文/周奇/中國移動通信研究院

一、云計算技術(shù)簡介

探討云計算技術(shù)專利保護問題，需要簡要了解云計算技術(shù)的發(fā)展和云計算概念的界定，云計算關(guān)鍵技術(shù)和業(yè)務模式對于其專利保護有直接影響，在此一并介紹。

（一）云計算起源和發(fā)展

云計算是一種利用大規(guī)模低成本運算單元通過 IP網(wǎng)絡相連而組成的運算系統(tǒng)，以提供各種運算服務。1961年斯坦福教授John McCarthy 提出計算資源可以成為一種重要的新型工業(yè)基礎(chǔ)，類似水、電、氣和通信，為云計算技術(shù)出現(xiàn)奠定概念基礎(chǔ)。

云計算技術(shù)起步于互聯(lián)網(wǎng)搜索服務，上世紀90 年代，谷歌的兩位創(chuàng)始人因無法支付昂貴的小型機和商用存儲來進行海量網(wǎng)頁信息的存儲和處理而率先采用了高性能、低成本的云計算解決方案。

本世紀初，電子商務巨頭亞馬遜公司為了充分利用其閑置的服務器，推出了彈性計算（EC2）、簡單存儲（S3）等云計算服務，向用戶按需提供計算、存儲和網(wǎng)絡資源，并根據(jù)使用量進行靈活計費，建立了云計算商業(yè)化標桿。1999年Salesforce成立，2001年發(fā)布在線CRM系統(tǒng)，成為云計算SaaS模式的第一個使用案例。

2006年8月，谷歌CEO Eric Schmidt在搜索引擎大會上首次提出“Cloud Computing”概念。由于具有低成本、低能耗、易管理、彈性擴展、快速業(yè)務部署、按量計費等優(yōu)勢，云計算技術(shù)很快成為業(yè)界追捧的熱點。有了云計算，企業(yè)可以按需定制自己的IT支撐資源以及信息服務軟件系統(tǒng)，云平臺已經(jīng)成為提供各種存儲、計算服務的重要平臺。

（二）云計算概念

云計算使計算、存儲擺脫了物理節(jié)點的限制和約束而按照業(yè)務邏輯來進行，以較低成本和較高性能解決無限增長的海量信息的儲存和計算問題。1.詳見張為民、唐劍峰、羅志國、錢嶺編著，《云計算深刻改變未來》，科學出版社。

美國國家標準與技術(shù)研究院（NIST）對云計算做了如下定義：云計算是一個模型，該模型使能通過隨需應變的網(wǎng)絡，無處不在地、方便地訪問可配置計算資源（例如：網(wǎng)絡、服務器、存儲器和服務等）的共享池，而這些資源以最少的管理工作，或通過與服務提供者的交互，就能快速地供給和釋放。

中國云計算委員會認為，云計算最基本的概念是：通過整合、管理、調(diào)配分布在網(wǎng)絡各處的計算資源，并以統(tǒng)一的界面同時向大量用戶提供服務。

從方便非專業(yè)人員理解的角度進行簡化，云計算是指大規(guī)模、分布式、并行計算。打個比方，就像是從單臺發(fā)電機模式向電網(wǎng)集中供電的模式轉(zhuǎn)變，或者就像是從單個水井供水向多條水管同時供水的轉(zhuǎn)變，“云”計算意味著計算能力也可以作為一種公共資源進行流通。

（三）云計算關(guān)鍵技術(shù)

云計算是并行計算、分布式計算和網(wǎng)絡計算的融合和發(fā)展，從某種角度，也可以說是這些計算機科學概念的發(fā)展和商業(yè)實現(xiàn)；云計算也是虛擬化、效用計算、面向服務的架構(gòu)等概念混合演進的結(jié)果。2.同前注 1。

作為一種數(shù)據(jù)密集型的超級計算，云計算在數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)管理、編程模式、并發(fā)控制、系統(tǒng)管理、綠色節(jié)能、終端技術(shù)等方面具有自身獨特的技術(shù)。按照筆者理解，一些云計算技術(shù)將面臨新的專利保護問題，可能涉及虛擬化、海量分布式存儲和結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理等，這里作簡要介紹。

