)為：不應(yīng)該沒收。理由是行政機(jī)關(guān)在行政處罰工作中具有查清事實(shí)和舉證的責(zé)任。事實(shí)不清的，不能給予處罰?！妒称钒踩ā穬H禁止將回收食品作為原料加工食品，并不禁止將庫存的產(chǎn)品作為原料加工食品。本案中，已拆包的16.5t食品無法區(qū)分哪些是來源于庫存的，哪些是來源于從市場退回的，屬于行政機(jī)關(guān)無法查清案件事實(shí)。況且，在處罰案件辦理中，行政機(jī)關(guān)在兩難的選擇中，要做出有利于當(dāng)事人的決定。因此，本案中已拆包的16.5t食品不能沒收。

筆者認(rèn)為，已拆包的16.5t食品應(yīng)該依照《食品安全法》第85條規(guī)定予以沒收，但理由不同于第一種觀點(diǎn)。

具體分析如下：

①本案之所以確認(rèn)甲公司違法生產(chǎn)，是因?yàn)榧坠緦氖袌龌厥盏氖称凡鸢笞鳛樵霞庸な称?。為敘述方便，筆者暫且將“從市場回收的食品拆包后作為原料的食品”稱為“回料”。即用“回料”加工食品的行為違反了《食品安全法》第28條的規(guī)定。

②本案中甲公司違法生產(chǎn)所用的原料不僅限于“回料”?！妒称钒踩ā返?5條對利用回收食品作為原料加工食品的違法行為規(guī)定了沒收“用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品”的罰則。本案中用于違法生產(chǎn)的原料是包括“回料”在內(nèi)的所有原料，即既有“回料”，又有“用庫存產(chǎn)品拆包后所得的食品原料”。反過來說，如果機(jī)械地理解《食品安全法》第85條中的“原料”一詞的話，假如一個(gè)案件中A企業(yè)使用面粉、回收的饅頭和自來水充分?jǐn)嚢韬鬁?zhǔn)備生產(chǎn)饅頭時(shí)被查獲，行政機(jī)關(guān)是否還要將這批原料分離出回收饅頭部分、面粉部分和自來水部分呢?顯然，這種理解是不對的，也是無法操作的。

3.尚未拆包的38t食品是否予以沒收。

本案中，還涉及到尚未拆包的38t食品。這批食品是由甲公司交付乙公司準(zhǔn)備拆包。但在案件查處期間，乙公司將其退回甲公司。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要排除正常懷疑，能夠證明其拆包后將用作原料加工食品的話也應(yīng)該予以沒收。這里的“正常懷疑”包括甲公司以前是否也這樣處置、拆包后的食品是否還有其他的合理用途等。我們認(rèn)為，行政處罰要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這里的事實(shí)是指法律事實(shí)，即有證據(jù)證明的事實(shí)。目前，監(jiān)管部門收集的證據(jù)只能證明未拆包的39.3t食品待拆包，無法證明這批產(chǎn)品拆包后將作為原料加工食品，若一起予以沒收則缺乏事實(shí)依據(jù)。