知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定意見的司法評價

董文濤

（上海市楊浦區(qū)人民法院，上海 20000）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中鑒定意見的司法評價

董文濤

（上海市楊浦區(qū)人民法院，上海 20000）

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定是輔助法院查明技術(shù)事實的重要手段，對司法鑒定意見的司法評價應(yīng)圍繞客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行。在合法性評價方面，應(yīng)根據(jù)《司法鑒定程序通則》等基本規(guī)則進(jìn)行規(guī)范性審查，根據(jù)中立、獨立、公開等基本原理進(jìn)行程序性審查；在客觀性評價方面，除審查鑒定人有無徇私舞弊、鑒定材料有無虛假以外，還要注重結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)案件特點對鑒定方法有無缺陷進(jìn)行審查；在關(guān)聯(lián)性方面，首先要將鑒定意見與委托的鑒定事項和目的進(jìn)行比對，同時在必要時邀請鑒定人與專家輔助人出庭，如遇相同技術(shù)問題出現(xiàn)多個不同鑒定意見的，法院可根據(jù)案件具體情況，酌情啟動重新鑒定程序，或者審查既有鑒定意見獲得“心證”，抑或根據(jù)舉證責(zé)任分擔(dān)機制作出裁判。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟；鑒定意見；司法評價

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定是指鑒定機構(gòu)和鑒定人接受法院或當(dāng)事人委托，根據(jù)科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識，運用檢測、檢索、統(tǒng)計、對比等方法或手段，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及的有關(guān)專業(yè)性、技術(shù)性問題進(jìn)行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動。司法鑒定并不具有司法性質(zhì)，而是輔助法院查明事實的一種手段，鑒定意見也僅是我國訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類之一。與一般的鑒定意見相比，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定有其特殊性，其不僅針對高度專業(yè)化、技術(shù)化的“事實問題”，而且往往要就相關(guān)“法律問題”作出判斷①法官在訴訟中的審判對象分為“事實問題”和“法律問題”。學(xué)界一般主張，鑒定的對象僅限于“事實問題”。。比如在專利侵權(quán)鑒定中，一般要運用相同或等同原則、禁止反悔原則、公知技術(shù)抗辯等多項法律原則或原理，將專利權(quán)利要求的內(nèi)容與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的相應(yīng)部分進(jìn)行對比并作出判斷。鑒于此，筆者認(rèn)為，有必要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)司法實踐，對知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的司法評價過程進(jìn)行闡述。

1 合法性評價

1.1 規(guī)范性審查

《司法鑒定程序通則》規(guī)定了鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)范，對知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的司法評價，首先從基本制度規(guī)范入手予以規(guī)范性審查。比如在鑒定啟動階段，由負(fù)有舉證責(zé)任一方的當(dāng)事人申請、經(jīng)法院準(zhǔn)許啟動司法鑒定程序，是法院委托司法鑒定的典型形態(tài)。如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人懈怠于提出鑒定申請，而法院認(rèn)為確有必要進(jìn)行鑒定的，可以向他釋明。經(jīng)釋明后，其仍不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)鑒定材料，致使對案件爭議的事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)舉證不能的法律后果。法院依職權(quán)啟動司法鑒定程序，是法院委托司法鑒定的非典型形態(tài)，只有在當(dāng)事人不申請司法鑒定而法院認(rèn)為必須進(jìn)行司法鑒定的情形下才可啟動。比如，在一起技術(shù)開發(fā)合同糾紛中，委托人以受托人并未按約完成技術(shù)開發(fā)任務(wù)為由，起訴受托人承擔(dān)違約責(zé)任。受托人辯稱，其已經(jīng)完成了主要的技術(shù)開發(fā)任務(wù)，在雙方的“驗收會談紀(jì)要”中，委托人并未提及主要技術(shù)問題，僅就個別非主要技術(shù)問題提出質(zhì)疑。因此，盡管作為技術(shù)開發(fā)方的受托人，應(yīng)當(dāng)對其按約完成技術(shù)開發(fā)任務(wù)負(fù)舉證責(zé)任，但是在其將“驗收會談紀(jì)要”作為證據(jù)并據(jù)此認(rèn)為其已經(jīng)舉證充分，而實際上法院對何為“主要的技術(shù)開發(fā)任務(wù)”、何為“非主要技術(shù)問題”仍然難以把握時，必須依職權(quán)啟動司法鑒定，借助司法鑒定對上述技術(shù)問題形成清晰認(rèn)識。

