大連海事大學(xué)法學(xué)院 周琳

1 預(yù)防性保護(hù)是商業(yè)秘密秘密性的必然需要

商業(yè)秘密(Trade Secret)，又稱秘密信息，世界貿(mào)易組織于《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》稱之為未披露信息?，F(xiàn)今各國(guó)大都將商業(yè)秘密作為一種法律術(shù)語(yǔ)對(duì)待，但由于各國(guó)在法律傳統(tǒng)等情況上的不同，各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的概念界定也采用不同的模式，因此在概念表述上會(huì)有所不同。如美國(guó)將商業(yè)秘密界定為“由于未能被可以從其披露或使用中獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的他人所公知、且未能使用正當(dāng)手段即已經(jīng)可以確定，因而具有實(shí)際或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)在特定情勢(shì)下已盡合理保密努力的對(duì)象?！比毡尽恫徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第4款中將商業(yè)秘密界定為“作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有用的技術(shù)上或經(jīng)營(yíng)上未被公知的情報(bào)”。我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)較晚，1992年最高人民法院《關(guān)于使用民事訴訟法若干問題的意見》中首次對(duì)商業(yè)秘密做出了列舉式的解釋，隨后1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款中對(duì)商業(yè)秘密做了界定，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”。雖然各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的表述不盡相同，但秘密性、價(jià)值性、保密性應(yīng)是上述概念界定中的共同點(diǎn)。

相較于專利的公開性，商業(yè)秘密所有人可以在其領(lǐng)域或行業(yè)內(nèi)獨(dú)享該信息的價(jià)值性源于其的秘密性。美國(guó)商業(yè)秘密法學(xué)家Melvin F.Jager認(rèn)為，法律對(duì)商業(yè)秘密的惟一的、最重要的要求，即該商業(yè)秘密在事實(shí)上是秘密的，除卻這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了。TRIP協(xié)議第39條第2款中，將秘密性界定為，該信息或整體上或要素上或要素的組合上“未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或者容易獲得”。在對(duì)秘密性的闡釋上，各國(guó)的做法大都與上述TRIPS協(xié)議相一致，但都不要求絕對(duì)秘密，只是一種相對(duì)秘密即可。具體說來，由于現(xiàn)今社會(huì)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，商業(yè)秘密所有人必須將包含有商業(yè)秘密的工作任務(wù)授權(quán)或委托他人來予以完成，即在商業(yè)秘密的使用和管理中，一定程度的公開是無法避免的，所以從這一角度理解，要求信息的絕對(duì)秘密性是不可能的，因此該商業(yè)秘密只要不被同行業(yè)、相關(guān)領(lǐng)域或企業(yè)的人所知曉即可，在本企業(yè)內(nèi)一定范圍的公開不視為秘密性的喪失。

商業(yè)秘密的秘密性具有難以恢復(fù)的特點(diǎn)，即其一旦泄露或使用其的秘密性將就此滅失，這也將給所有人造成難以彌補(bǔ)的損失。“貓已經(jīng)跑了出去，我們又如何能知道損失的程度及大小呢”。加之，商業(yè)秘密的非排他性，其又不能如專利般在被公開之后還享有法律賦予的一定時(shí)期的壟斷權(quán)?？梢姡虡I(yè)秘密本身是一項(xiàng)脆弱的權(quán)利，對(duì)于商業(yè)秘密來說，最好的保護(hù)方式是使其永遠(yuǎn)處于秘密的狀態(tài)，但法律又不要求所有人給商業(yè)秘密提供過分的、不合理的保護(hù)措施，而且這種“針也插不進(jìn)去”的保密措施于現(xiàn)實(shí)中也是不可能的，而這也就決定了單憑商業(yè)秘密所有人合理的保密措施和法律的事后救濟(jì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比較理想的做法應(yīng)該是防止商業(yè)秘密有侵害之虞情形的發(fā)生，將因商業(yè)秘密被泄露或非法使用的可能性降到最低?！捌涞哪康目偸窍确舛伦蔚穆┛?，再估計(jì)它的損失”。因此，從商業(yè)秘密自身特性考慮，法律應(yīng)對(duì)其予以預(yù)防性保護(hù)。

2 商業(yè)秘密預(yù)防性保護(hù)的現(xiàn)實(shí)原因

馬克思曾指出：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定的物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)?！笨梢?，法律的產(chǎn)生是基于社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護(hù)也源于侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)實(shí)因素大量增多。

