崔鐘云 馬 聰

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)

崔鐘云 馬 聰

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)存在三元基礎(chǔ)說(shuō)和新二元基礎(chǔ)說(shuō)兩種觀點(diǎn)。這兩種觀點(diǎn)并不符合中國(guó)的歷史傳統(tǒng)和實(shí)踐背景。在對(duì)這兩種觀點(diǎn)進(jìn)行反思與整合的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以個(gè)人和國(guó)家的雙重視角構(gòu)建綜合基礎(chǔ)說(shuō)，包括自由和權(quán)利保障原則、民主原則、一般預(yù)防原則以及罪責(zé)原則等內(nèi)容。

三元基礎(chǔ)說(shuō)；新二元基礎(chǔ)說(shuō)；綜合基礎(chǔ)說(shuō)；反思與重構(gòu)

一、問(wèn)題之提出

自改革開放以來(lái)，中國(guó)刑法理論不斷引入以中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本和德國(guó)為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今，大陸法系的刑法理論幾乎已經(jīng)成為中國(guó)刑法的主要知識(shí)來(lái)源。以罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問(wèn)題為例，自改革開放以來(lái)，中國(guó)刑法理論首先引入了大陸法系關(guān)于這一問(wèn)題的“三元說(shuō)”之觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說(shuō)等三方面內(nèi)容。后來(lái)，又引入日本關(guān)于這一問(wèn)題的“新二元說(shuō)”觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義等兩方面內(nèi)容。客觀而言，這些有關(guān)罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，都是與特定時(shí)代的歷史背景、實(shí)踐特點(diǎn)以及文化傳統(tǒng)密切相關(guān)的，并不一定都能恰當(dāng)?shù)剡m用于中國(guó)。并且，以德國(guó)為代表的現(xiàn)代刑法理論，也早已對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了修正和重新闡釋。所以，在實(shí)踐背景和學(xué)術(shù)發(fā)展的雙重要求下，有必要對(duì)中國(guó)罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)進(jìn)行重新思考和理論說(shuō)明。

二、三元基礎(chǔ)說(shuō)及其反思

前文已經(jīng)提到，三元基礎(chǔ)說(shuō)認(rèn)為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括自然法理論、三權(quán)分立理論以及心理強(qiáng)制說(shuō)三方面內(nèi)容。［1］（P25～31）

自然法，一般認(rèn)為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點(diǎn)，人類在行為過(guò)程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他規(guī)則。人們可以依據(jù)自己的理性行事，是人生而有之的自然權(quán)利。這種自然權(quán)利是神圣不可侵犯的，不能被國(guó)家或者其他人以任何理由剝奪。然而，這種自然權(quán)利只存在于人們的觀念和想象之中，是人們假設(shè)的一種原始自然狀態(tài)之下的存在，難以在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中形成真正的秩序。所以，人們就利用理性的力量，通過(guò)協(xié)商和妥協(xié)的辦法，訂立社會(huì)契約，組成獨(dú)立于個(gè)體之外的組織——國(guó)家，并制定法律以維護(hù)共同的秩序。在刑法領(lǐng)域，公民通過(guò)讓渡特定權(quán)利，形成國(guó)家刑罰權(quán)，由國(guó)家刑罰權(quán)來(lái)打擊犯罪，保護(hù)公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止國(guó)家對(duì)公民利益的侵害。由此，在刑法領(lǐng)域?qū)⒎缸锖托塘P的規(guī)定加以法定化和公開化，從而出現(xiàn)了罪刑法定原則。

根據(jù)三權(quán)分立的觀點(diǎn)，只有對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行劃分，公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)才能得到保障，才能建立法治國(guó)家。否則，人們就沒(méi)有自由了，國(guó)家就會(huì)墮落為專制的工具。只有將立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)分開，分別由不同的機(jī)關(guān)掌握，這三種權(quán)力才能互相制約，又可以保持平衡，從而有效保障這三種權(quán)力在良好的秩序下運(yùn)行。按照三權(quán)分立的要求，立法機(jī)關(guān)必須依照正當(dāng)和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的權(quán)威性、普遍適用性和強(qiáng)制性；行政機(jī)關(guān)則必須依法執(zhí)行立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所制定的法律和判決；司法機(jī)關(guān)則必須依據(jù)法律進(jìn)行裁判，排除專斷和恣意。因此，在三種權(quán)力各司其職的情況下，罪刑法定原則對(duì)于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。

