張曉云，周 潔，楊 俊

(1.安徽科技學院文法學院，安徽 鳳陽 233100;2.安徽省鳳陽縣人民法院，安徽 鳳陽 233100)

論集體土地使用權流轉方式的立法完善*

張曉云1，周 潔2，楊 俊1

(1.安徽科技學院文法學院，安徽 鳳陽 233100;2.安徽省鳳陽縣人民法院，安徽 鳳陽 233100)

轉讓、抵押、繼承和反租倒包作為集體土地使用權的流轉方式為法律所限制或禁止，但事實上已被社會實踐所突破。然而，現(xiàn)實條件的制約又使得集體土地使用權流轉方式難以全面開展。因此，相關部門應完善集體土地流轉方式的相關立法，以保證在實際流轉中有章可循、有法可依。

集體土地使用權;流轉方式;立法完善

安徽省宣城市在遵循“積極探索、慎重試驗”的原則下，開展了農村房屋產權登記抵押的試點工作。2009年山東省壽光市政府出臺了《壽光市農村土地承包經營權抵押借款暫行辦法》和《壽光市農村住房抵押借款暫行辦法》，為當地的農村集體土地流轉貸款制定了具體的實施辦法。同年，湖南省發(fā)布省政府規(guī)章，計劃在長沙、株洲、湘潭三市開展農村集體土地承包經營權抵押試點。需要注意的是，這種由地方政府主導的突破法律禁區(qū)的集體土地使用權流轉方式的試點，已經在我國呈現(xiàn)星火燎原之勢。

一 集體土地使用權流轉方式完善的必要性

在我國，集體土地資產一直是我國農民所擁有和控制的、所占比例最大的經濟資源，但是目前我國現(xiàn)行法律的規(guī)定不僅使國家壟斷一級土地市場，而且剝奪了農村集體組織和農民在土地上應有的權益。同時，隨著我國農村地區(qū)規(guī)模經濟的發(fā)展，為了彌補經濟上資金的短缺，地方有關部門不斷地突破現(xiàn)有法律的限制，通過出臺政策或地方性法規(guī)，紛紛開展農村集體土地使用權流轉的實踐，以此打破原有的城鄉(xiāng)二元體制，縮小城鄉(xiāng)差距，這些“違法”操作不僅促進了當地的農業(yè)經濟發(fā)展，而且還獲得了地方政府明確的支持。因此，探索擴大集體土地使用權流轉方式的范圍，既有利于盤活農民的有效資產，解決“三農”資金供求的結構性矛盾，又有利于增加“三農”發(fā)展的物質基礎，增強農民開展創(chuàng)業(yè)的信心。同時，這些做法在一定程度上也推進了農村集體土地流轉的進程，但是地方政府的這些先行的做法，卻難以在現(xiàn)行立法中找到法律支撐依據，從而導致其陷入違反現(xiàn)行法律的尷尬困境，因此必須對現(xiàn)行立法加以修改和完善。

二 當前學界對集體土地使用權流轉方式的爭論焦點

集體土地使用權可分為農地使用權和建設用地使用權，前者指土地承包經營權，后者指包括宅基地使用權在內的集體建設用地使用權。土地流轉方式具體說來包括土地承包經營權流轉方式和集體建設用地使用權流轉方式，本文擬對以上兩種類型的土地流轉方式進行深入討論。

(一)土地承包經營權流轉方式

根據法律規(guī)定和流轉實踐，目前廣泛存在的土地承包經營權流轉方式大致有12種，即轉讓、轉包、出租、互換、入股、代耕、拍賣、抵押、土地信托、反租倒包、繼承、贈與，對這12種流轉方式的比較可以看出它們各自的特點和適用狀況。限于篇幅，本文僅對學界爭議較大的轉讓、抵押、繼承和反租倒包等幾種流轉方式進行探討。

