摘要：

著作權(quán)起源于科技的發(fā)展，科技的發(fā)展推動著著作權(quán)的立法創(chuàng)新。云計算既不是對著作權(quán)保護(hù)的第一次挑戰(zhàn)，也不會是最后一次。在云計算時代，由于技術(shù)的便利導(dǎo)致著作權(quán)人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權(quán)法作進(jìn)一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權(quán)進(jìn)行周全的保護(hù)，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。在我國著作權(quán)法第三次修改中，須認(rèn)知其間的利益平衡，在保護(hù)權(quán)利人利益、維護(hù)云計算發(fā)展及公眾合理使用等方面作出均衡考慮。

關(guān)鍵詞：

云計算 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 “避風(fēng)港原則”

近年來，云計算的應(yīng)用對現(xiàn)有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權(quán)法方面。2011年8月，美國法院在MP3Tunes.com[1]一案中，判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無監(jiān)控使用者侵權(quán)行為的義務(wù)，使得美國國會在2011年底提出《終止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個草案，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有監(jiān)控義務(wù)，對其使用者行為負(fù)責(zé)。兩個法案一經(jīng)推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網(wǎng)絡(luò)巨頭及廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的強(qiáng)烈抵制。目前，雖然兩個立法暫緩，但未來應(yīng)會再度復(fù)出，可見與云計算相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)問題將會越演越烈?，F(xiàn)階段，我國雖沒有出現(xiàn)與云計算相關(guān)的著作權(quán)糾紛，但作為全球重要的計算機(jī)硬件產(chǎn)品供應(yīng)基地，我國將難以置身于云計算的浪潮之外。為此，下文將結(jié)合云計算的技術(shù)特點(diǎn)，討論在云計算環(huán)境中傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)制度能否被撼動、云計算服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)怎樣的著作權(quán)責(zé)任、我國《著作權(quán)法》在第三次修改中應(yīng)做如何之應(yīng)對。

一、人云亦云：何為云計算？

在技術(shù)方面，云計算并非全新概念。所謂的“云”即指網(wǎng)絡(luò)，云計算簡言之可稱為網(wǎng)絡(luò)計算。目前學(xué)界對云計算的概念眾說紛紜、莫衷一是。[2]較為權(quán)威的定義源自美國國家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院（NIST），云計算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)隨時隨地、按需、便捷地訪問共享資源池（如計算設(shè)施、存儲設(shè)備、應(yīng)用程序等）的計算模式。其特征可概括為彈性服務(wù)、資源池、按需服務(wù)、服務(wù)計費(fèi)、泛在接入等。[3]云計算所帶來的是這樣一種場景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)公司搭建計算機(jī)儲存、運(yùn)算平臺，用戶只要借助瀏覽器就可以快捷地訪問其資源，把“云”作為其資料儲存與應(yīng)用服務(wù)的中心。由于各種原因，人們會有幾個不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶名以及密碼。谷歌基于云計算開發(fā)的Gmail郵件服務(wù)很好地解決了這個問題，其通過整合多個符合一定標(biāo)準(zhǔn)的電子郵件系統(tǒng)，允許用戶直接在Gmail的收件箱中收取來自各個郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計算的服務(wù)模式主要有三種：基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure-as-a- Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務(wù)（Platform-as-a- Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務(wù)（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務(wù)提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)的運(yùn)算資源，不需自行購買硬件及基礎(chǔ)設(shè)施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務(wù)提供者的程序開發(fā)平臺和操作系統(tǒng)平臺，借由其專業(yè)的服務(wù)器來進(jìn)行運(yùn)算及儲存，讓各地的開發(fā)人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發(fā)軟件。SaaS，指的是云計算服務(wù)提供者透過網(wǎng)絡(luò)提供商使用軟件的服務(wù)。與傳統(tǒng)的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權(quán)費(fèi)用，且服務(wù)商將應(yīng)用軟件部署在同一的服務(wù)器上，免除了最終用戶的服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和軟件升級維護(hù)的支出。

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨(dú)特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領(lǐng)域。目前云計算的服務(wù)類型包括了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)。此時，云計算服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，服務(wù)提供者主要承擔(dān)間接責(zé)任或可援用“避風(fēng)港原則”進(jìn)行抗辯。同時，云計算服務(wù)還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務(wù)，在這類型服務(wù)中，云計算服務(wù)提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務(wù)提供者就有可能處于侵權(quán)人的地位，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，云計算服務(wù)實質(zhì)上是時下主流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的綜合模式，云計算服務(wù)提供者在本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[5]

二、波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)之挑戰(zhàn)

從著作權(quán)法制發(fā)展的歷史觀察，著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術(shù)緊密關(guān)聯(lián)?？梢哉f，著作權(quán)的保護(hù)起源于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而著作權(quán)法制的演進(jìn)與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)。然而，與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步相比，著作權(quán)法律制度未必能跟得上科學(xué)技術(shù)的腳步，以至于每一項新技術(shù)出現(xiàn)時，著作權(quán)法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權(quán)法的專有權(quán)利、授權(quán)合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導(dǎo)著作權(quán)專有權(quán)利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)來達(dá)到維護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益之目的。其中，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)是著作權(quán)法中重要的財產(chǎn)權(quán)。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間中。消費(fèi)者通過注冊、付費(fèi)、憑密碼獲得進(jìn)入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設(shè)備才能進(jìn)入該虛擬空間，在付費(fèi)期間獲得對這些作品的使用權(quán)。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質(zhì)對環(huán)境的危害。通過這種方式的應(yīng)用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)和出租權(quán)在云計算服務(wù)中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權(quán)商品（如書、計算機(jī)軟件光盤等）從所有權(quán)的讓與轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的授權(quán)，消費(fèi)者再也買不到這些作品的有體物所有權(quán)。對于這些作品，消費(fèi)者也不再有絕對掌控權(quán)，而是在付費(fèi)使用的期限內(nèi)擁有法定的使用權(quán)。

