郭欣

【摘要】隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，市場競爭日益激烈，商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者越來越認識到商譽對市場競爭的作用和重要性。而在現(xiàn)實的市場競爭中損害他人商譽的行為時常發(fā)生，給商譽主體帶來了巨大的損失。我國現(xiàn)行的法律對商譽的保護機制存在缺陷，需要進一步的完善。

【關(guān)鍵詞】商譽 商譽侵權(quán) 法律規(guī)制

2010年10月，剛剛從三聚氰胺事件中走出的國產(chǎn)奶業(yè)又遭遇了一場信任危機，網(wǎng)曝圣元奶粉被控含有致性早熟激素，伊利“QQ星兒童奶”含有有害深海魚油，輿論一片嘩然，公眾對相關(guān)品牌的信任度跌至谷底。后經(jīng)公安機關(guān)偵查，這是一起有預(yù)謀的商業(yè)誹謗案。蒙?！拔磥硇恰逼放平?jīng)理安勇與北京某公關(guān)公司共謀打擊競爭對手，并制定網(wǎng)絡(luò)攻擊方案。相關(guān)責(zé)任人涉嫌損害商業(yè)信譽罪被逮捕，蒙牛方面則辯稱這只是某些員工的個人行為。這是一起典型的商譽侵權(quán)案件，一方面暴露出我國市場競爭體制的不完善，惡性營銷、暴力營銷充斥市場；另一方面也對我國商譽保護的相關(guān)法律提出挑戰(zhàn)，如何才能對商譽侵權(quán)行為進行有效的法律規(guī)制。

商譽及商譽侵權(quán)

商譽是商業(yè)信譽和商品聲譽的統(tǒng)稱，它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。我國法律未對商譽的概念作出明確規(guī)定，主流觀點對商譽的定義是：與商品及其產(chǎn)銷活動密切相關(guān)的，商品生產(chǎn)者和銷售者享有的對商品及所屬責(zé)任單位的社會評價，這種社會評價可以涉及產(chǎn)品質(zhì)量、安全、服務(wù)等多個方面，是一種綜合性的評價。商譽是無形的，它存在于人們的社會評價當中，同時它又是有形的，體現(xiàn)出一定的財產(chǎn)屬性。

商譽侵權(quán)是指行為人捏造、散布虛假事實給商譽主體的商譽帶來損害，從而使商譽主體蒙受巨大經(jīng)濟損失的行為。目前我國商譽侵權(quán)行為主要有以下幾種形式。誹謗行為，虛構(gòu)有損他人商譽的事實并傳播。貶低他人，用非正常的對比方式，比如以己之長攻人之短，宣傳自己產(chǎn)品的同時貶低他人商品，制造傳播損害他人商譽的虛假信息，以達到侵害他人商譽的不正當競爭的目的。盜用他人商譽，冒用他人字號和良好產(chǎn)品形象從事商業(yè)活動，給他人的商譽造成損失的活動。淡化他人商譽，以違法宣傳、虛假加盟等方式從事商業(yè)活動，影響和減弱合法商譽權(quán)主體的社會評價。

目前我國法律對商譽侵權(quán)的法律界定

商譽侵權(quán)行為的界定。我國商譽侵權(quán)行為人的主體身份有明確界定，限于經(jīng)營者身份。我國法律認為只有從事經(jīng)營活動的個人、法人和其他組織從事的損害競爭對手商譽的行為才認定為商譽侵權(quán)。其他主體實施的損害他人商譽的行為不構(gòu)成商譽侵權(quán)，而以一般民事侵權(quán)論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》（釋[1998]26號）明確了消費者、新聞媒體對生產(chǎn)者經(jīng)營者銷售者的批評，如果屬于失實、誹謗損害他人名譽的，以侵害名譽權(quán)論，這就把一般名譽侵權(quán)和基于不正當競爭的商業(yè)誹謗區(qū)分開了。