1.虛擬化技術(shù)

虛擬化技術(shù)是一種調(diào)配計算資源的方法，它將應用系統(tǒng)的不同層面——硬件、軟件、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡、存儲等一一隔離開來，從而打破數(shù)據(jù)中心、服務器、存儲、網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)和應用中的物理設(shè)備之間的劃分，實現(xiàn)架構(gòu)動態(tài)化，并達到集中管理和動態(tài)使用物理資源以及虛擬資源，以提高系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的彈性和靈活性，降低成本、改進服務、減少管理風險等目的。

目前包括三種資源的虛擬化：服務器、存儲和網(wǎng)絡。服務器虛擬化一般用來解決服務器“一分多”的問題，提高服務器的利用率。存儲虛擬化一般用于整合各種異構(gòu)存儲系統(tǒng)，提供統(tǒng)一的使用接口。網(wǎng)絡虛擬化則可以將較大的網(wǎng)絡帶寬分割為可獨立使用的資源。各種虛擬化技術(shù)均利于將大顆粒物理資源抽象化，形成資源池，以便為更多IT 系統(tǒng)共享。

2.海量分布式存儲技術(shù)

為保證高可用、高可靠和經(jīng)濟性，云計算采用分布式存儲的方式來存儲數(shù)據(jù)，采用冗余存儲的方式來保證存儲數(shù)據(jù)的可靠性，以高可靠軟件來彌補硬件的不可靠。

3.結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理技術(shù)

云系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)管理采用列簇存儲的數(shù)據(jù)管理模式，既考慮海量分析中列數(shù)據(jù)的訪問效率，又為多列數(shù)據(jù)同時訪問提供了靈活的機制，與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)倉庫相比，在可擴展性方面更為靈活，兼顧了海量結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)存儲和分析性能。

（四）云計算業(yè)務模式

云計算的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)IT 產(chǎn)業(yè)鏈的商業(yè)模式，制造商、服務商、集成商的角色開始互相滲透，整個產(chǎn)業(yè)鏈包括平臺提供商、系統(tǒng)集成商、服務提供商、應用開發(fā)商和用戶五個重要角色，它們都可能成為云計算技術(shù)的實施者，影響著云計算技術(shù)的專利保護。

1.按照服務范圍，云計算可分為公共云（Public Cloud）、私有云（Private Cloud）和混合云（Hybrid cloud）。

公有云：通過互聯(lián)網(wǎng)向客戶提供服務的云計算系統(tǒng)，為了保證用戶數(shù)據(jù)的安全，公有云通常使用訪問控制技術(shù)。

私有云：只服務于組織內(nèi)部的云計算系統(tǒng)。

混合云：公有云和私有云的混合系統(tǒng)，這種情況下，用戶通常把商業(yè)敏感的數(shù)據(jù)和流程控制在私有云內(nèi)，而把非商業(yè)敏感的數(shù)據(jù)和流程外包給公有云服務。

2.按照服務模式，云計算可分成基礎(chǔ)架構(gòu)即服務（IaaS）、平臺即服務（PaaS）、和軟件即服務（SaaS）。

基礎(chǔ)架構(gòu)即服務（IaaS）：向用戶提供計算、存儲、網(wǎng)絡、中間件等基礎(chǔ)資源的服務。用戶可以控制操作系統(tǒng)、存儲、網(wǎng)絡設(shè)備等。

平臺即服務（PaaS）：向用戶提供一個應用的運行環(huán)境，用戶只能控制應用和該運行環(huán)境，但不能控制操作系統(tǒng)、硬件、網(wǎng)絡基礎(chǔ)設(shè)施等。

軟件即服務（SaaS）：以服務的形式向用戶提供軟件，用戶無需支付軟件許可費用，而是為獲得的服務付費。SaaS與云計算沒有必然聯(lián)系，但云計算的出現(xiàn)為SaaS提供了更好的實現(xiàn)環(huán)境。

