■ 劉 洋

序言

早在2006年，鑒于WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議 （TRIPS）已經(jīng)開始停滯不前，而中國、印度、巴西等發(fā)展中國家的假冒商品的情況卻沒有得到有效控制，美國對此表示強(qiáng)烈的不滿，并開始倡導(dǎo)在WTO外建立新的多邊性知識產(chǎn)權(quán)國際公約以應(yīng)對這一情況。隨后在2008年6月，美國、日本、澳大利亞、加拿大、歐盟、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡、韓國和瑞士便開始對這一新的公約 《反假冒貿(mào)易協(xié)議》 （ACTA）進(jìn)行正式談判，歷經(jīng)多次修改于2010年10月達(dá)成了最終文本，現(xiàn)已開放給各國簽署。

通過對ACTA最終文本的分析，筆者發(fā)現(xiàn)在許多方面，ACTA都比TRIPS更為嚴(yán)格：一是在民事賠償方面，增加了權(quán)利人可獲得賠償?shù)耐緩剑⒘艘恍┯欣跈?quán)利人的法律推定，實質(zhì)上加大了對侵權(quán)人的懲罰力度；二是在邊境措施上，增加了權(quán)利人在貨物清關(guān)進(jìn)出口時的權(quán)利，給予商標(biāo)權(quán)利人在清關(guān)時更完備的救濟(jì)，對特定場合下行政機(jī)關(guān)通知權(quán)利人的信息做了義務(wù)性列舉；三是在刑事責(zé)任上，ACTA一改TRIPS只有一條的作風(fēng)，對參加方的刑事措施做了明確、嚴(yán)格的規(guī)定，加重了參加方提供刑罰的義務(wù)。最為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，ACTA同時還要求參加方對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)提供民事和刑事的保護(hù)措施，這部分實際上是來源于美國 《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）。 而且ACTA對 “技術(shù)規(guī)避措施”也做了規(guī)定，要求參加方采取措施抵制并對權(quán)利方提供救濟(jì)，這其實已經(jīng)超越了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的范圍。由此可見，ACTA將知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)又提上了一個新的臺階，全面細(xì)化了著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)規(guī)定，還將其范圍做了很大的擴(kuò)展，這是繼TRIPS以后更高標(biāo)準(zhǔn)的全球性知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條約。

針對這一高標(biāo)準(zhǔn)的公約，發(fā)展中國家紛紛發(fā)表了抗議，以印度為最。印度認(rèn)為，ACTA超過了TRIPS的執(zhí)行義務(wù)，對其包含的靈活性加以限制，并施加了變相的貿(mào)易限制，因此有可能會與TRIPS相抵觸。我國當(dāng)然也發(fā)表了類似的意見，認(rèn)為ACTA確實有違反WTO規(guī)則之嫌，并且準(zhǔn)備在WTO爭端解決機(jī)制下起訴該條約的參加國。鑒于美國是ACTA的發(fā)起國，也是WTO的核心成員，同時還是我國的主要貿(mào)易對象，因此本文就以美國為被訴方，探究ACTA的可訴性問題。WTO規(guī)定了三種訴訟種類，GATT23.1（a）規(guī)定了違法之訴，23.1（b）規(guī)定了不違法之訴，23.1（c）則以 “其他情況”做兜底條款規(guī)定了情勢之訴。鑒于情勢之訴尚未有在爭端解決機(jī)構(gòu)成功提起的案例，加上學(xué)術(shù)上也較少論述，因此下文將主要著眼于違法之訴和不違法之訴。

違法之訴下ACTA的可訴性

DSU3.8條規(guī)定： “凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的情況，該行為就被視為構(gòu)成了 （利益）受到抵消或損害的表面證據(jù)。這通常意味著一種推定，即違反規(guī)則對適用協(xié)定的其他成員方造成不利影響，在此種情況下，應(yīng)由被起訴的成員反駁此指控?！睆脑摋l款本身看，存在 “利益的喪失或減損”是可反駁的。然而，在GATT爭端解決的實踐中，從未出現(xiàn)被訴方成功反駁此假定的先例，因此“利益的喪失或減損”的假定在事實上其實是不可反駁的。這樣只要確定ACTA與WTO涵蓋協(xié)定下的某一條款不符，實施ACTA的行為也必然與WTO的規(guī)定相違背，因此也就構(gòu)成了違法之訴提起的依據(jù)。