根據(jù)心理強(qiáng)制說(shuō)，人都存在理性的趨利避害心理，在行動(dòng)之前都會(huì)考慮實(shí)施犯罪行為能帶來(lái)多大的快樂(lè)和利益，不實(shí)施犯罪行為會(huì)帶來(lái)多大的不利和痛苦，以及自己因?qū)嵤┓缸镄袨榭赡軙?huì)遭受多大的懲罰性痛苦。如果不實(shí)施犯罪行為之苦大于因?qū)嵤┓缸镄袨閹?lái)的刑罰之苦，那么，實(shí)施犯罪行為就是合算的。于是，在利弊權(quán)衡之下，行為人就會(huì)實(shí)施犯罪行為；反之，如果犯罪行為不合算，就會(huì)放棄犯罪。基于潛在犯罪人的這種利弊權(quán)衡，國(guó)家就必須事先明文規(guī)定犯罪的刑罰后果，通過(guò)公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦，而且，犯罪所帶來(lái)的痛苦大于快樂(lè)。因此，罪和刑的法定與公開就成為必要。

很顯然，三元基礎(chǔ)說(shuō)是站在啟蒙思想的立場(chǎng)上來(lái)討論罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)的，這些觀點(diǎn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初就已經(jīng)受到了較為強(qiáng)烈的批評(píng)。［2］（P32～36）對(duì)于自然法而言，有不少學(xué)者指出，人類的理性是有限的，自然法是一種假定，不具有實(shí)在性。自然法理論在邏輯上和事實(shí)上存在困難，先驗(yàn)哲學(xué)上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實(shí)真理，但自然法理論恰恰混淆了兩者的區(qū)別。從人類社會(huì)的發(fā)展來(lái)看，社會(huì)并非人類理性構(gòu)建的結(jié)果，而是人類行為的自然結(jié)果。對(duì)于三權(quán)分立理論而言，這一理論強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的分工，由審判機(jī)關(guān)依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅斷的做法，為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎(chǔ)。但它是不全面的，不能為罪刑法定原則的其他內(nèi)容奠定基礎(chǔ)。對(duì)于心理強(qiáng)制說(shuō)而言，它是建立在自由意志存在基礎(chǔ)上的，而“人的意志到底是否是自由的”本來(lái)就是一個(gè)無(wú)法證明的問(wèn)題。心理強(qiáng)制說(shuō)也僅僅能解釋一部分人不實(shí)施犯罪行為的原因，畢竟對(duì)于實(shí)施犯罪行為的人來(lái)講，實(shí)施犯罪行為就意味著心理強(qiáng)制的失敗，而這種失敗就說(shuō)明心理強(qiáng)制說(shuō)難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說(shuō)，有些人犯罪與否并不是利弊權(quán)衡的結(jié)果，而往往是僥幸心理作怪，并且還有沖動(dòng)、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理強(qiáng)制說(shuō)也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎(chǔ)。另外，心理強(qiáng)制說(shuō)主張用罪刑公開對(duì)人們進(jìn)行威嚇，以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這種做法在一定程度上是對(duì)人的人格和尊嚴(yán)的漠視和剝奪，因而并不具有正當(dāng)性。