在主觀方面，商譽侵權(quán)行為人有“捏造、散布虛假事實，損害他人商業(yè)信譽或商品聲譽”的故意。故意的主觀要件構(gòu)成了商譽侵權(quán)的基本條件，過失不構(gòu)成商譽侵權(quán)，根據(jù)其具體情況可以以侵犯名譽權(quán)處理。這一點在實踐中要劃清損害商譽與正當輿論曝光和批評的界限。新聞媒體對一些違反商業(yè)道德的行為給予披露、曝光是行使媒體監(jiān)督的正當權(quán)利，是應(yīng)該受到法律保護的行為，即使在新聞報道中出現(xiàn)了不實報道，只要沒有證據(jù)表明是“故意”損害商業(yè)信譽的行為，也不應(yīng)該定為侵權(quán)。

在客觀方面，商譽侵權(quán)行為的構(gòu)成要求當事人有虛構(gòu)事實并傳播或以其他手段損害他人商譽的客觀行為。虛構(gòu)事實并傳播，是指以文字、圖片、數(shù)據(jù)信息為載體，制造假信息并傳播的行為，這種行為客觀上損害了他人的商業(yè)信譽，降低了其綜合社會評價。在實踐中有如下表現(xiàn)：發(fā)布不真實的消息，稱他人的商品不合格；利用公開信、傳單、聲明性公告、廣告等手段向公眾散布虛假事實，詆毀、貶低或誹謗競爭對手的商譽；采取捏造虛假事實，就商品的質(zhì)量、性能、價格、交易條件等與其他經(jīng)營者的同類商品作對比性廣告，從而達到貶損競爭對手提升自己競爭力的目的；捏造虛假事實詆毀競爭對手商品質(zhì)量，以客戶、消費者的名義或者指使第三人以客戶或者消費者的名義向國家機關(guān)、大眾傳播媒介、行業(yè)組織、消費者組織進行投訴。

對侵犯商譽行為的刑事制裁。對于侵犯商譽行為情節(jié)嚴重、性質(zhì)惡劣的，我國刑法規(guī)定了相應(yīng)刑罰以打擊這種嚴重侵犯當事人合法權(quán)益危害正常市場經(jīng)濟秩序的犯罪。前述蒙牛、伊利商業(yè)信譽誹謗事件，公安機關(guān)對涉嫌侵害商譽犯罪的策劃公司員工和蒙牛管理人員批捕并追究刑事責(zé)任，所依據(jù)的是我國《刑法》第二百二十一條規(guī)定：“捏造并散布虛假事實損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

商譽侵權(quán)犯罪從構(gòu)成上看是故意犯罪，如果行為人在不知情的情況下，散布虛假消息，雖給他人造成了重大損失，也不應(yīng)該以損害商譽罪認定而是應(yīng)該以《民法通則》調(diào)整。對于不知道構(gòu)成損害他人商譽的事實真假而進行散布是否構(gòu)成犯罪的問題，有部分學(xué)者認為應(yīng)當加大對傳播行為的打擊力度，只要是虛假事實，不論傳播者是否知道其為虛假，都應(yīng)當以犯罪論。其理論依據(jù)是“傳播行為具有風(fēng)險性，未能確定事實真?zhèn)尉瓦M行散布，事后又以不知情開脫，是不負責(zé)任的表現(xiàn)，應(yīng)當承擔相應(yīng)責(zé)任”①。筆者認為不能一概而論，當前微博、論壇已經(jīng)成為一種普遍的網(wǎng)絡(luò)信息傳播方式，損害他人商譽信息的發(fā)布者和一般圍觀轉(zhuǎn)發(fā)的普通網(wǎng)民所承擔的責(zé)任也應(yīng)當區(qū)別對待，特別是當前食品、藥品及其他關(guān)系國計民生的產(chǎn)品頻頻出現(xiàn)問題，網(wǎng)民的關(guān)注客觀起到了促使相關(guān)企業(yè)積極調(diào)查澄清問題，督促相關(guān)行政監(jiān)管部門履行職責(zé)的作用，與以損害他人商譽為目的的犯罪行為完全不能混為一談，因而，筆者并不贊同將主觀上無損害他人商譽的單純的散布行為納入侵犯商譽犯罪范疇。