二、云計算技術(shù)的專利保護

通過上述云計算技術(shù)的介紹我們了解到，為了滿足迅速增長的海量數(shù)據(jù)的處理要求以及隨時隨地進行計算的需求，云計算應運而生，它不僅僅是技術(shù)的革新，也是一種商業(yè)運營模式的變革，最終達到了降低成本、提高效率、節(jié)能減排的經(jīng)濟目的和社會效果。這些既為云計算技術(shù)專利申請帶來的契機，同時也對與計算機程序相關(guān)的云計算技術(shù)專利保護提出了挑戰(zhàn)。

（一）云計算技術(shù)專利保護概述

1.云計算技術(shù)專利申請情況

根據(jù)對云計算技術(shù)在全球主要國家和地區(qū)公開的專利在SIPO、USPTO、EPO（Worldwide數(shù)據(jù)庫）等專利數(shù)據(jù)庫進行檢索，情況如下：

從大的技術(shù)分類來看，云計算技術(shù)包括云平臺（Cloud Platform）和云服務（Cloud Service）。近年來，云平臺和云服務兩大技術(shù)主題的專利申請數(shù)量均保持穩(wěn)定增長。

美國和中國是最重要的云計算技術(shù)專利保護區(qū)域，大量云平臺和云服務相關(guān)的專利集中在中國和美國公開，這兩個國家是云計算技術(shù)最為重要的研發(fā)和市場應用區(qū)域。

全球云計算技術(shù)專利公開量較多的15家公司/機構(gòu)中，包括美國的IBM、微軟、谷歌等大企業(yè)，中國的中興、華為等企業(yè)和清華大學等科研院所也占有一席之地（如圖一所示，僅反映大致實力，數(shù)量略去）。

亞馬遜首推彈性計算云，取得了巨大的商業(yè)成功。建立了以云計算基礎(chǔ)設(shè)施作為服務的IaaS（Infrastructure as a Service）模式，成為全球少有的端到端的云計算平臺供應商。亞馬遜對在美國以外布局專利不很重視。在中國約有30件公開的與云計算技術(shù)相關(guān)的專利申請，其中絕大部分未獲授權(quán)。值得注意的是，截至2011年底，亞馬遜在其AWS網(wǎng)站上聲明了該平臺運營所涉及的專利清單，包含87項專利，這些主要是與交易有關(guān)的美國專利。

2.云計算技術(shù)專利訴訟情況

云計算領(lǐng)域已發(fā)生的專利訴訟不多，隨著商業(yè)競爭的日趨激烈，利用專利打擊對手的訴訟可能頻發(fā)。

1）微軟VS. Salesforce

2010年發(fā)生的微軟與Salesforce之間的專利訴訟被媒體稱為“決定誰掌控云計算知識產(chǎn)權(quán)”的一場訴訟。2010年5月，微軟指控Salesforce的CRM SaaS服務侵權(quán)了它的9項專利權(quán)。2010年6月，Salesforce以它的5項專利起訴微軟。同年8月，雙方迅速和解，簽署了專利交叉許可協(xié)議。

2）美國東北大學VS.谷歌

2007年11月，美國東北大學和Jarg公司起訴谷歌專利侵權(quán)。專利技術(shù)內(nèi)容是關(guān)于在大型分布數(shù)據(jù)庫中搜索和提取信息的方法。雙方經(jīng)過三年半的訴訟程序，于2011年4月達成和解。

在全球范圍內(nèi)較難找到云計算技術(shù)相關(guān)專利侵權(quán)判決，從一個側(cè)面證明了云計算領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)判定的難度。

(二)云計算技術(shù)專利保護問題

1.云計算領(lǐng)域?qū)＠蠖嗑哂星謾?quán)證據(jù)難發(fā)現(xiàn)的特點

1）通過以下一件亞馬遜中國專利申請舉例說明

專利申請?zhí)枺?00780020255.2申請日：2007/3/29公開日：2009/6/17發(fā)明名稱：管理由多個計算系統(tǒng)執(zhí)行程序。

