《勞動合同法》非改不可嗎
　　近幾年，全國人大常委會曾經(jīng)進(jìn)行過兩次大規(guī)模的勞務(wù)派遣專項用工檢查，在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，自《勞動合同法》實施以來，勞務(wù)派遣用工不但沒有得到規(guī)范，反而出現(xiàn)了較之以往更為突出的問題，這些問題主要集中在三個方面：
　　一是勞務(wù)派遣單位過多過濫，且很多經(jīng)營不規(guī)范，既影響了勞動部門的管理，也容易侵害勞動者的權(quán)益。造成這一現(xiàn)象的主要原因是由于勞務(wù)派遣單位的入門門檻太低。通過調(diào)查，不得不承認(rèn)目前勞務(wù)派遣市場充斥著大量的不具備派遣資質(zhì)的小公司和“皮包公司”，這也嚴(yán)重阻礙了勞務(wù)派遣市場的健康發(fā)展。
　　二是許多用工單位長期大量使用派遣勞動者，甚至把勞務(wù)派遣作為主要的用工方式。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生主要是因為勞務(wù)派遣確實有一些好處，比如靈活用工、規(guī)避法律風(fēng)險，而目前法律規(guī)定也存在管理不到位、存有立法空白等問題，這也導(dǎo)致了實踐中有很多企業(yè)有機(jī)會大打“擦邊球”。
　　三是全日制用工的勞動者與被派遣勞動者同工不同酬的現(xiàn)象比較突出，這也就導(dǎo)致了一些被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大。根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料和媒體報道顯示，不少國有企業(yè)是存在這一問題的“重災(zāi)區(qū)”，派遣員工的待遇跟正式員工之間的待遇相差了一大截。而在此類同工不同酬的勞動爭議糾紛中，由于“同工同酬”的法律規(guī)定很模糊，在缺乏明確的法律依據(jù)，而員工又很難舉證的情形下，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位往往很容易勝訴也就不足為奇了。
　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包區(qū)別在哪
　　很多用人單位時?；煜齽趧?wù)派遣和勞務(wù)外包這兩個概念，以至于在實際操作過程中選擇不當(dāng)?shù)挠霉し绞?，不但沒有減少人力成本支出，還無形中放大了用工風(fēng)險。
　　其實，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包本質(zhì)上都是利用勞動力資源來提供經(jīng)濟(jì)效益的～種服務(wù)模式，在市場上屬于一種稱之為勞動力資源經(jīng)濟(jì)形式。勞動力資源經(jīng)濟(jì)是指以開發(fā)、利用勞動力資源為經(jīng)營對象的經(jīng)濟(jì)形式。它包括勞動力經(jīng)濟(jì)和勞務(wù)經(jīng)濟(jì)兩種形式。
　　其中，勞動力經(jīng)濟(jì)是指以開發(fā)勞動力資源為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)形式。它是將未開發(fā)的人力資源轉(zhuǎn)化為合格的勞動力儲備，典型形式如以教育培訓(xùn)為代表的產(chǎn)業(yè)。
　　而勞務(wù)經(jīng)濟(jì)是指以利用勞動力資源為內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)形式。它是將勞動力儲備轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的勞動力，是直接配置勞動力資源的一種獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)形式。而這種形式主要就包括勞務(wù)中介、勞務(wù)代理、勞務(wù)承包和勞務(wù)派遣這四種我們最為熟悉的具體形式。
　　勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包實質(zhì)上都屬于勞務(wù)經(jīng)濟(jì)的范疇。并且很多時候在表現(xiàn)形式上都極為相似，甚至相同，相信使用過類似用工方式的企業(yè)都能了解這一情況。但前者是指派遣企業(yè)通過將自己的員工租給其他企業(yè)使用的方式進(jìn)行經(jīng)營：后者是指企業(yè)通過承攬其他企業(yè)工作項目，由自己的員工完成的方式進(jìn)行經(jīng)營。