ACTA開宗明義的在1.1條中便規(guī)定 “本協(xié)定任何條款都不得減損成員方在其他生效條約下的義務(wù)，包括WTO涵蓋協(xié)定中的TRIPS協(xié)定?！边@也就是說，ACTA的規(guī)定在條文上不應(yīng)該與TRIPS沖突，即便是相沖突也應(yīng)該以TRIPS的條文為準(zhǔn)。但這是不是就表明執(zhí)行ACTA就不會違反WTO的義務(wù)了呢？筆者認(rèn)為并不是如此。

任何一個條約都不可能詳盡的規(guī)定其主題下的每一個內(nèi)容而沒有真空地帶，這是由法律的滯后性所決定的，無論是國內(nèi)法還是國際法均是如此。而完備的法律體系的特征就在于其能夠不斷在發(fā)展中填補(bǔ)這些真空，實現(xiàn)內(nèi)部的自我完善。WTO涵蓋協(xié)定作為一套涉及面和參加方都最為廣泛的國際經(jīng)濟(jì)法律體系，其自身也應(yīng)該是不斷發(fā)展和完善的，這是條約起草者的本意，也是WTO的現(xiàn)實需要。因此WTO設(shè)立了DSB，并且成立了專家組和上訴機(jī)構(gòu)審理案件的體制，希望借助在解決爭端中形成的規(guī)則來填補(bǔ)WTO涵蓋協(xié)議中的各種漏洞，當(dāng)然，也包括TRIPS的漏洞。因此也可以說，雖然WTO協(xié)定里并沒有規(guī)定專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告的法律地位，但在事實中已經(jīng)確立了專家組和上訴機(jī)構(gòu) “司法造法”的權(quán)利，并受到了各成員方的普遍肯定，在各成員方爭端解決的實踐中，也常有成員方引用之前的報告中專家組或者上訴機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)作為自己的論據(jù)向DSB提起訴訟。因此也可以看出專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告中的說理在事實上成為了WTO涵蓋協(xié)議中的一部分，是有約束力的。

在這樣的情形下反觀ACTA1.1的條文就會發(fā)現(xiàn)，ACTA事實上并沒有說其條文不會違反DSB通過的專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告，而只是說不會違反“協(xié)定”規(guī)定的義務(wù)也就是條文義務(wù)。如果出現(xiàn)了違反專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告中形成的規(guī)則的情形，哪個優(yōu)先適用也無法從ACTA的條文上得到答案，如果根據(jù)一般的國際公法條約規(guī)則，ACTA在與WTO相同的成員國間屬于后法應(yīng)該是要優(yōu)先適用的，美國的國內(nèi)法也是如此規(guī)定的，但如果這樣就會違反WTO協(xié)定。最為關(guān)鍵的是，事實上，ACTA的條文確有與WTO專家組報告不一致的地方。ACTA規(guī)定成員方必須對構(gòu)成 “商業(yè)規(guī)?！钡纳虡?biāo)和著作權(quán)等侵權(quán)行為施加刑事處罰，而其對“商業(yè)規(guī)?！?（commercialscale） 的解釋是 “為了本節(jié)的目的，產(chǎn)生商業(yè)規(guī)模的行為至少應(yīng)包括為了經(jīng)濟(jì)和商業(yè)利益而采取的貿(mào)易行為?！边@是一個極為寬泛的解釋，任何貿(mào)易行為幾乎都為了經(jīng)濟(jì)和商業(yè)目的，否則就不能說是 “貿(mào)易”了，因而這相當(dāng)于將任何貿(mào)易行為都認(rèn)為是有商業(yè)規(guī)模的，使得 “規(guī)?！币辉~成為無用的限定。TRIPS協(xié)定里也有關(guān)于 “商業(yè)規(guī)?！钡谋硎觯?1條規(guī)定成員方必須對有一定 “商業(yè)規(guī)?！钡纳虡?biāo)假冒和盜版行為采取刑事懲罰。該條文雖然談及了“商業(yè)規(guī)模”，但并沒有對何謂 “商業(yè)規(guī)?！弊龀鼋忉專蚨簿鸵滓馉幎?。2007年發(fā)生的中美知識產(chǎn)權(quán)案中美雙方就圍繞著這一問題提交了DSB成立專家組裁決。專家組認(rèn)為 “商業(yè)規(guī)?！币辉~既包含 “質(zhì)”的要求也包含 “量”的要求，一個行為是 “商業(yè)的”并不足以構(gòu)成 “商業(yè)規(guī)?！?，還必須滿足 “規(guī)?！币辉~所代表的量的要求。因此 “商業(yè)規(guī)模”意味著必須達(dá)到一定程度或者超出一定范圍的特定商業(yè)行為，盡管在不同的案件中對程度和范圍的要求是不同的。據(jù)此專家組駁回了美國的對于這一問題的請求。很明顯，專家組對 “商業(yè)規(guī)?！钡慕忉尯虯CTA對 “商業(yè)規(guī)模”的定義是不一樣的。前者既要求 “商業(yè)”也要求“規(guī)?！?，而后者只要求 “商業(yè)”。AC-TA與專家組這種明顯的不一致并不是沒有理由的，正如國際法專家張乃根教授在TRIPS十五周年國際研討會上所言，美國正是期望通過ACTA卷土重來，將中美知識產(chǎn)權(quán)案的焦點(diǎn)重新包裝并披上合法的條約外衣，扭轉(zhuǎn)在WTO的敗局。因此美國極力向其他WTO成員方推行ACTA條約，企圖能得到多個重要成員國的批準(zhǔn)和施行。