所以，在三元基礎(chǔ)說(shuō)受到批判的情況下，人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎(chǔ)。由此，學(xué)者們指出，這種三元基礎(chǔ)說(shuō)僅僅具有沿革意義，而不具有現(xiàn)實(shí)意義。從世界范圍內(nèi)來(lái)看，新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發(fā)展的：［3］（P35～36）第一種方向，直接強(qiáng)調(diào)遵從上位法，簡(jiǎn)化對(duì)罪刑法定理論基礎(chǔ)的說(shuō)明。亦即，直接將憲法和人權(quán)法作為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。如，法國(guó)刑法理論一直強(qiáng)調(diào)，罪刑法定原則通過(guò)明確刑法處罰的行為，不僅可以強(qiáng)化刑法的威懾力量而使社會(huì)受益，而且法律的明確規(guī)定也使得公民免受法官的擅斷行為，為個(gè)人自由提供基本保障。第二種方向，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的民主主義和尊重人權(quán)主義基礎(chǔ)。民主主義強(qiáng)調(diào)刑法的民主性，確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的；尊重人權(quán)主義則特別強(qiáng)調(diào)適用刑法時(shí)對(duì)公民權(quán)利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹，可以讓人們獲得對(duì)自身行為的預(yù)測(cè)可能性，并且有機(jī)會(huì)約束自己不去犯罪，也不必為不知道自己的行為是否會(huì)受到懲罰而不安，甚至不敢去實(shí)施合法行為。這種觀點(diǎn)以意大利和日本為典型代表。顯然，這種發(fā)展方向之所以在這兩個(gè)國(guó)家流行，和兩國(guó)的封建歷史、軍國(guó)主義、國(guó)家主義乃至“二戰(zhàn)”經(jīng)歷有著極其密切的關(guān)系。

三、新二元基礎(chǔ)說(shuō)及其反思

新二元基礎(chǔ)說(shuō)認(rèn)為，罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)包括民主主義和尊重人權(quán)主義。［4］（P43～44）

民主主義要求國(guó)家的重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由公民自己決定，法律應(yīng)當(dāng)由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、財(cái)產(chǎn)、自由和名譽(yù)，當(dāng)然屬于特別重大事項(xiàng)。因此，刑法應(yīng)當(dāng)由公民制定。但事實(shí)上，現(xiàn)代立法制度是代議民主制，不可能每個(gè)公民都能直接立法，所以，體現(xiàn)公民意志的立法機(jī)關(guān)便制定刑法。立法機(jī)關(guān)制定刑法，司法機(jī)關(guān)適用刑法，就自然而然地是在貫徹和體現(xiàn)民意。由民意的至上性以及國(guó)家權(quán)力的民意基礎(chǔ)便可以引導(dǎo)出成文法主義、禁止類推、禁止不當(dāng)罰的行為以及罪刑均衡等屬于罪刑法定原則重要內(nèi)容的結(jié)論。

尊重人權(quán)主義要求公民在實(shí)施行為之前需要事先了解自己的行為性質(zhì)和后果，而要對(duì)自己的行為性質(zhì)和后果有充分的了解，就必須要求國(guó)家首先制定有關(guān)犯罪與刑罰的法律。尊重人權(quán)，就等于使公民有了預(yù)測(cè)可能性。而預(yù)測(cè)可能性的獲得，必須以公布成文法和禁止事后法為條件。以公民預(yù)測(cè)可能性為基礎(chǔ)，也可以推導(dǎo)出刑法的明確性、禁止類推以及懲罰的合理性等諸多罪刑法定原則的要求。

客觀而言，這種新二元基礎(chǔ)說(shuō)在特定領(lǐng)域也適合中國(guó)現(xiàn)狀。但是，從實(shí)踐基礎(chǔ)和發(fā)展方向來(lái)看，這種新觀點(diǎn)并不恰當(dāng)，主要原因在于：