（二）云計算促使著作權(quán)授權(quán)合同制度的改革。在以往的軟件授權(quán)合同，權(quán)利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機(jī)或其他設(shè)備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權(quán)利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行的，因此相關(guān)軟件有時須在服務(wù)提供者的服務(wù)器上進(jìn)行復(fù)制方可運(yùn)行，這種復(fù)制容易產(chǎn)生著作權(quán)法上的爭議。在用戶使用由服務(wù)提供者自身開發(fā)、擁有著作權(quán)的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權(quán)爭議的機(jī)概率較小。因軟件授權(quán)的相關(guān)規(guī)定通常已包含于授權(quán)合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權(quán)合同未專門針對云計算環(huán)境設(shè)立，則用戶在使用該軟件時在服務(wù)提供者服務(wù)器上的產(chǎn)生復(fù)制件，恐有侵犯著作權(quán)的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機(jī)軟件授權(quán)合同以適應(yīng)云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權(quán)糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權(quán)合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起之后，著作權(quán)合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權(quán)法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內(nèi)傳輸。用戶在任何時間和任何地點(diǎn)，只要通過手上的電子數(shù)碼設(shè)備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質(zhì)的使用，也會顛覆權(quán)利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權(quán)利人開始采用技術(shù)措施，禁止使用者任意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改作品。應(yīng)當(dāng)說，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，對權(quán)利人采用的技術(shù)措施加以保護(hù)是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務(wù)的大多是技術(shù)實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務(wù)都以網(wǎng)絡(luò)的途徑提供。一般用戶付費(fèi)之后連作品的原件或復(fù)制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術(shù)措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務(wù)提供者強(qiáng)大的保護(hù)技術(shù)的控制下，完全不可能進(jìn)行。

三、云霓之望：云計算與我國著作權(quán)法修改

當(dāng)前，中國“云”可以說是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權(quán)糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護(hù)著作權(quán)人的利益和推進(jìn)云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國著作權(quán)法必須有所回應(yīng)，及早為“云”籌謀。國家版權(quán)局于2012年3月公布了著作權(quán)法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權(quán)法修改草案的內(nèi)容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進(jìn)的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應(yīng)對云計算等新技術(shù)對著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權(quán)利部分。草案重新對復(fù)制權(quán)進(jìn)行了定義：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復(fù)制是否包括了“臨時復(fù)制”，版權(quán)局在有關(guān)草案的修改說明中并未進(jìn)行闡述。假如是包括“臨時復(fù)制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經(jīng)授權(quán)使用計算機(jī)軟件，都會由于軟件在運(yùn)行過程中不可避免地進(jìn)入服務(wù)提供者的服務(wù)器中構(gòu)成復(fù)制，陷入著作權(quán)的侵權(quán)之虞。對此，筆者認(rèn)為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為 “臨時復(fù)制”僅僅是一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨(dú)立的“經(jīng)濟(jì)價值”。[6]如在享受云計算的服務(wù)當(dāng)中，用戶每次在網(wǎng)上運(yùn)行軟件時，都不可避免地在服務(wù)提供者的服務(wù)器內(nèi)產(chǎn)生“臨時復(fù)制”，這種復(fù)制作為計算機(jī)處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復(fù)制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現(xiàn)行著作權(quán)法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對合理使用的認(rèn)識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現(xiàn)實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構(gòu)主義的理想，其內(nèi)在的邏輯是，立法者可以洞察現(xiàn)實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構(gòu)社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領(lǐng)域。因此，建議我國立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結(jié)合的模式，在規(guī)定常見的合理使用法定事項的前提下，補(bǔ)充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認(rèn)定。

第三，在“避風(fēng)港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》基本一致。至于有音樂界人士質(zhì)疑的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)是助長了盜版的氣焰，筆者認(rèn)為，不承擔(dān)審查義務(wù)并不意味著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為就會愈加猖獗，因為條文明確規(guī)定了“單純技術(shù)服務(wù)”這個前提條件，如果任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越過了這條紅線，一旦涉及內(nèi)容服務(wù)，那么第69條將不再適用。并且強(qiáng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有審查義務(wù)，在目前的技術(shù)上也是不具備操作性的。如在MP3tunes.com案中，被告提供給用戶免費(fèi)的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權(quán)進(jìn)行核查，那么就連谷歌這種互聯(lián)網(wǎng)巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條有所不同?！吨鳈?quán)法》修改草案采用的表述是“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導(dǎo)致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術(shù)的便利導(dǎo)致著作權(quán)人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權(quán)法作進(jìn)一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權(quán)進(jìn)行周全的保護(hù)，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認(rèn)知到其間的利益平衡，在保護(hù)權(quán)利人利益、維護(hù)科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網(wǎng)絡(luò)世界法律的執(zhí)行還需與技術(shù)相呼應(yīng)。勞倫斯·萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網(wǎng)絡(luò)上的程式建構(gòu)本身在相當(dāng)程度上就決定了網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作模式，從事網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作的技術(shù)人員實質(zhì)上就是網(wǎng)絡(luò)的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業(yè)機(jī)制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來（下轉(zhuǎn)第96頁）（上接第88頁）達(dá)到法律所要的目的與功效?，F(xiàn)在處理網(wǎng)絡(luò)上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應(yīng)對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護(hù)問題在技術(shù)層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發(fā)生。

基金項目：國家社科基金項目《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》（10XFX0015）；西南政法大學(xué)2011年度研究生科研創(chuàng)新計劃重點(diǎn)項目（2011XZYJS019）

參考文獻(xiàn)：

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（作者單位：西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心）