　　勞務(wù)派遣是指招聘人員和使用人員相分離的勞務(wù)經(jīng)濟(jì)模式。即一方用人單位招聘員工但不使用員工，另一方用工單位不招聘員工但卻使用員工，雙方通過勞務(wù)派遣協(xié)議的方式確立彼此的法律關(guān)系。勞務(wù)外包是指發(fā)包企業(yè)將自己的工作項目發(fā)包給承攬企業(yè)，承攬企業(yè)由自己的員工完成承包工作項目，從發(fā)包企業(yè)獲得承包費(fèi)用，由自己向勞動者發(fā)放報酬的勞務(wù)經(jīng)濟(jì)活動。換言之，勞務(wù)派遣的核心是人，由人來完成各種分派的工作；而勞務(wù)外包的實質(zhì)是專業(yè)服務(wù)，通過合同契約的形式提供特定的服務(wù)，其特征不在于提供服務(wù)的TgJiDo9285PuGXJb0X9Ogw==人，而主要在于提供服務(wù)公司的專業(yè)化技能。不過也如前文所說，二者在外在的表現(xiàn)形式上可能完全一樣，呈現(xiàn)出的都是相應(yīng)其他公司的工作人員，為采購服務(wù)的企業(yè)完成一定內(nèi)容的工作，勞務(wù)外包的模式較之勞務(wù)派遣，更易體現(xiàn)出其服務(wù)內(nèi)容的一次性、重復(fù)性、單一性和客戶群體的多樣性。筆者曾經(jīng)碰到過這么一個案例：
　　A單位將其保潔工作外包給了保潔公司，但是由于保潔公司管理不規(guī)范，沒有與保潔員簽訂勞動合同。后來，保潔員以A單位為被申請人提請勞動仲裁，并要求A單位承擔(dān)未簽合同、未繳納社保的有關(guān)法律責(zé)任。在這種情況下，A單位窮盡各種方法、通過各種方式搜集證據(jù)以說明該員工為保潔公司的員工，而非本單位員工。
　　案例中，這種用工方式本是一種勞務(wù)外包形式，但是因為實際操作中的疏忽，就可能導(dǎo)致另外一種截然不同的結(jié)果。所以再次提醒企業(yè)在實際操作時要注意風(fēng)險的防范，畢竟在合同關(guān)系和勞動關(guān)系這兩種境遇下，企業(yè)承擔(dān)的是完全不同的法律責(zé)任，因為一些細(xì)小的疏漏造成巨大損失，這對企業(yè)來說顯然是得不償失的。
　　《草案》修改從何入手
　　2012年6月底，人大常委會對《勞動合同法修正案(草案)》進(jìn)行了審議，并印發(fā)有關(guān)方面征求意見。該草案主要還是針對勞務(wù)派遣的相關(guān)條款進(jìn)行了修訂，主要修改內(nèi)容如下：
　　提高了勞務(wù)派遣單位的入門門檻，具體表現(xiàn)在：
　　1　將注冊資本由五十萬元提高至一百萬元：
　　2　必須有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
　　3　經(jīng)勞動行政部門依法辦理行政許可后，方可辦理相應(yīng)的公司登記：
　　4　《勞動合同法》修正案施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，在該修正案實行后應(yīng)依法辦理行政許可和公司變更登記，方可繼續(xù)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
　　對全日制用工的勞動者與被派遣勞動者同工同酬的問題做了進(jìn)一步規(guī)定，也就是要求在同工同酬的前提下支付相應(yīng)的勞動報酬，而不再是現(xiàn)在實際情況中的薪資“雙軌制”。
　　明確勞務(wù)派遣崗位“三性”定義：臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)期間不超過六個月：輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。
　　相對來說，輔助性的概念還是比較寬泛，今后國務(wù)院或者人保部肯定還會勞務(wù)派遣崗位的“三性”有進(jìn)一步的解釋，以避免在實際操作中出現(xiàn)缺乏操作性的尷尬。
　　加大了對違法經(jīng)營勞務(wù)派遣或采用勞務(wù)派遣用工方式的法律責(zé)任，加重了罰責(zé)。
　　1　擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
　　2　對違法派遣或接受派遣的單位，由勞動行政部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每派遣或接受派遣一人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，撤銷其經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可。
　　3　違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
　　這些罰則還是秉承一貫的加重處罰的思路，意圖通過這種方式來起到警示、規(guī)范、約束企業(yè)的目的。
　　相關(guān)政策未來走勢
　　嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包
　　在勞務(wù)經(jīng)濟(jì)中除勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包以外，還有勞務(wù)中介和勞務(wù)代理兩種形式。
　　勞務(wù)中介其實就是職業(yè)介紹，其特點是勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人通過向求職方和求人方提供信息，促使兩者建立起勞動關(guān)系的服務(wù)狀況，是人力資源部招聘職能的外掛。勞務(wù)代理是勞務(wù)代理經(jīng)紀(jì)人接受委托，為求職者聯(lián)系用人單位，或是為求人方聯(lián)系所需要從事勞務(wù)人員的一種服務(wù)活動。在我國勞務(wù)代理的主要形式是獵頭公司和一些勞務(wù)代理經(jīng)紀(jì)人。某些勞務(wù)輸出機(jī)構(gòu)也是從事勞務(wù)代理活動的。