權(quán)利要求1：一種用于管理由多個計算系統(tǒng)執(zhí)行程序的方法，包括：接收多個針對一程序的程序執(zhí)行請求；以及對于每個請求，執(zhí)行程序的實例，其實現(xiàn)方式為：從具有多個計算系統(tǒng)的第一組中選擇計算系統(tǒng)；如果選定的計算系統(tǒng)未在本地存儲程序，并且所述第一組計算機系統(tǒng)具有程序的一個以上的存儲副本，就指示所述選定的計算系統(tǒng)從所述第一組中的另一計算系統(tǒng)獲取程序的副本；如果所述第一組計算系統(tǒng)不具有任何程序的存儲副本，就指示所述選定的計算系統(tǒng)從遠程計算系統(tǒng)獲取程序的副本；指示所述選定的計算系統(tǒng)啟動執(zhí)行所獲得的程序的副本。

2）關(guān)于專利方案及侵權(quán)證據(jù)的分析

該專利方案的應用場景是：在數(shù)據(jù)中心以虛擬或物理的方式寄居了大量針對不同客戶的應用程序或系統(tǒng)的情況下，對軟件和程序副本的管理、存儲、分發(fā)、以及獲取。應用程序可能很大，要想使用足夠的存儲資源來存儲每個寄居的應用程序的本地副本的成本很高。本發(fā)明的方案引用了對程序副本的管理，在執(zhí)行程序時，可以利用多種因素，如，先前存儲副本的位置，來選擇合適的計算系統(tǒng)來執(zhí)行程序；可以考慮在物理上或邏輯上足夠鄰近的計算系統(tǒng)，等等。

按照中國專利法的規(guī)定，在侵權(quán)實務中，如果要證明他方技術(shù)方案侵犯本方法專利權(quán)，權(quán)利人需要證明該方案中包含了與本權(quán)利要求相同或等同的所有步驟。該方案既涉及本地計算系統(tǒng)程序副本的查詢，還涉及組內(nèi)計算系統(tǒng)和遠程計算系統(tǒng)程序副本的查詢和管理，但是其執(zhí)行過程沒有任何外部呈現(xiàn)，最終為外部所感知的可能只是程序的執(zhí)行結(jié)果，其內(nèi)部形式僅僅是一行行軟件代碼。因此，在中國現(xiàn)有司法體系下，舉證責任的完成對于權(quán)利人來講是相當困難的。

從專利侵權(quán)證據(jù)的獲取難度來看，通常從低到高分為以下四種場景：

通過產(chǎn)品本身的形狀、結(jié)構(gòu)或外部呈現(xiàn)來判斷；

通過產(chǎn)品或業(yè)務的使用手冊、宣傳資料，或者通過其遵循的標準文本來判斷；

通過反向工程、業(yè)務使用中抓包來判斷；

通過獲得完整的技術(shù)文檔或代碼來判斷。

由于上述專利方案主要涉及計算機系統(tǒng)內(nèi)部的程序執(zhí)行以及計算機系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)交互，不涉及產(chǎn)品的外部功能展示。另外，侵權(quán)方可能會宣傳該軟件產(chǎn)品的效果是提升了效率、增強了穩(wěn)定性等等，但幾乎不可能會在使用手冊或宣傳資料中完整說明本方案的內(nèi)部程序環(huán)節(jié)。那么，要想獲得侵權(quán)方案的軟件代碼及相關(guān)文檔是極其困難的，發(fā)生侵權(quán)之后，專利權(quán)人很可能會吃啞巴虧。

3）結(jié)論：

從以上列舉的云計算技術(shù)專利及分析可以看出，云計算領(lǐng)域相關(guān)專利方案普遍存在的問題是后臺執(zhí)行的工作較多，在用戶界面的層次上可見性不夠好，這對于行使專利權(quán)之時搜集證據(jù)是不利的。這也是為何當今移動通信領(lǐng)域?qū)＠V訟頻發(fā)但大多涉及終端功能、用戶界面或標準專利的原因所在，因為這些專利容易證明侵權(quán)且容易被法官及陪審團理解。

因此，在撰寫專利申請時，要盡量使得方案具有宏觀性和完整性，既涉及用戶端可見的內(nèi)容，也涉及后臺執(zhí)行的工作。

2.虛擬化技術(shù)對于侵權(quán)主體、侵權(quán)行為、侵權(quán)地域的界定帶來了挑戰(zhàn)