2.1 社會(huì)化大生產(chǎn)使得知曉商業(yè)秘密的主體日益增多

在經(jīng)濟(jì)一體化的當(dāng)下，各國(guó)處于一個(gè)全球性大市場(chǎng)的角逐與合作中，無論國(guó)籍、無論地域、無論組織形式，各種主體之間的貿(mào)易、合作、交流、聯(lián)系日益頻繁、日益密切。由于社會(huì)生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，商業(yè)秘密所有人必須將包含有商業(yè)秘密的工作任務(wù)授權(quán)或委托他人來予以完成，即在商業(yè)秘密的使用和管理中，一定程度的公開是無法避免的。從這個(gè)角度來說，上述交流合作促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、實(shí)現(xiàn)了資源的合理配置，但也使得商業(yè)秘密被更多的人掌握和知曉的可能性增加，這也使得商業(yè)秘密遭受侵害的可能性大大增加，尤其在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的今天，越來越多的商業(yè)秘密依賴網(wǎng)絡(luò)而存在和傳遞，這就使得侵害商業(yè)秘密的途徑又增加了許多，相應(yīng)地通過上述渠道知曉商業(yè)秘密的主體則更多，而這些對(duì)商業(yè)秘密的知曉與記憶均為日后侵權(quán)埋下了伏筆，像一顆定時(shí)炸彈般讓商業(yè)秘密所有人心神不寧，這時(shí)預(yù)防性保護(hù)對(duì)于商業(yè)秘密的重要性就日益顯現(xiàn)。

2.2 競(jìng)爭(zhēng)的加劇為商業(yè)秘密侵權(quán)提供了現(xiàn)實(shí)的土壤

現(xiàn)今，不同國(guó)家的主體之間、同一國(guó)家的主體之間在全球化這個(gè)大市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，而主體間競(jìng)爭(zhēng)的核心已從資源、設(shè)備等有形資產(chǎn)向?qū)＠?、商業(yè)秘密這類無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)變，這就使得企業(yè)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)秘密不顧一切地攫取。最初的商業(yè)秘密侵權(quán)大多是采取相對(duì)較明顯的方式予以盜取，而后又發(fā)展至商業(yè)間諜等專業(yè)手段對(duì)商業(yè)秘密的竊取，直至今日對(duì)商業(yè)秘密的潛在侵害——如通過合作獲取所有人的商業(yè)秘密，隨后擅自使用或轉(zhuǎn)讓他人，再如從產(chǎn)業(yè)鏈上游的核心技術(shù)人員處獲得相關(guān)商業(yè)秘密以使得自己在采購(gòu)談判中獲得主動(dòng)和優(yōu)勢(shì)，又如將與之相競(jìng)爭(zhēng)公司的核心人員“挖”到自己的公司來，以充分利用其積累的經(jīng)驗(yàn)、獲得的技術(shù)知識(shí)等，以上這些既節(jié)約成本又縮短研究和開發(fā)新技術(shù)過程的竊取方法被很多企業(yè)所偏好。

3 商業(yè)秘密預(yù)防性保護(hù)的經(jīng)濟(jì)分析

法律對(duì)商業(yè)秘密予以保護(hù)的根本原因在于其價(jià)值性，即源于其是所有人投入大量人力、物力及財(cái)力后的凝結(jié)。

商業(yè)秘密的價(jià)值性是指一信息或技術(shù)能帶給其所有人經(jīng)濟(jì)利益或相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的比較優(yōu)勢(shì)。各國(guó)在對(duì)價(jià)值性的認(rèn)定上都各有一定的側(cè)重，如美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中將價(jià)值性界定為“實(shí)際的或潛在的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值”，而日本則更強(qiáng)調(diào)其的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，德國(guó)對(duì)價(jià)值性的認(rèn)定強(qiáng)調(diào)其中的正當(dāng)性，我國(guó)對(duì)于價(jià)值性的解釋是能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益且具有實(shí)用性，由于一信息或技術(shù)具有價(jià)值性就一定能被運(yùn)用于實(shí)踐，因此實(shí)用性可以看做是價(jià)值性的內(nèi)在含義。由此可見，各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密均要求具有一定的價(jià)值性，但這種要求并不是絕對(duì)的，只要具有相對(duì)價(jià)值性和相對(duì)優(yōu)勢(shì)即可。在對(duì)價(jià)值性的認(rèn)定上，傳統(tǒng)理論都是從正面角度來理解，即只有那些正面的、積極的信息才能認(rèn)定為具有價(jià)值性，但上述對(duì)價(jià)值性的理解過于狹隘和局限。美國(guó)在此問題上的認(rèn)定比較寬泛，消極的信息如對(duì)所有人或競(jìng)爭(zhēng)者有使用價(jià)值，可為其避免經(jīng)濟(jì)上的損失，也可被認(rèn)定具有價(jià)值性。如一家醫(yī)藥公司經(jīng)過多年耗費(fèi)巨資研究開發(fā)一種新藥品，但幾年下來并不順利，按照傳統(tǒng)理論，這些研究新藥品失敗的資料應(yīng)不具有價(jià)值性，但對(duì)于企業(yè)來說，這些失敗的資料可以成為其繼續(xù)研究開發(fā)的參考，可以排除那些不適宜的方法和思路，更接近最后的成功；另一方面對(duì)于企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而言，如果其獲得這些失敗的資料，其就可以避免那些不可能的開發(fā)路徑，縮小研究的范圍，節(jié)省研發(fā)支出，更為關(guān)鍵的是獲得時(shí)間上的優(yōu)勢(shì)。所以說，只要一信息能為其所有人或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手中的任一方帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的、積極正面的或消極負(fù)面的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，都可認(rèn)為具有價(jià)值性。