在確定鑒定機構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)遵循“意定優(yōu)先、意定不成法院指定”的規(guī)則。即首先由雙方當(dāng)事人協(xié)商，若雙方選定的鑒定機構(gòu)并不在鑒定機構(gòu)名冊，法院可以進(jìn)行釋明并建議雙方重新商定、做出選擇。如果雙方堅持最初意見，法院應(yīng)予尊重，這是司法中立性、被動性的要求，亦是訴權(quán)對司法權(quán)必要制約的體現(xiàn)。雙方當(dāng)事人無法協(xié)商一致的，或者一方當(dāng)事人放棄選擇或在指定期限內(nèi)未予答復(fù)的，法院應(yīng)在符合條件的鑒定機構(gòu)中作出選擇。鑒定機構(gòu)確定后，對于鑒定專家組成員，仍然要遵循“意定優(yōu)先、意定不成法院指定的”程序，并應(yīng)告知當(dāng)事人在規(guī)定期間內(nèi)可以提出回避申請及理由，逾期不提或理由不能成立的，法院可根據(jù)鑒定機構(gòu)推薦決定專家組成員進(jìn)而展開鑒定工作。

1.2 程序性審查

程序一方面具有“產(chǎn)出”實體正義的工具性價值，另一方面還有其自身的獨立性價值，即所謂“純粹的程序正義”[1]。司法鑒定作為訴訟活動中的一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)遵循程序正義的理念，否則其“產(chǎn)出”的鑒定意見將會因程序本身的非正當(dāng)性而喪失合法性。因此，筆者認(rèn)為，除依據(jù)《司法鑒定程序通則》之外，鑒定活動還應(yīng)符合中立、獨立、公開等基本程序原理。這些基本程序原理體現(xiàn)在司法鑒定實踐中，可以囊括方方面面的內(nèi)容，筆者僅就實踐中遇到的情況簡要論述。

“雙方在場”，是指鑒定機構(gòu)在實施鑒定過程中對被控侵權(quán)產(chǎn)品或設(shè)施進(jìn)行現(xiàn)場勘驗的，應(yīng)當(dāng)通知申請人和對方當(dāng)事人同時到場?！半p方在場”的理論根據(jù)在于，任何有可能影響實體結(jié)果的程序都必須有訴訟雙方的共同參與，這是程序正義的根本要求。當(dāng)然，這里的“雙方在場”主要是針對法院委托鑒定而言，原告在訴訟前委托鑒定的，一般不會通知被告到場。

“禁止處置”，是指鑒定機構(gòu)在鑒定過程中對法院移交的鑒定材料負(fù)有保管職責(zé)，未經(jīng)法院準(zhǔn)許不得予以處置。比如，在一起技術(shù)開發(fā)合同糾紛中，被告將其電腦服務(wù)器作為鑒定材料提交法院，法院將其移交給鑒定機構(gòu)。鑒定人在鑒定過程中，未經(jīng)法院準(zhǔn)許，擅自同意被告將涉案服務(wù)器搬回被告處拷貝部分非涉案數(shù)據(jù)，導(dǎo)致原告對鑒定過程及鑒定意見提出質(zhì)疑。