在明確了ACTA與專家組報告的不一致之后，我們進(jìn)一步需要明確的問題是遵守專家組報告是否是WTO涵蓋條約下的一項義務(wù)。GATT和DSU規(guī)定提交爭端解決的成員方必須遵守DSB的建議，而DSB的建議來源于通過的專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告。雖然GATT和DSU都沒有具體寫明爭端方必須遵守報告的每一個部分還是只有最后的建議部分，但通過筆者上文的分析，在沒有后來的報告更改之前的報告的“說理”之前，爭端方應(yīng)該遵守當(dāng)前的報告，因為事實上專家組和上訴機(jī)構(gòu)會根據(jù)以往的報告做出新的裁決，只有這樣才能保證爭端解決機(jī)制的可預(yù)見性。上訴機(jī)構(gòu)曾指出 “經(jīng)DSB通過的專家組報告，在WTO成員之間創(chuàng)設(shè)了一種法律上的合理預(yù)期，即此后任何爭端凡與這些報告有關(guān)時，通過的報告都會受到考慮。但是，除對爭端當(dāng)事方有約束力外，通過的專家組報告對其他各方?jīng)]有法律上的約束力。”這也就是說上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，通過的報告對爭端當(dāng)事方來說是有法律約束力的，而這種約束力來自于可預(yù)見性的需求，即DSU3.2條的規(guī)定。也就是說，遵守專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告的要求是DSU3.2條所衍生出來的義務(wù)，同時這也是DSU3.10條規(guī)定的善意解決爭端原則的具體體現(xiàn)。此外，在中美知識產(chǎn)權(quán)爭端中，中美雙方都沒有就專家組報告中的任何問題提起上訴，筆者認(rèn)為這其實是中美雙方都默認(rèn)了專家組解釋的合理性，進(jìn)一步增強(qiáng)了報告的法律約束力。因此至少中美雙方都應(yīng)該遵守專家組做出的結(jié)論，這其中當(dāng)然包括對 “商業(yè)規(guī)?！钡睦斫猓@是WTO涵蓋協(xié)定下的義務(wù)。由此觀之，美國實施ACTA確是違反了WTO的義務(wù)，我國可以美國為被告提交WTO爭端解決機(jī)制。

不違法之訴下ACTA的可訴性

GATT23.1（b）規(guī)定了不違法之訴，其內(nèi)容是： “任一成員方認(rèn)為它依本協(xié)定直接或間接預(yù)期的任何利益受到抵消或損傷，或者本協(xié)定任何目的受到妨害，這是由于…… （b）另一成員方采取的任何措施，不論其是否與本協(xié)定相沖突?！?/p>