虛擬化技術(shù)發(fā)展到了使單個計算機看起來像多個計算機或完全不同的計算機，也能使多臺計算機看起來像一臺計算機以實現(xiàn)統(tǒng)一的調(diào)配、管理和監(jiān)控。云計算帶給用戶的從本質(zhì)上講正是虛擬化服務，虛擬化是云計算的底層實現(xiàn)基礎(chǔ)。然而，涉及虛擬化技術(shù)的云計算專利在侵權(quán)主體、侵權(quán)行為、侵權(quán)地域的界定等方面也面臨挑戰(zhàn)。

1）一件虛擬化技術(shù)中國專利申請的例子

專利申請?zhí)枺?00910243973.7申請日：2009/12/28公開日：2011/06/29發(fā)明名稱：一種在虛擬化平臺中部署應用的方法及虛擬平臺管理器。

權(quán)利要求1：一種在虛擬化平臺中部署應用的方法，其特征在于，包括：預先制作虛擬機的操作系統(tǒng)鏡像以及應用軟件包的安裝腳本，所述操作系統(tǒng)鏡像中安裝有一個自動執(zhí)行的應用部署程序，所述應用部署程序的執(zhí)行參數(shù)為應用請求號和虛擬機號；根據(jù)應用的部署請求產(chǎn)生應用請求號和虛擬機號，并在為所述應用分配物理機后，將所述部署請求對應的應用軟件包和安裝腳本存儲到所述應用請求號對應的存儲位置；將操作系統(tǒng)鏡像拷貝到物理機上，并在所述物理機上將所述操作系統(tǒng)鏡像作為虛擬機的虛擬磁盤啟動；虛擬機啟動后，所述操作系統(tǒng)鏡像中的應用部署程序獲取本虛擬機對應的應用請求號和虛擬機號后自動執(zhí)行。

2）專利方案解析

現(xiàn)有技術(shù)中，進行虛擬機的部署時通常采用鏡像部署的方法，即將應用與操作系統(tǒng)一起做成鏡像文件，將該鏡像文件作為虛擬機的虛擬磁盤進行啟動；但是事先靜態(tài)生成的鏡像無法滿足分布式動態(tài)配置的需求。本發(fā)明中，申請?zhí)摂M機的用戶可以根據(jù)應用的特定需求，按照編程框架的約定提交應用部署程序和安裝腳本，然后應用可以在動態(tài)申請的虛擬機資源中自動部署；即，虛擬機鏡像中只包含了完成虛擬機部署的通用安裝程序，安裝程序的執(zhí)行參數(shù)是在虛擬機調(diào)度過程中動態(tài)分配的，進而根據(jù)該執(zhí)行參數(shù)進行部署和安裝，從而降低在虛擬化平臺上配置和部署分布式應用的難度。

本方案將操作系統(tǒng)鏡像與應用軟件包和安裝腳本相分離，通過應用請求號和虛擬機號建立多臺虛擬機與多個應用之間的聯(lián)系。本方案將物理資源抽象成資源池，完全通過虛擬機實現(xiàn)資源部署，它可能發(fā)生在一臺物理機上也可能發(fā)生在多臺物理機上，到底發(fā)生在哪些物理機上也難以界定。即使是本發(fā)明中負責虛擬機分配和調(diào)度的所謂“虛擬平臺管理器”，也是計算機程序而非物理實體。通過這個例子可以看出，虛擬化技術(shù)在底層物理實體通用化、分布化的基礎(chǔ)上搭建了新的資源調(diào)配邏輯，實現(xiàn)了架構(gòu)動態(tài)化，技術(shù)的實施與物理實體相區(qū)隔，侵權(quán)界定的困難也就相應產(chǎn)生。

3）侵權(quán)界定的困惑

按照《審查指南》第九章關(guān)于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定，涉及計算機程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計算機執(zhí)行按上述流程編制的計算機程序，對計算機外部對象或者內(nèi)部對象進行控制或處理的解決方案。由此可知，虛擬化技術(shù)專利申請在現(xiàn)行專利保護體系下也是一種涉及計算機程序的發(fā)明專利申請，方案主要涉及計算機內(nèi)部資源的管理及數(shù)據(jù)的傳輸、處理或交換。