另外，刑法對構(gòu)成犯罪有情節(jié)上的要求，行為人雖然捏造并散布了虛假事實，但沒有造成競爭對手的重大損失也沒有其他嚴重情節(jié)的，也不能認定為侵害商譽。對于這一點，法律的規(guī)定比較模糊，刑法中沒有對“重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”作出明確的界定，實踐是由司法機關(guān)根據(jù)案件的具體情況來掌握的。一般認為，重大損失是指犯罪人實施并多次實施損害他人商譽的行為，造成他人商譽貶值，進而使他人蒙受重大經(jīng)濟損失甚至面臨破產(chǎn)的情形。其他嚴重情節(jié)是指多次詆毀他人商譽或詆毀多人的商譽，以及采取特別惡劣的手段進行誹謗，或造成除經(jīng)濟損害以外的其他嚴重后果等情形。

完善我國商譽侵權(quán)相關(guān)制度的建議

我國法律對商譽侵權(quán)的相關(guān)制度存在不完善之處，《民法通則》規(guī)定了公民、法人名譽權(quán)的保護條款，沒有明確確定商譽權(quán)；《反不正當競爭法》僅僅對競爭對手之間損害商譽的行為做出了規(guī)定，但沒有具體規(guī)定法律責(zé)任及相關(guān)行政責(zé)任；《刑法》規(guī)定的犯罪主體較為寬泛，并且在犯罪構(gòu)成上表述得較為模糊，可操作性不強。這種不協(xié)調(diào)不銜接的法律保護機制不能很好地對商譽權(quán)進行保護，有必要進行進一步的完善。

從商譽侵權(quán)的主體上看，英國、瑞士等國立法和國際知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)協(xié)定商譽侵權(quán)的規(guī)定顯示，國際上對商譽侵權(quán)主體的認定，已經(jīng)突破了“競爭對手”和“商品經(jīng)營者”的限制?；谶@種國際立法趨勢，在完善我國商譽法律保護制度時也可以借鑒它國的經(jīng)驗，將實施商譽侵權(quán)行為的主體不限于提供商品和服務(wù)的競爭對手而擴展到一切市場參與者，如消費者和新聞工作者，當這些參與者明知自己的誹謗行為會給企業(yè)的商譽帶來損害而出于某種目的而故意為之，只要給他人的商譽帶來嚴重的后果就可以認為是商譽侵權(quán)。

在商譽侵權(quán)的主觀方面，除了故意，我們認為過失也可以認為構(gòu)成侵權(quán)。有時候，行為人在主觀上沒有故意，但是因其重大的過失給他人的商譽造成嚴重損害就應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。因為他人良好的商譽一旦遭到損害就很難恢復(fù)，給商譽主體帶來巨大的經(jīng)濟損失，為了更好地保護商譽主體的合法權(quán)益，保護商譽主體的商譽權(quán)不輕易受侵害，不管行為人是明知還是過失，只要是損害了他人的商譽，給他人造成重大損害和嚴重后果就應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，行為人的故意或過失，只是用于判斷行為人責(zé)任輕重的法律依據(jù)。

現(xiàn)行刑事立法中，要求同時具備“捏造”、“散布”兩種行為才構(gòu)成犯罪。有的行為人雖沒有捏造虛假事實，但其明知是虛假事實，而出于惡意將虛假事實散布出去，給商譽主體造成嚴重的后果，對于這種情況，散布虛假事實的“散布者”也應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

《反不正當競爭法》中沒有針對第十四條禁止侵犯他人商譽的規(guī)定設(shè)定相應(yīng)法律責(zé)任，僅僅規(guī)定了對侵權(quán)行為可以進行監(jiān)督檢查、賠償經(jīng)濟損失。對于此，我們認為僅僅如此是不夠的，為了嚴厲打擊損害他人商譽的行為，法律應(yīng)當授予行政機關(guān)相應(yīng)行政處罰權(quán)，對行為人侵害商譽的行為可以采取下列行政處罰措施：責(zé)令停止損害行為、責(zé)令消除影響、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等，以達到懲戒侵權(quán)人違法行為的目的。

（作者單位：南陽師范學(xué)院法學(xué)院）

注釋

①葉宇涵：“侵犯商譽犯罪行為研究”，《人民論壇》，2010年總第308期。