2 客觀性評價

客觀性評價主要體現(xiàn)在鑒定人有無徇私舞弊、鑒定材料有無虛假、鑒定方法有無缺陷等方面。

2.1 鑒定人有無徇私舞弊

法院并不主動進(jìn)行鑒定人廉潔審查。一方當(dāng)事人認(rèn)為鑒定人徇私舞弊的，應(yīng)當(dāng)舉證證明或者加以說明，不能舉證或者難以說明的，法院不予認(rèn)定。比如，在一起侵害商標(biāo)權(quán)糾紛中，原告在公證人員的陪同和監(jiān)督下購買侵權(quán)商品，對侵權(quán)商品、購物發(fā)票進(jìn)行封存，由公證機關(guān)出具公證書。此后，原告又將公證購買的侵權(quán)商品交由鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，由鑒定機構(gòu)出具鑒定意見。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定的時間反而早于公證書記載的侵權(quán)商品購買時間，顯然不合常理。被告據(jù)此認(rèn)為，鑒定對象并非原告公證購買的商品，鑒定機構(gòu)存在徇私舞弊的行為，因此對鑒定意見不予認(rèn)可。法院采信了被告提出的合理懷疑，并對原告進(jìn)行釋明，原告亦因無法解釋公證與鑒定在銜接上出現(xiàn)的程序瑕疵而主動提出撤訴。

2.2 鑒定材料有無虛假

辨別鑒定材料有無虛假應(yīng)以鑒定材料是否經(jīng)過雙方確認(rèn)為基礎(chǔ)。法院移交鑒定機構(gòu)的鑒定材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)并記錄在案，未經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)的，一般不能作為鑒定材料。比如在一起侵害商業(yè)秘密糾紛中，被告提出申請，要求鑒定機構(gòu)就原告主張的技術(shù)信息是否為公知技術(shù)信息進(jìn)行鑒定。被告在法院指定的期限內(nèi)提交了若干份國內(nèi)公開的出版物，包括專利文獻(xiàn)、科技書籍和學(xué)術(shù)論文等。法院組織原、被告對上述鑒定材料予以確認(rèn)后，移交鑒定機構(gòu)。在鑒定實施過程中，被告擅自向鑒定機構(gòu)提交一份國外公開出版的科技教材，鑒定機構(gòu)據(jù)此作出了原告主張的技術(shù)信息為公知技術(shù)信息的鑒定意見。原告以被告擅自提交新的鑒定材料、違反程序為由，對鑒定意見不予認(rèn)可②該案中，盡管原告對鑒定意見不認(rèn)可，法院仍然采信了鑒定意見并作出判決。理由在于，盡管被告違反程序擅自提交新的鑒定材料，但對于“是否為公知技術(shù)”的鑒定而言，鑒定機構(gòu)除了對被告提交的鑒定材料進(jìn)行分析外，一般還要利用檢索數(shù)據(jù)資源和分析軟件在國內(nèi)外專利、科技文獻(xiàn)中進(jìn)行檢索。也就是說，即使被告未提交該份新的鑒定材料，也不會影響到最終的鑒定意見。。