首先，這種新二元基礎(chǔ)說(shuō)所需要的國(guó)情與中國(guó)當(dāng)下的國(guó)情并不相同?？陀^而言，日本和意大利將民主主義和尊重人權(quán)主義確定為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，是與兩國(guó)的歷史傳統(tǒng)密切相關(guān)的。在“二戰(zhàn)”之前，兩國(guó)都走上了軍國(guó)主義和國(guó)家主義的專制獨(dú)裁道路?！岸?zhàn)”失敗后，在美國(guó)的主導(dǎo)下，兩國(guó)在政治制度方面實(shí)現(xiàn)了民主化，思想上引入了自由主義。在這種情況下，出于對(duì)專制獨(dú)裁的警惕以及對(duì)自由主義的保障，再加上美國(guó)意識(shí)的主導(dǎo)，兩國(guó)在制定刑法的過(guò)程中，考慮到刑罰權(quán)濫用和恣意對(duì)于民主和人權(quán)的顯著破壞作用，才特別強(qiáng)調(diào)民主主義和尊重人權(quán)主義，藉此實(shí)現(xiàn)對(duì)獨(dú)裁以及刑罰權(quán)恣意運(yùn)用的有效控制。新中國(guó)建立之后，中國(guó)在憲法以及各種綱領(lǐng)性文件中都強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)原則，建立了民主集中制，從法律上賦予了廣大公民廣泛的自由權(quán)利。尤其是在近三十多年中，中國(guó)政府不斷地通過(guò)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)改革來(lái)提高國(guó)家對(duì)公民權(quán)利和自由的保護(hù)水平。所以，在政治和權(quán)力運(yùn)用領(lǐng)域已經(jīng)確認(rèn)國(guó)家的民主制度以及公民權(quán)利自由的情況下，再在刑法領(lǐng)域特別刻意地強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的民主與人權(quán)主義基礎(chǔ)，并沒(méi)有太多實(shí)際意義。

其次，隨著社會(huì)高度的工業(yè)化和技術(shù)化，社會(huì)關(guān)系越來(lái)越脆弱，人們面臨著來(lái)自更多領(lǐng)域的威脅和侵害可能。在這種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，特別注重提倡罪刑法定原則的民主和自由基礎(chǔ)，并不一定有利于社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。對(duì)于民主主義和尊重人權(quán)主義的提倡，其目的在于限制國(guó)家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的擴(kuò)張。因?yàn)榘凑彰裰髦髁x和尊重人權(quán)主義的要求，刑法在社會(huì)治理中的作用應(yīng)當(dāng)受到限制，只有盡量少使用刑法，才能擴(kuò)大公民權(quán)利和自由的空間，體現(xiàn)公民的自治性民主。但在當(dāng)下，隨著食品安全、公共安全、公共衛(wèi)生等諸多領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)的增大，侵犯公民切身利益的惡性事件頻發(fā)。所以，在公眾缺乏安全感的社會(huì)背景下，需要積極運(yùn)用刑法手段打擊犯罪，保護(hù)公民的利益。而對(duì)公民利益的保護(hù)，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人對(duì)公民自由的侵犯。在現(xiàn)代社會(huì)，由于代議民主制度的貫徹，國(guó)家權(quán)力侵犯公民自由的可能性被限制在較小的范圍之內(nèi)。所以，當(dāng)代罪刑法定原則的任務(wù)，不僅僅是限制國(guó)家權(quán)力，而且也應(yīng)當(dāng)具有預(yù)防犯罪、防范風(fēng)險(xiǎn)的積極功能。如果要確認(rèn)和發(fā)揮這種功能，那么就必須及時(shí)而恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。

最后，在當(dāng)代中國(guó)，應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)于罪刑法定原則的要求。在法治發(fā)展中國(guó)家，憲法規(guī)范和憲政意識(shí)對(duì)于國(guó)家制度的構(gòu)建與權(quán)力界限的設(shè)定具有重大意義。所以，在憲法以及憲政思想中尋找罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)，對(duì)于提高憲法地位以及法治的發(fā)展具有前提性意義。但就實(shí)際情況而言，中國(guó)廣大公民在很大程度上依然受到傳統(tǒng)道德和倫理的支配，憲法規(guī)范意識(shí)尚未有效形成。所以，中國(guó)憲法在社會(huì)治理以及法治發(fā)展進(jìn)程中所能發(fā)揮的積極作用仍然相對(duì)較小，憲法尚未能有效地發(fā)揮對(duì)制度、秩序以及公民規(guī)范意識(shí)的塑造功能。由于刑罰涉及到公民的生命、財(cái)產(chǎn)、自由等多種憲法性權(quán)利的剝奪，所以，刑罰的運(yùn)用更應(yīng)當(dāng)有明確的憲法性基礎(chǔ)。在刑罰運(yùn)用領(lǐng)域，特別是在罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的問(wèn)題上，更需要根據(jù)憲法進(jìn)行解釋和論證，從而完善憲法中有關(guān)刑罰權(quán)的監(jiān)督和制約機(jī)制，充分發(fā)揮憲法在社會(huì)治理中的積極作用。