1.轉讓。土地承包經營權的轉讓會使土地轉讓方失去承包經營權，所以理論界在此問題上經過了多次的討論，最終形成了三種代表性的觀點∶其一，反對土地承包經營權的轉讓。理由是∶首先，從權利的屬性上看，其權能有所欠缺。我國《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權，但是其只具占有、使用和收益的權能，而不具有處分權能;其次，在我國土地對農民來說即是生產資料也是生活資料，其具有生存保障功能［1］;其二，以王利明教授為代表的學者贊同土地承包經營權可以自由轉讓。理由是∶首先，土地承包經營權的自由轉讓可以實現(xiàn)土地的交換價值，給農民帶來經濟利益;其次，可以節(jié)約成本，減少土地細碎化帶來的負面影響，有利于農村規(guī)?；洜I的發(fā)展［2］;其三，以孟勤國教授為代表的折中觀點認為，土地承包經營權可以轉讓，但應該嚴格限定土地流轉的條件和程序［3］。

2.抵押。土地承包經營權的抵押問題也是學界爭論的焦點。以中央財經辦公室副主任、中央農辦主任陳錫文為代表的否定說認為，農民土地承包經營權不能抵押，但承包的林地、荒山、荒溝、荒丘、荒淮等農村土地的經營權可以抵押。原因在于目前我國的社會保障體系還不完善，必須避免農民因將其土地承包權、宅基地和房產作抵押，而導致的“失地、失住房、失業(yè)”的情況發(fā)生［4］。以煙臺大學郭明瑞教授為代表的肯定說認為，土地是農民最主要的財產，允許土地承包經營權抵押，能為農民融資提供有效條件［5］。也有學者從土地承包經營權的性質論證，提出土地承包經營權的性質和永佃權相同，也包含使用權、經營權、受益權等，所以其具有抵押功能［6］。因此，用益物權可以設定擔保物權。

3.繼承。土地承包經營權的繼承問題，是理論上和實踐中的一個重要問題，特別是土地承包經營權能否繼承和怎樣繼承，其直接關系到廣大農民群眾的切身利益。

學界對該問題的討論也比較熱烈。否定的觀點認為∶第一，農村土地產權歸集體組織所有，其不是承包人的私有財產，因此不存在繼承問題;第二，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，因此，不發(fā)生繼承問題;第三，農村土地絕大部分是以家庭名義承包的，承包權為家庭成員共同享有，家庭中個別成員死亡，其他家庭成員應當繼續(xù)履行合同［7］。也有學者認為，土地承包經營權能否繼承應該以取得方式不同分別進行規(guī)定，如果以商品化方式取得的土地承包經營權可以繼承，其不存在任何事實上和法理上的障礙。而以家庭方式取得的土地承包經營權則不可以繼承，因為其具有成員權的性質和保障農民生存的功能［8］。韓志才教授對此持肯定觀點，他認為，目前我國法律已經明確規(guī)定土地承包經營權是一種財產權利，依據《繼承法》第1條“保護公民的私有財產的繼承權”的規(guī)定精神，我們應該確定土地承包經營權是可以繼承，即沒有必要再區(qū)分何種土地承包經營權可以繼承與否。因為繼承人繼承的土地承包經營權是有期限的［9］。

4.反租倒包。反租倒包是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村集體經濟組織將農民手中的責任田以一定的租金反租過來，再倒包給農業(yè)大戶或農業(yè)企業(yè)從事規(guī)模經營的土地流轉和農業(yè)經營行為。而理論界對此種流轉方式持有不同的意見，反對者的理由有兩點∶其一，反租倒包的存在不符合市場規(guī)則，因為它是一種不平等、信息不對稱的“交易”;二是反租倒包在經濟上損害了農民利益。

安徽省社會科學院的吳興國研究員對此持肯定態(tài)度，他認為，賦予反租倒包必要的法律地位是承認和尊重農民創(chuàng)造權的必要體現(xiàn)。至于在反租倒包模式下出現(xiàn)的“尋租”傾向，只能說明目前我國的相關配套機制和制度不銜接，不能因為農民有部分利益受損就全盤否定反租倒包。當前亟待完善相關法律法規(guī)，推進反租倒包制度化［10］。

(二)集體建設用地使用權流轉方式

根據土地管理法的規(guī)定，宅基地使用權屬于集體建設用地的一種，但《物權法》在“用益物權”編以“宅基地使用權”為題做了專門規(guī)定，把其定位為一種有別于集體建設用地使用權的獨立用益物權類型，所以，筆者在論述時也將宅基地使用權和集體建設用地使用權分別論述。