TRIPS64.1條規(guī)定GATT下的不違法之訴亦可適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但在64.2條又對這一類訴訟做出了限制，即規(guī)定在TRIPS生效的五年內(nèi)不得適用不違法之訴。因此這就帶來一個爭議，五年期之后不違法之訴是可以直接適用于知識產(chǎn)權(quán)爭端呢還是需要另行通過共識 （consensus） 來達(dá)成呢？如果單從64.1和64.2條來看，無疑五年之后不違法之訴是可以直接適用的，不用另外的程序批準(zhǔn)。之所以會產(chǎn)生爭議原因在于64.3條的規(guī)定，即“TRIPS理事會應(yīng)當(dāng)在五年期內(nèi)對不違法之訴的范圍和程序提出建議，批準(zhǔn)該建議或者延長五年期的決定須經(jīng)協(xié)商一致的方式做出并直接生效?！惫P者認(rèn)為即便是有64.3條的規(guī)定，在五年期之后也不能阻礙不違法之訴的適用。由于TRIPS的特殊性，適用GATT規(guī)定的不違法之訴可能會產(chǎn)生一些問題，因此64.3條要求理事會去查找這些問題并在日后通過協(xié)商一致修改現(xiàn)在的規(guī)定。但64.3條并沒有說五年期之后如果理事會沒有提出建議不違法之訴就不適用，而是在說理事會的建議如何生效的問題，條文本身并沒有阻卻不違法之訴的適用。相反從64.1條的條文則可以看出，不違法之訴原則上是應(yīng)當(dāng)適用的，其用詞是 “shall”而不是 “may”正是表達(dá)了適用該類訴訟的堅決性。如果說64.3條是例外規(guī)定，該條實際上確實給予了一個不適用不違法之訴的機(jī)會，即TRIPS理事會有權(quán)延長五年的 “冷凍期”，但事實上理事會也沒有這么做。因此除了64.2條規(guī)定的五年期內(nèi)，即從2001年1月1日起，不違法之訴理應(yīng)直接適用于知識產(chǎn)權(quán)爭端，否則就沒有規(guī)定64.1和64.2條的必要?；诖?，下文筆者將對不違法之訴的關(guān)鍵要件——“任何利益受到抵消或損傷”做具體的分析。

關(guān)于利益的減損，要滿足這一條件必須首先明確什么是 “利益”。目前提起的不違法之訴大都是在依據(jù)GATT提出的貨物貿(mào)易爭端，還沒有涉及TRIPS的爭端。由于GATT本身也沒有規(guī)定什么是 “利益”，我們就必須關(guān)注專家組和上訴機(jī)構(gòu)對 “利益”的解釋。最早對 “利益”做出解釋的案子是1950年智利訴澳大利亞補(bǔ)貼硫酸銨案。在該案中，專家組認(rèn)為澳政府的行為打亂了硝肥與胺肥的競爭關(guān)系，這是智利政府在談判關(guān)稅減讓時按所有有關(guān)情況和總協(xié)定的條款，所不曾合理預(yù)料到的?！卑恼男袨殡m并不違反GATT的規(guī)定，卻抵消或損傷了智利“依本協(xié)定直接或間接得到的利益?！边@就是說，該條中的 “利益”指由關(guān)稅減讓帶來的 “利益”。之后在1990年歐共體油籽案中，專家組將 “利益”做了進(jìn)一步的闡述，認(rèn)為在關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架中的貿(mào)易談判是締約方尋求在談判中交換承諾，而且是對貿(mào)易競爭條件的承諾，并非對貿(mào)易量的承諾。因此 “利益”應(yīng)是指對 “競爭關(guān)系的合理預(yù)期”。而該 “合理預(yù)期”產(chǎn)生于每一回合的談判。根據(jù)1996年日本膠卷、相紙進(jìn)口措施案中專家組的論述，如果一項措施是在談判后實施的，就不能要求起訴方在談判時可以預(yù)期這一措施可能產(chǎn)生的后果；但是如果談判時該措施已經(jīng)存在，起訴方應(yīng)該能夠預(yù)期其產(chǎn)生的影響。因此如果一個行為是在談判后實施且打破了對相關(guān)成員方之間競爭關(guān)系的合理預(yù)期，則可以認(rèn)定 “利益”受到了減損。

但是，將 “利益”僅僅限定在“競爭關(guān)系”這一主題上顯然不符合TRIPS下 “利益”的解釋，因為TRIPS沒有也無需調(diào)整市場準(zhǔn)入的問題。其實即便是在GATT下對利益也不能做出如此狹窄的限定，否則不違法之訴的機(jī)制將受到嚴(yán)格的限制。GATT本身包含市場準(zhǔn)入、國民待遇、最惠國待遇、反傾銷和反補(bǔ)貼等多方面的內(nèi)容，“競爭關(guān)系”只是市場準(zhǔn)入方面成員方可得的一個方面的利益，而不違法之訴建立的初衷是確保各成員方通過談判所得的全部利益不會被抵消，以便鼓勵各成員方?jīng)]有顧慮的去進(jìn)行談判，達(dá)成更大的成果。在歐共體柑桔關(guān)稅案中，專家組就認(rèn)為在非違約之訴案件中，被保護(hù)的利益應(yīng)該是更廣泛意義上的政府之間的一種利益平衡，這種利益的平衡不要求在某一特定的關(guān)稅減讓及其合理的預(yù)期利益之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，而是成員國政府在相互承諾遵守GATT條約義務(wù)時有權(quán)期待的一種利益平衡。雖然最后該案由于其他原因未獲通過，但至少說明專家組在 “利益”的范圍上持一種寬泛的態(tài)度，這樣的解釋符合GATT23（b）“直接或間接”這一定語的要求，這也正是TRIPS中適用不違法之訴的關(guān)鍵所在。