2.3 鑒定方法有無缺陷

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的實踐中主要有兩種鑒定方法：一是客觀性鑒定方法，包括物理及化學(xué)分析法、檢索分析法、統(tǒng)計分析法等；二是主觀性鑒定方法，包括理論分析法、對比分析法、因果分析法等[2]。以著作權(quán)司法鑒定為例，其基本鑒定方法為對比分析法，即將被控侵權(quán)作品與原告主張權(quán)利的作品進(jìn)行對比鑒定。然而，對比分析方法在具體實施過程中又有不同的路徑，路徑選擇不當(dāng)，亦難以得出令人信服的鑒定意見。常見的路徑包括三種：（1）“獨創(chuàng)性、思想表達(dá)二分法與合理使用”順位鑒定法，即首先判斷要求保護(hù)的作品是否具有獨創(chuàng)性。如果不具有獨創(chuàng)性，則可徑直得出此并非為著作權(quán)法保護(hù)的作品這一結(jié)論；如果具有獨創(chuàng)性，則應(yīng)判斷被控侵權(quán)作品使用的是原告作品的表達(dá)還是思想。如果使用的是思想，則不構(gòu)成侵權(quán)；如果使用的是表達(dá)，但屬于合理使用，則亦不構(gòu)成侵權(quán)，若不屬于合理使用，則構(gòu)成侵權(quán)。（2）“結(jié)構(gòu)（structure）、順序（sequence）、組織（organization）”SSO 原則，其主要針對作為著作權(quán)法保護(hù)客體的計算機軟件。美國早年判例確認(rèn)，在保護(hù)軟件的源代碼、目標(biāo)代碼等表達(dá)的同時，亦將保護(hù)范圍擴大到結(jié)構(gòu)、順序和組織等技術(shù)思想。由于該原則違背了“思想表達(dá)二分法”的著作權(quán)法基本原理，因此并未形成通識慣例。（3）“抽象（abstraction）、過濾（filtration）與對比（comparison）”三步鑒定法，即首先將要求保護(hù)的作品按照其創(chuàng)作或設(shè)計的方式進(jìn)行結(jié)構(gòu)分解；其次，將不受保護(hù)的內(nèi)容排除出保護(hù)范圍，不受保護(hù)的內(nèi)容包括思想、已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的表達(dá)以及唯一性表達(dá)等③所謂唯一性表達(dá)，即如果對某種思想只有一種或極其有限的表達(dá)，原本應(yīng)受保護(hù)的表達(dá)與原本不受保護(hù)的思想混合在一起，以致難以劃出界限，則他人在表達(dá)同一思想時使用這一表達(dá)就不構(gòu)成侵權(quán)。這稱為混合原則或思想表達(dá)合一原則。該原則的根據(jù)在于，如果對表達(dá)仍加以保護(hù)，會導(dǎo)致依附于表達(dá)的思想也被壟斷。；有觀點認(rèn)為，應(yīng)由被告主動證明或說明原告主張權(quán)利的作品中哪些部分屬于不受保護(hù)的內(nèi)容，鑒定人一般不主動對此進(jìn)行檢索、定位[3]。最后，將留下來的受保護(hù)部分與被控侵權(quán)作品的相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行比較。

當(dāng)然，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定可以根據(jù)實際情況靈活掌握，并非一定嚴(yán)格執(zhí)行每一個步驟。比如，在一起侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛中，原告公證購買了被告生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品，鑒定機構(gòu)從中導(dǎo)出被控侵權(quán)軟件以及其源代碼時，發(fā)現(xiàn)其中竟包含“copyright reserved by XXX（意為原告版權(quán)所有）”的字段，顯然此系被告在盜用原告軟件代碼時一并使用了原告的版權(quán)信息。于是，鑒定機構(gòu)并未進(jìn)行復(fù)雜、繁瑣的匯編、編譯或者其它工作，僅就該源代碼與原告開發(fā)軟件的源代碼進(jìn)行對比后，得出構(gòu)成實質(zhì)性相似的鑒定意見。

3 關(guān)聯(lián)性評價

鑒定意見作為證據(jù)存在關(guān)聯(lián)性大小、證明力高低的差異，對鑒定意見進(jìn)行關(guān)聯(lián)性評價主要闡述三個方面問題：

3.1 明確鑒定委托事項與鑒定過程的跟蹤

司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性較小、證明力較低的鑒定意見表現(xiàn)在：模棱兩可，對關(guān)鍵性事項未作表態(tài)；避難就易，對有數(shù)個委托事項中較易鑒定的問題論述周詳，而對有難度事項一筆帶過，甚至避而不談；僅給出結(jié)論，而未說明鑒定過程。為提高鑒定意見關(guān)聯(lián)性，一方面，法院在鑒定委托書中應(yīng)盡量使鑒定事項和鑒定目的更加明確；另一方面，在鑒定實施過程中，法院應(yīng)加強與鑒定人的溝通、協(xié)調(diào)。