　　還有一種勞動事務(wù)代理又稱人事代理，代替用人單位和勞動者辦理相關(guān)事務(wù)，如存放檔案、繳納社會保險費(fèi)。勞務(wù)代理和勞務(wù)中介的區(qū)別是勞務(wù)代理是向單方收取傭金，而勞務(wù)中介是向雙方收費(fèi)的。這里的委托與被委托行為，有點類似于勞務(wù)外包的情形。
　　目前，在勞務(wù)派遣活動中，不少人將勞務(wù)派遣稱為勞務(wù)外包，實際上是將兩者混為一談。從完善勞務(wù)派遣法律規(guī)定的走勢看，今后會嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包，以使現(xiàn)在的修正案或其他法律更有可執(zhí)行性。
　　派遣細(xì)則進(jìn)一步明確
　　由于全國人大對《勞動合同法》修正案在實施中的過渡辦法授權(quán)于國務(wù)院進(jìn)一步做規(guī)定，而且此前人保部也正在起草勞務(wù)派遣規(guī)定，所以將來很有可能國務(wù)院或其勞動行政部門會做進(jìn)一步的細(xì)則規(guī)定。這些規(guī)定會使勞務(wù)派遣行為更具操作性和嚴(yán)格性，例如人保部在起草的《勞務(wù)派遣規(guī)定》中曾有以下思路：
　　1　關(guān)于輔助性崗位：“輔助性崗位由用工單位和本單位工會或職工代表通過集體協(xié)商簽訂專項集體合同確定，并報送人力資源行政部門審核?！?br/>　　筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定非常具體，具有較強(qiáng)可操作性。比如目前有些用人單位主營業(yè)務(wù)崗位也在使用勞務(wù)派遣，但是相關(guān)的勞動監(jiān)察部門卻無法執(zhí)法。因為勞動監(jiān)察部門也沒有一個關(guān)于輔助性崗位的明確標(biāo)準(zhǔn)。所以將來配套的法律法規(guī)可能都會以讓執(zhí)法更具可操作性的思路來展開。
　　2　關(guān)于違反“三性”的違法責(zé)任：“用工單位違反‘三性’有關(guān)規(guī)定的，其所使用的被派遣勞動者視為用工單位的直接用工。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位使用勞務(wù)派遣用工應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門備案，沒有備案視為直接用工?！?br/>　　該規(guī)定是關(guān)于用工關(guān)系的一種轉(zhuǎn)化性規(guī)定，有點類似于刑法上的法律擬制，非常具體且可操作性強(qiáng)。像筆者之前碰到一個違反“三性”規(guī)定的，但由于法院不知應(yīng)如何判決而一再拖延，最終被當(dāng)事人投訴的案例，就目前人保部的這個思路，相信是一個相對比較明確的解釋。
　　3　關(guān)于派遣合同的法律責(zé)任：“用工單位在接受被派遣勞動者前應(yīng)核實勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同情況。用工單位使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為用工單位直接用工?！?br/>　　該條文簡潔明確，相信無需筆者多費(fèi)唇舌解釋。
　　4　關(guān)于派遣員工同工同酬：“用工單位應(yīng)當(dāng)對相同工作崗位上的直接用工與勞務(wù)派遣工實行相同的工資分配辦法和績效考核辦法，保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利?！?br/>　　這個規(guī)定是想解決目前很多勞務(wù)派遣用工同工不同酬的情況，但是實際效果如何可能還需要結(jié)合司法實踐和證據(jù)規(guī)則來定奪。
　　5　關(guān)于跨地區(qū)派遣規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！?br/>　　這個規(guī)定與現(xiàn)行的規(guī)定出入不大，相信對企業(yè)也不會帶來太大的困擾。
　　6　關(guān)于跨區(qū)派遣的社保規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的養(yǎng)老和失業(yè)保險按照勞務(wù)派遣單位注冊地的有關(guān)企業(yè)職工規(guī)定執(zhí)行；醫(yī)療和工傷保險按照用工單位所在地的有關(guān)企業(yè)職工規(guī)定執(zhí)行。勞務(wù)派遣單位不得將被派遣勞動者的各種社會保險關(guān)系再轉(zhuǎn)包給其他勞務(wù)派遣單位?！?br/>　　這個思路目前存有不同的看法，畢竟考慮到各地實際社?；鸬睦U費(fèi)基數(shù)、繳保時間、方式存在很大的差異，所以可能不具備可操作性，企業(yè)操作起來會非常的繁瑣復(fù)雜，所以最后具體的規(guī)定還有待商