四、綜合基礎(chǔ)說(shuō)的確立及其意義

由于三元基礎(chǔ)說(shuō)和新二元基礎(chǔ)說(shuō)都存在著一些難以解決的問(wèn)題，所以，有必要對(duì)這些理論進(jìn)行修正，重新確立罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。在新的理論基礎(chǔ)中，不僅應(yīng)當(dāng)考慮通過(guò)對(duì)刑罰權(quán)的限制進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民自由權(quán)利的內(nèi)容，而且也應(yīng)當(dāng)考慮刑法在實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和塑造社會(huì)秩序方面的基本功能?？傊碌睦碚摶A(chǔ)需要對(duì)于個(gè)人的自由以及社會(huì)和平、穩(wěn)定秩序的雙重要求全部加以考慮。因此，新的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是綜合性的。具體來(lái)說(shuō)，這一理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)包括四方面的內(nèi)容：

第一，公民自由和權(quán)利享有與保障的基本要求。在現(xiàn)代社會(huì)，唯有法律才能有效地限制和約束國(guó)家權(quán)力特別是刑罰權(quán)的恣意和專斷。因此，在刑法領(lǐng)域，只有采納罪刑法定原則，依照法律的明確規(guī)定來(lái)認(rèn)定犯罪和判處刑罰，公民的自由和權(quán)利才能得到保障。罪刑法定原則的貫徹，使公民贏得了對(duì)專制和獨(dú)裁的勝利，也使其自身的自由和權(quán)利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在現(xiàn)代社會(huì)，民主就是由公民選舉代表組成代議機(jī)關(guān)，從而代表公民行使國(guó)家權(quán)力。立法者在享有立法權(quán)的同時(shí)，不能享有司法權(quán)；法官在行使審判權(quán)時(shí)，也不能制定法律。在民主制度中雖然有司法權(quán)侵奪立法權(quán)的傾向，但從大體上看，這種傾向是受到嚴(yán)格限制的，并沒(méi)有成為普遍性趨勢(shì)。立法與司法的權(quán)力分界，無(wú)論在三權(quán)分立還是在民主集中制的國(guó)家形態(tài)中，都是得到普遍認(rèn)可的。

第三，刑罰一般預(yù)防的要求。刑法使用刑罰手段作為威脅，促使公民選擇符合刑法規(guī)定的行為模式。通過(guò)刑法的公開和公布，國(guó)家就能借助刑罰的威懾力，遏制潛在犯罪人的犯罪行為；同時(shí)，通過(guò)對(duì)犯罪進(jìn)行懲罰的宣告，使廣大公民能夠尊重和信賴刑法，鼓勵(lì)公民形成守法習(xí)慣，塑造對(duì)刑法的忠誠(chéng)。因此，在現(xiàn)代社會(huì)，罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是，一般預(yù)防原則與罪刑法定原則建立了緊密的聯(lián)系。［5］（P83）

第四，罪責(zé)原則的要求。所謂罪責(zé)原則，就是說(shuō)對(duì)于犯罪的懲罰，必須具有譴責(zé)的可能性和必要性。犯罪應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但是，刑罰在運(yùn)用過(guò)程中，必須要求犯罪行為具有可譴責(zé)性。行為人在行為之前就已經(jīng)知道或者至少有機(jī)會(huì)知道自己的行為是被刑法所禁止的，才能談到可譴責(zé)性。在知道刑法所禁止行為的情況下仍然實(shí)施這種行為，就充分說(shuō)明了行為人具備違反規(guī)范的意識(shí)和意志，具有強(qiáng)烈的主觀惡性和反規(guī)范性。相反，如果公民連知悉和了解規(guī)范的機(jī)會(huì)都沒(méi)有，就談不上反規(guī)范性和主觀惡性了，也就沒(méi)有可譴責(zé)性了。