3.2 鑒定人與專家輔助人出庭

法官不能進(jìn)行“鑒定裁判”，對鑒定意見不加審查直接作為判決根據(jù)的做法違背司法規(guī)律。將鑒定意見作為判決根據(jù)的，應(yīng)在判決中闡明理由?，F(xiàn)代訴訟制度要求實現(xiàn)當(dāng)事人對鑒定人的詢問和反詢問權(quán)，從而對鑒定意見的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行充分質(zhì)證。同時，對于不同意鑒定意見的一方當(dāng)事人，允許其聘請專家輔助人出庭就鑒定意見的不同意見與鑒定人展開辯論。鑒定人和專家輔助人出庭，有利于法院對鑒定意見的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行綜合判斷，減少法院對鑒定意見取舍的隨意性。

3.3 多個不同鑒定意見的處理

同一案件所涉專門性問題具有多個不同鑒定意見的，實踐中大致有三種不同觀點：第一種觀點是“重新鑒定說”，認(rèn)為法官應(yīng)依職權(quán)委托其他鑒定機構(gòu)進(jìn)行重新鑒定；第二種觀點是“自由心證說”，認(rèn)為法官應(yīng)結(jié)合案件具體情況，審查比較各個鑒定的過程、鑒定人素質(zhì)等要素，盡量從中獲得心證[4]；第三種觀點是“舉證責(zé)任說”，該觀點主要受英美證據(jù)規(guī)則影響，認(rèn)為當(dāng)雙方當(dāng)事人的專家證人陳述或出具的意見都有理有據(jù)，沒有不合邏輯之處，而法院對雙方的專家爭論的問題仍然難以形成判斷時，法院應(yīng)在專家證據(jù)方面判決原告敗訴。理由是原告對于指控被告專業(yè)疏忽是負(fù)有舉證責(zé)任的，在被告的專家證人亦能作出合邏輯的站得住腳的意見證據(jù)時，即表明原告并未盡到舉證責(zé)任[5]。

筆者認(rèn)為，上述三種意見并沒有先后順位之別，亦無絕對的優(yōu)劣之分?！爸匦妈b定說”將技術(shù)事實查明問題再次移交給其他鑒定機構(gòu)，雖然其無法保證新的鑒定機構(gòu)或鑒定人一定比現(xiàn)有鑒定機構(gòu)或鑒定人更加高明，但至少大大降低了法官的裁判風(fēng)險；“自由心證說”將現(xiàn)有鑒定意見視為充分，在已經(jīng)充分的各項事實、證據(jù)面前，法官應(yīng)當(dāng)力求獲得“心證”，但這無疑增加了法官裁判的隨意性；“舉證責(zé)任說”的優(yōu)勢在于，當(dāng)重新提起鑒定會大大損害訴訟效率、浪費時間和經(jīng)濟成本，當(dāng)法官無法根據(jù)現(xiàn)有事實、證據(jù)獲得“蓋然性占優(yōu)勢”的心證時，有效運用舉證責(zé)任這一“在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下，不利訴訟后果的分配機制”，及時對案件作出裁判。

[1][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：82.

[2]何敏.知識產(chǎn)權(quán)基本理論[M].北京：法律出版社，2011：359-361.

[3]楊林村.知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)鑒定實務(wù)與研究[M].北京：人民法院出版社，2003：155.

[4]王云海.日本司法鑒定的現(xiàn)狀與改革[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2003，（6）：116-121.

[5]楊良宜，楊大明.國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法[M].北京：法律出版社，2002：589-590.

（本文編輯：包建明）

DF71

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.025

1671-2072-（2012）03-0106-03

2012-02-17

董文濤（1983—），男，助理審判員，主要從事知識產(chǎn)權(quán)審判工作。E-mail：dwt866@163.com。