1.宅基地使用權流轉。農村宅基地流轉在現(xiàn)實生活中已大量發(fā)生，但由于缺少相應的法律和政策的支持，導致其成為當前農村土地產權制度改革和土地管理制度改革中的一個“禁區(qū)”。目前學界對宅基地使用權自由流轉存在贊同和反對截然不同的兩種主張。以孟勤國教授為代表的否定說認為∶①宅基地使用權是農民的基本生活保障和安身立命之本，禁止宅基地使用權的流轉是為了保護農民的生存權，允許轉讓，可能導致農民流離失所;②農民的宅基地使用權是一種福利，是通過分配無償取得的，這種限制體現(xiàn)了社會正義［11］。以郭明瑞教授為代表的肯定說認為∶其一，宅基地以及其上建設的房屋是聯(lián)系在一起的，而現(xiàn)實中農民為解決融資問題，不得不轉讓多余的房屋;其二，對農民生存的保障有賴于各種社會保障措施，而不能通過限制或禁止農民房屋的交易來實現(xiàn);其三，房屋和宅基地使用權的自由轉讓有利于促進農村富余勞動力向城市的轉移，有利于緩和經濟發(fā)達區(qū)土地供給不足與農村土地資源浪費之間的矛盾，打破城鄉(xiāng)分割的二元社會結構［12］。

就抵押來說，現(xiàn)行立法對宅基地使用權抵押持否定態(tài)度。針對這種現(xiàn)狀，煙臺大學原校長郭明瑞教授旗幟鮮明的提出自己的主張。他認為，從宅基地使用權不得抵押而推出的農民房屋也不能抵押的結論，實際上是對農民的房屋所有權的限制，本質上損害廣大農民的根本利益。王利民教授也主張宅基地使用權應該允許抵押［13］。

就繼承來說，非本集體組織成員對于身為本集體組織成員的被繼承人的宅基地使用權的繼承，學界的觀點和實務部門的做法基本是持否定態(tài)度。其原因是∶第一，《土地管理法》規(guī)定∶“只有本集體經濟組織的成員才有權申請宅基地”;第二，《繼承法》規(guī)定的作為遺產繼承的是房屋而不包括宅基地。針對這種現(xiàn)狀，有學者指出∶其一，目前農村宅基地使用權的權能是殘缺的，特別表現(xiàn)在處分權能的禁止上，沒有適當處分權的用益物權，其獨立的用益物權地位難以體現(xiàn);其二，農村宅基地使用權嚴格的人身限制性與用益物權的基本原理相悖;其三，現(xiàn)代物權法更強調對物的經濟效益的價值追求［14］。房屋之所有價值，是因為它和宅基地相聯(lián)系。離開了宅基地，它一文不值。

2.集體建設用地使用權流轉?，F(xiàn)行憲法的1988年的修正案第二條提出∶“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓。”2006年國土資源部發(fā)布的《關于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》中指出，“要適應新農村建設的要求，經部批準，穩(wěn)步推進城鎮(zhèn)建設用地增加和農村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農建設用地使用權流轉試點，不斷總結試點經驗，及時加以規(guī)范完善。”2007年頒布的《中華人民共和國物權法》中規(guī)定∶“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押”。2008年十七屆三中全會提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的地產市場，保護農民合法權益。

從上述相關規(guī)定中可以得出，我國目前是禁止農村集體建設用地直接在市場上進行流轉的。中國政法大學的胡利玲教授認為∶其一，禁止農村集體建設用地直接流轉，使集體土地所有權與國有土地所有權處于不平等保護狀態(tài);其二，目前我國《憲法》和《農村土地管理法》中對集體土地征收中“公共利益”的界定標準的不明確，造成了地方政府在集體土地征收中權力的濫用現(xiàn)象的存在;其三，目前《農村土地管理法》中對集體土地征收補償標準的不合理，剝奪了集體和農民在土地上的合法權益［15］。筆者認為，集體建設用地入市流轉是我國經濟發(fā)展的必然要求，而且在我國的一些地區(qū)已經出現(xiàn)集體建設用地使用權流轉的實踐。