總體來(lái)看，采納這種綜合基礎(chǔ)說(shuō)，主要有以下三方面的優(yōu)點(diǎn)：

首先，有利于全面實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則在現(xiàn)代社會(huì)中的基本功能。前文已經(jīng)提到，罪刑法定原則的功能不僅在于限制國(guó)家權(quán)力而保障公民自由，而且也必然包括通過(guò)對(duì)刑罰的設(shè)定實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的一般威懾，并鼓勵(lì)和塑造廣大公民對(duì)于法律的忠誠(chéng)。所以，綜合基礎(chǔ)說(shuō)可以從個(gè)人和國(guó)家兩個(gè)方面完整地說(shuō)明罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。

其次，綜合基礎(chǔ)說(shuō)符合中國(guó)的國(guó)情特點(diǎn)。中國(guó)經(jīng)歷過(guò)漫長(zhǎng)的封建時(shí)代，受專制和獨(dú)裁思想殘余的影響，在刑事司法實(shí)踐中對(duì)于刑罰權(quán)的濫用現(xiàn)象仍然存在。所以，在現(xiàn)階段，有必要強(qiáng)調(diào)保障公民自由和權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力侵犯。但也必須看到，中國(guó)在數(shù)千年的封建歷史發(fā)展過(guò)程中，往往積極運(yùn)用成文刑法實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理和控制的目標(biāo)，也就是說(shuō)，積極利用刑法來(lái)塑造社會(huì)生活秩序也是中國(guó)的一個(gè)明顯的歷史傳統(tǒng)。因此，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民自由的同時(shí)，也必須強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)于社會(huì)秩序和法益的有效保護(hù)。而罪刑法定原則的貫徹，恰恰在客觀上就已經(jīng)起到了這種作用。另外，中國(guó)采納了人民主權(quán)原則，并且建立了民主集中制度，在這種情況下，對(duì)三權(quán)分立和民主主義的提法進(jìn)行改造，吸收其中的精華，也比較符合中國(guó)的實(shí)際情況。

最后，有利于將刑法學(xué)研究的根據(jù)引入憲法領(lǐng)域，凸顯憲法的作用。刑法學(xué)的研究根據(jù)，不僅僅應(yīng)當(dāng)從政治學(xué)、哲學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域獲得，作為規(guī)范的刑法學(xué)研究，其直接根據(jù)應(yīng)當(dāng)是源于憲法。所以，在罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)問(wèn)題上，從憲法基本規(guī)范和制度設(shè)計(jì)方面，也就是從國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用正當(dāng)性以及公民權(quán)利和自由的享有兩方面來(lái)為罪刑法定原則設(shè)定根據(jù)，有利于強(qiáng)化刑法學(xué)研究的憲法性根據(jù)，從而構(gòu)建規(guī)范的刑法學(xué)研究范式。

［1］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京：法律出版社，2003.

［2］李潔.論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

［3］王世洲.現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［4］張明楷.刑法學(xué)（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007.

［5］（德）克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

Rethink and Reconstruct of the Theoretical Basis of the Principle for Crimes under Law

CUI Zhong－yun，MA Cong （Faculty of Law，Perking University，Beijing100871）

There are two viewpoints towards the theoretical basis of the principle for crimes under law，namely，ternary basis theory and the new binary basis theory.However，neither of the two accords with the Chinese historical tradition and the background of practice.Therefore，it should build a theory of comprehensive basis on the basis of rethinking and integrating these two viewpoints，from both the double perspective of individual and State，including the principle of freedom and rights protection，the principle of democracy，the principle of general prevention and schuldprinzip etc.

ternary－basis theory；new－binary－basis theory；comprehensive－basis theory；rethink and reconstruct

D924.11

A

1673－1395（2012）02－0033－04

2012－01－05

崔鐘云（1975—），男，韓國(guó)首爾人，博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

責(zé)任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com