對于虛擬化技術(shù)專利申請，在撰寫申請文件時可能僅寫了方法權(quán)利要求，也可能寫了對應的裝置權(quán)利要求。如果是前者，按照現(xiàn)行專利法，僅保護該專利方法的使用行為；如果寫了對應的裝置權(quán)利要求，由于虛擬化技術(shù)通過程序運行在計算機/服務器等通用硬件設(shè)備中，一般不涉及對計算機硬件結(jié)構(gòu)的改變，按照《審查指南》的規(guī)定，這樣的裝置權(quán)利要求必然是虛擬裝置3.如果全部以計算機程序流程為依據(jù)，按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權(quán)利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權(quán)利要求，即這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權(quán)利要求中的各個步驟完全對應一致，則這種裝置權(quán)利要求中的各組成部分應當理解為實現(xiàn)該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權(quán)利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現(xiàn)該解決方案的實體裝置。，即通過計算機程序?qū)崿F(xiàn)該解決方案的功能模塊構(gòu)架而不是實體裝置。該裝置權(quán)利要求的保護范圍至少不大于方法權(quán)利要求的保護范圍，對呈現(xiàn)該計算機程序的虛擬裝置的制造、銷售等行為很可能在司法實務中仍然得不到保護。

即使上述制造、銷售行為能夠得到保護，但是通過上面例子的解析可以看出，在虛擬化技術(shù)環(huán)境下，由于虛擬機與物理機的多對一、一對多的邏輯聯(lián)系，造成實現(xiàn)該程序流程各步驟所必須建立的功能模塊在物理實體上無法界定，對專利產(chǎn)品的制造、銷售等行為的保護也就難以實現(xiàn)；或者，由于該程序流程的執(zhí)行涉及的物理實體太多，規(guī)制這些執(zhí)行該虛擬化技術(shù)程序的物理實體的制造商、供應商也就成為不可能。另外，如果主張負責該程序執(zhí)行的系統(tǒng)權(quán)利要求，對該系統(tǒng)的制造、銷售行為很可能與云計算的平臺提供商、系統(tǒng)集成商、服務提供商、應用開發(fā)商都無法掛鉤。

進一步分析，如果虛擬化技術(shù)專利涉及一個系統(tǒng)，例如存儲虛擬化。具體執(zhí)行該專利方案的系統(tǒng)的部分要素可能位于國外，比如實現(xiàn)分布式計算的其中部分服務器是租用國外的服務器。按照中國現(xiàn)行專利侵權(quán)判斷原則，被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應當認定其落入專利權(quán)的保護范圍，前提是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部要素均位于該專利權(quán)的同一有效區(qū)域內(nèi)。在上述場景下，對侵權(quán)行為和侵權(quán)主體的認定都面臨很大的法律障礙。

（三）問題分析和法律建議

1.侵權(quán)舉證的悖論和相關(guān)法律建議

1）云計算領(lǐng)域侵權(quán)舉證難不符合專利法初衷和社會利益

針對云計算領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)證據(jù)難發(fā)現(xiàn)的特點，其研發(fā)方無外乎有以下三種手段：

不對外公開，作為技術(shù)秘密來保護；

申請專利或以其它方式對外公開，使別人不能申請專利，降低自身侵權(quán)風險；

申請專利，在技術(shù)交底和權(quán)利構(gòu)建時盡可能與外部呈現(xiàn)或產(chǎn)品結(jié)構(gòu)相關(guān)聯(lián)，作為專利武器儲備。

但是，上述三種手段無論是從個人利益的角度還是從社會效益的角度考量都存在問題。

眾所周知，作為商業(yè)秘密的一種，技術(shù)秘密沒有專屬排他性，只能防范他方的“竊取”行為，保護力度弱。另外，專利權(quán)設(shè)立的初衷，本來就是為了避免研發(fā)方將大多數(shù)創(chuàng)新“藏著掖著”，而是鼓勵將其公開出來，推動其運用和后續(xù)研發(fā)。因而，將云計算技術(shù)作為技術(shù)秘密來保護，對產(chǎn)出方、對社會都不會受益。