三 放開限制是集體土地使用權流轉方式未來發(fā)展的趨勢

土地的社會保障功能不消除，集體土地的流轉渠道難以暢通。通過以上分析，我們認為集體土地使用權流轉的關鍵問題是抵押和繼承。

就抵押而言，未來發(fā)展的趨勢是放開對集體土地使用權抵押的限制。原因在于，首先，抵押權是物權流轉的基本方式之一，而我國《物權法》已經將集體土地使用權(具體指土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權)明確為物權，抵押權當然應是集體土地使用權流轉的基本方式;其次，法律規(guī)定的自相矛盾使我們理性地認識到，允許集體土地使用權抵押是完善法律制度的必然趨勢。我國《物權法》第一百八十四條雖然明確禁止了“耕地、宅基地不得抵押”，但同時該法第一百二十八條及我國《中華人民共和國農村土地承包法》第三十二條也規(guī)定∶“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！蔽覀兛吹?，法律明確規(guī)定土地承包經營權是允許轉讓的。而通過對抵押和轉讓的法律含義的比較，不難發(fā)現(xiàn)，抵押這種并不轉移占有的流轉方式對于農民實體權利的保護顯然比直接轉讓要有效的多。舉重以明輕，既然法律已允許集體土地可以轉讓，那么就更應該允許集體土地可以進行抵押。中國社會科學院于2009年4月16日公布的《農村經濟綠皮書》中就指出，“農民住房空置率在30%左右，可以考慮開放土地抵押市場，允許農民宅基地永久使用權自由買賣，允許農民‘帶地進城’”。中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會于2010年8月1日，聯(lián)合發(fā)出指導意見，指出探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業(yè)務［16］。

關于繼承問題，我們認為，將繼承作為集體土地使用權流轉的新形式，具有非常重要的現(xiàn)實意義。首先，有助于增強我們對集體土地使用權繼承問題的重視。集體土地使用權的繼承問題目前在農村還未引起人們的重視。但我國法律已明確規(guī)定土地承包期不低于30年，而宅基地使用權沒有明確規(guī)定期限，隨著農村獨生子女非農就業(yè)帶來的身份轉化，該問題在法律層面勢必要解決;其次，有助于完善我國集體土地使用權繼承制度。集體土地使用權是具有中國特色的民事權利，集體土地使用權的自身性質和特有功能，決定了在繼承問題上集體土地使用權與其他財產權利的繼承具有自己的特性。

綜上所述，我們建議∶第一，立法機關應盡快制定《農村集體土地使用權流轉法》。相關立法機關應該在總結各地試點流轉管理辦法的基礎上，盡快制定出全國性的法律，在立法中應該對農村集體土地使用權流轉的范圍、條件、程序、監(jiān)管體系、收益處置等方面進行明確規(guī)定，從而確保實踐中的土地流轉有章可循、有法可依。第二，立法機關應盡快修改目前我國的《土地管理法》、《土地承包法》和《物權法》等相關法律。通過修改相關法律，來完善我國目前的土地物權制度，從而廢除目前立法中對農民集體所有土地相關權益的歧視性規(guī)定，明確農民集體土地和國有土地同地、同權、同價，全面推行集體土地使用權流轉。在維護我國社會主義公有制和禁止土地所有權買賣的前提下，允許農民集體土地和國有土地一樣在符合土地利用規(guī)劃和用途管制的前提下通過抵押、轉讓等方式進行融資，以提高農村規(guī)模經濟效益。

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［5］［12］郭明瑞.關于農村土地權利的幾個問題［J］.法學論壇，2010，(1).

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［15］胡利玲.農村集體建設用地流轉的法律現(xiàn)狀、問題與出路［J］.湖南師范大學學報(社會科學版)，2010，(2).

［16］田俊榮.土地承包經營權宅基地使用權抵押貸款試點開閘［N］.人民日報，2010－07－02.

(責任編校:簡子)

D912.3

A

1008－4681(2012)01－0073－03

2011－11－22

安徽省哲學社會科學規(guī)劃項目，編號∶AHSKF09－10D26;安徽省教育廳優(yōu)秀人才項目，編號∶2009SQRS086;安徽省教育廳人文社會科學研究項目，編號∶2011SK326;安徽科技學院第六批重點建設課程項目。

張曉云(1979－)，女，吉林通化人，安徽科技學院文法學院講師。研究方向∶土地法學。周潔(1974－)，女，安徽鳳陽人，安徽省鳳陽縣人民法院二級審判員。研究方向∶民事審判。楊俊(1973－)，男，河南新蔡人，安徽科技學院文法學院講師。研究方向∶民商法學。