一方面，由于商業(yè)秘密的價(jià)值性，法律須對(duì)由其價(jià)值性而引發(fā)的利益關(guān)系予以規(guī)制；另一方面，從社會(huì)發(fā)展的整體角度看，如果不對(duì)個(gè)體的研發(fā)成果和具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息予以法律保護(hù)，那么個(gè)體將不再致力于新科技的研究與現(xiàn)有科技的再創(chuàng)新，從而影響到整個(gè)社會(huì)的科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。正如“專利就是給天才之火澆上利益之油”一樣，法律賦予所有人商業(yè)秘密權(quán)也是通過對(duì)所有人利益的保護(hù)來堅(jiān)定其不斷創(chuàng)新的意志。另外，相對(duì)于商業(yè)秘密所有人付出的時(shí)間、金錢和精力等方面的努力，侵權(quán)行為人通過對(duì)他人商業(yè)秘密的盜用而獲得的利益則是無任何對(duì)價(jià)可言的。從這個(gè)角度說，對(duì)所有人投入后獲得的商業(yè)秘密予以保護(hù)也是公平原則的體現(xiàn)。

如果說，價(jià)值性是商業(yè)秘密保護(hù)的根本原因，則基于商業(yè)秘密的價(jià)值性，對(duì)其予以預(yù)防性保護(hù)則是源于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性經(jīng)濟(jì)人原則。理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)是指作為經(jīng)濟(jì)決策的主體都是理性的、利己的，在面臨兩個(gè)以上選擇時(shí)，總是追求自己利益的最大化，選擇對(duì)自己最為有利的方案，這是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)人類經(jīng)濟(jì)行為的一個(gè)假設(shè)，也是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)重要觀點(diǎn)。對(duì)于商業(yè)秘密所有人來說，在面對(duì)商業(yè)秘密預(yù)防性保護(hù)和商業(yè)秘密被侵權(quán)后的事后救濟(jì)這兩個(gè)選擇之時(shí)，由于商業(yè)秘密一經(jīng)破壞即不復(fù)存在的脆弱性使得預(yù)防性保護(hù)是一個(gè)更經(jīng)濟(jì)、利己的選擇，因此其會(huì)更傾向于事前的預(yù)防性保護(hù)這種理性的保護(hù)方式。

4 結(jié)語(yǔ)

商業(yè)秘密自身的法律屬性決定了其的脆弱性，社會(huì)化大生產(chǎn)下的委任則使得知曉商業(yè)秘密的主體逐漸增多，這些都為商業(yè)秘密侵權(quán)留下了隱患，而競(jìng)爭(zhēng)的加劇又使得企業(yè)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)秘密不顧一切的攫取，對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)起到了推波助瀾的作用，因此對(duì)商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護(hù)——將上述可能導(dǎo)致商業(yè)秘密侵權(quán)發(fā)生的可能性降至最小，從而將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失降到最低，對(duì)于商業(yè)秘密所有人來說應(yīng)是最經(jīng)濟(jì)、最理性、最利己的優(yōu)先選擇，也是基于商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性的絕對(duì)性保護(hù)的當(dāng)然內(nèi)容之一，其與事后救濟(jì)共同構(gòu)成了商業(yè)秘密的保護(hù)體系。

對(duì)于商業(yè)秘密所有人來說，其自身針對(duì)無處不在的侵害商業(yè)秘密的危險(xiǎn)，在增強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)的同時(shí)，要加強(qiáng)相關(guān)的制度建設(shè)，具體可包括有關(guān)商業(yè)秘密自身的管理制度和相關(guān)人員管理制度的建設(shè)和完善。具體而言，前者如門衛(wèi)管理系統(tǒng)、密碼數(shù)據(jù)系統(tǒng)等，后者如聘任制度、員工獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制等。除此之外，要善于運(yùn)用保密合同和競(jìng)業(yè)禁止合同來防止商業(yè)秘密侵權(quán)的發(fā)生，將可能導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露或使用的可能性降至最小。

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