將投入大量研發(fā)資源的技術(shù)對外公開而難以主張權(quán)利，競爭對手可以低成本模仿，從長期和社會角度來考量，這將對研發(fā)方的創(chuàng)新積極性造成嚴重打擊，也不利于技術(shù)的推廣和進步。公開換不來保護，本身就違背專利法的立法初衷，如果在授予專利權(quán)后專利權(quán)不能行使，與不建立專利制度的效果是相同的。

在一些場景下，專利申請文件的撰寫技巧能夠部分克服侵權(quán)證據(jù)難獲取的問題，但這樣的改寫可能已經(jīng)使發(fā)明創(chuàng)造本身面目全非，導致專利申請在審查過程中面臨其他實質(zhì)性缺陷，最終無法保護發(fā)明創(chuàng)意。同時，可能增加在管理、審核、答辯等方面的社會總開銷。

2）相關(guān)法律建議

根據(jù)上面的分析，結(jié)論是應當鼓勵研發(fā)方在云計算領(lǐng)域積極創(chuàng)新、申請專利、公開技術(shù)方案、獲取專利保護，才能實現(xiàn)研發(fā)方與社會的共贏。

因此，在法律建設(shè)層面，要打破侵權(quán)舉證難的困局。對于云計算技術(shù)等涉及計算機程序的發(fā)明專利，有如下建議：

第一，合理分擔雙方的舉證責任。在現(xiàn)行《專利法》中，在第61條明確規(guī)定了涉及新產(chǎn)品制造方法的舉證責任倒置4.專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。，可以作為涉及計算機程序的發(fā)明專利分配原被告方舉證責任的參考。

例如：一項云計算專利的專利權(quán)人在訴訟開始時首先提供證據(jù)證明：a.被告所實施技術(shù)方案涉及計算機程序的執(zhí)行；b.被告所實施技術(shù)方案與專利方案所屬技術(shù)領(lǐng)域相同、達到相同或近似的技術(shù)效果；c.專利權(quán)人經(jīng)合理努力仍未能確定被告所實施技術(shù)方案落入專利權(quán)的保護范圍。此后，由法院責令被告進行舉證，提供其技術(shù)方案不同于專利方案的證據(jù)。如果不能證明，可以判定被告侵權(quán)。

對于這樣的要求，專利權(quán)人比較容易舉證，法院也比較容易判斷，有利于云計算領(lǐng)域?qū)＠木S權(quán)。

第二，在專利侵權(quán)案件的訴訟過程中，參考美國司法制度中的證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序，促使原被告雙方充分展示證據(jù)，一層層地揭開事實真相。

2.改革以云計算技術(shù)為代表的計算機程序發(fā)明專利侵權(quán)界定方法

1）云計算領(lǐng)域侵權(quán)界定難不符合專利法初衷和社會利益

由上述分析可知，虛擬化技術(shù)專利很可能只能對其專利方法的使用行為進行保護，很難規(guī)制通過編制程序、提供程序來獲取利益的相關(guān)方，如果實現(xiàn)該技術(shù)的系統(tǒng)的部分要素位于國外，則難以認定侵權(quán)。

由于云計算產(chǎn)業(yè)鏈包括平臺提供商、系統(tǒng)集成商、服務提供商、應用開發(fā)商和用戶等不同主體，其中一些主體開發(fā)云計算程序，一些主體出租云計算程序及其配套系統(tǒng)，一些主體使用云計算程序。如果只能對云計算技術(shù)方法專利或者其對應虛擬產(chǎn)品專利的使用行為主張禁止權(quán)，對于編制程序和提供程序給他人使用的行為卻不能有效規(guī)制，甚至不能規(guī)制部分要素位于國外的云計算系統(tǒng)，將與權(quán)利人申請專利的目的相違背。

專利的目的在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，因此，希望專利權(quán)人公開技術(shù)方案，以讓公眾使用及參考這些技術(shù)方案，推動技術(shù)進步。以此為對價，專利權(quán)人也獲得一定時間的獨占權(quán)。因此，申請人申請專利的目的是行使專利權(quán)，不是獲得榮譽證書。如果在專利實施階段讓專利權(quán)人很難或無法行使專利權(quán)，將無法有效保護權(quán)利人的合法權(quán)益，使抄襲者獲益，打擊研發(fā)創(chuàng)新，違背專利立法初衷。同時，也是對社會資源的極大浪費，不利于云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和技術(shù)進步。