筆者認(rèn)為，我國作為發(fā)展中國家成員方的一員，在TRIPS中既有宏觀的利益也有微觀的利益。從WTO涵蓋協(xié)議的簽訂歷史來看，發(fā)展中國家之所以會簽訂TRIPS協(xié)定是一個博弈的結(jié)果。TRIPS協(xié)議對當(dāng)時發(fā)展中國家成員方的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度做了很高的要求，可以說超出了許多發(fā)展中國家的承受能力，一旦實施TRIPS將極大的影響其國內(nèi)居民在短期內(nèi)的生活水平和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，盡管從長期來看發(fā)展中國家也可能受益。發(fā)展中國家作為一個整體與發(fā)達(dá)國家妥協(xié)的原因就是發(fā)達(dá)國家承諾將紡織品回歸到WTO的管轄之下并對農(nóng)產(chǎn)品做出讓步，這樣最后才使得發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的利益實現(xiàn)了平衡。而如果發(fā)達(dá)國家之間實施ACTA，知識產(chǎn)權(quán)在那些國家的保護(hù)力度又會提升到一個新的高度，這樣一方面會進(jìn)一步加大對來自于發(fā)展中國家產(chǎn)品的限制力度，而如此嚴(yán)厲的措施是發(fā)展中國家不曾預(yù)見到的；另一方面由于發(fā)達(dá)國家之間、發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的區(qū)域貿(mào)易條約 （RTA）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）的條款，可能使得一些非ACTA參加方的WTO成員方被迫適用ACTA，從而使得世界范圍內(nèi)整體的知識產(chǎn)權(quán)力度得到普遍的大幅提升，但這次的提升并沒有新的 “紡織品和農(nóng)產(chǎn)品”可以彌補(bǔ)，這對發(fā)展中國家整體而言是不公平的。

除此之外，在微觀上，提升知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度就意味著增加對司法資源、執(zhí)法資源等一系列公共資源的支出。簽訂TRIPS其實也是簽訂對公共資源分配的協(xié)議，這至少會給成員方帶來一種合理預(yù)期，即公共資源的支出在短時間內(nèi)不會變動，若要增加也是一個循序漸進(jìn)的過程。而ACTA對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的增強(qiáng)必須要有大量的公共資源支撐，這等于瞬間提高了參加方的資源成本，同時由于其限制發(fā)展中國家產(chǎn)品輸入的連鎖效應(yīng)，發(fā)展中國家如要實現(xiàn)與ACTA之前同樣的效益必須增加自身公共資源的支出管理貨物以減少可能出現(xiàn)的、被ACTA視為侵權(quán)的貨物，這也就相當(dāng)于減損了中國等發(fā)展中國家在WTO中本可確保的利益。

結(jié)論

通過以上的分析，筆者認(rèn)為針對美國實施ACTA的行為，我國是可以在WTO的框架下對其起訴的，既可以提起違法之訴，也可以提起不違法之訴，兩者都有一定的依據(jù)。但選擇違法之訴相對于不違法之訴來說更為簡便易行，因為一方面不需要證明利益減損，另一方面違法之訴若能成功，我國是可以要求美國停止實施ACTA的，而不違法之訴即便是勝訴也只能要求補(bǔ)償損失，因此從權(quán)利救濟(jì)的角度上看也傾向于選擇違法之訴。

但必須注意一點(diǎn)的是，鑒于當(dāng)前成員方之間在TRIPS項下提出不違法之訴的可能性已被凍結(jié)至下一次理事會會議，如果我國政府希望提起不違法之訴還必須在來年的理事會上提出恢復(fù)這一權(quán)利的主張，推動WTO成員方達(dá)成TRIPS下不違法之訴的細(xì)則，這對于維護(hù)我國的利益來說是非常重要的。

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