2）相關(guān)法律建議

為避免上述不利后果，應當加強對云計算領(lǐng)域相關(guān)專利的保護，對相關(guān)方未經(jīng)許可編制專利程序、提供專利程序、出租專利程序及其配套系統(tǒng)的行為進行有效規(guī)則，促進云計算產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)的蓬勃發(fā)展。

因此，在法律建設(shè)層面，要打破侵權(quán)難界定的困局。對于云計算技術(shù)等涉及計算機程序的發(fā)明專利，有如下建議：

第一，對涉及計算機程序的方法專利的保護從使用該方法延及該方法的編制和商業(yè)提供等行為?；蛘撸瑢τ谟伤涗浀某绦蛳薅ǖ挠嬎銠C可讀存儲介質(zhì)的權(quán)利要求，參照美國專利法，授予其產(chǎn)品專利權(quán)，以有效規(guī)制為生產(chǎn)經(jīng)營目的編制、銷售侵權(quán)云計算專利技術(shù)的平臺提供商和應用開發(fā)商。

由所記錄的程序限定的計算機可讀存儲介質(zhì)與裝載計算機程序的硬件實體都是一種產(chǎn)品，它們真正的發(fā)明點都在于計算機程序的處理過程，其中的創(chuàng)造性勞動是編制描述功能的計算機程序，程序的執(zhí)行需遵循自然規(guī)律、解決技術(shù)問題、達到技術(shù)效果，不能將其界定為智力活動的規(guī)則和方法。對涉及計算機程序的方法專利的保護延及該方法的編制和商業(yè)提供行為，或者對由所記錄的程序限定的計算機可讀存儲介質(zhì)的權(quán)利要求授予產(chǎn)品專利權(quán)，都是還原了計算機程序本身的可專利性和可獲保護性，有效涵蓋了程序從產(chǎn)出、銷售到裝載、應用幾個能夠帶來經(jīng)濟利益的關(guān)鍵實施行為。

第二，通過間接侵權(quán)原則對以生產(chǎn)經(jīng)營為目的引誘/幫助用戶使用涉及計算機程序的方法專利的行為及其責任予以明確界定，進一步規(guī)制商業(yè)提供方法專利的部分步驟所代表的程序的行為。

例如：在專利方法的使用行為構(gòu)成直接侵權(quán)的前提下，或者專利方法的使用行為的主體是消費者（通常為非“生產(chǎn)經(jīng)營目的”，不構(gòu)成直接侵權(quán)），提供代表該專利方法的計算機程序的專用、關(guān)鍵部分，引誘/幫助用戶使用專利方法的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。

第三，對現(xiàn)行專利法的地域性原則以及侵權(quán)判斷方式做適應性修改。參照美國專利法的“長臂管轄”：一個專利的權(quán)利要求保護一個系統(tǒng)的情況下，即使被控侵權(quán)系統(tǒng)的部分要素位于國外，只要該要素的控制行為和有益使用行為位于國內(nèi)，那么使用該系統(tǒng)就構(gòu)成使用侵權(quán)。

這樣，即使云計算技術(shù)專利所保護的系統(tǒng)的部分服務器位于國外，如果相關(guān)方完整使用了該系統(tǒng)，控制了位于國外的該系統(tǒng)的部分服務器的操作，且受益于部分服務器的操作，那么侵權(quán)仍然成立。

三、小結(jié)

本文首先對云計算技術(shù)做了簡要介紹，接下來以云計算技術(shù)專利申請和訴訟情況為起點，結(jié)合云計算技術(shù)具體案例，分析了該領(lǐng)域?qū)＠Ｗo面臨的問題，最后，從法律層面提出了一些建議：由于國內(nèi)公司/機構(gòu)在云計算技術(shù)研發(fā)和專利申請方面開展了大量嘗試、積累了一定實力，為鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，應當加強云計算技術(shù)的專利保護力度。建議針對云計算技術(shù)等涉及計算機程序的發(fā)明專利，優(yōu)化侵權(quán)舉證責任分配和舉證程序設(shè)置，擴展可主張權(quán)利的對象、行為和地域。