劉銀良

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說(shuō)比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

—— 鄭成思①鄭成思：《從“入世”及法學(xué)研究角度透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改》，載《人民法院報(bào)》2001年11月4日第3版。

一、為什么著作權(quán)法修改牽動(dòng)全社會(huì)神經(jīng)？

在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中，著作權(quán)制度最為繁雜，涉及多樣化的法律關(guān)系和利益沖突。就法律的制定或修改而言，激勵(lì)發(fā)明人創(chuàng)新、為社會(huì)貢獻(xiàn)其聰明才智的專利法主要關(guān)注如何代表社會(huì)與智力成果創(chuàng)造者訂立合理的契約，包括為何種發(fā)明授予專利、授予何種權(quán)利以及針對(duì)侵權(quán)行為賦予何種法律救濟(jì)。在此立法或修法的討價(jià)還價(jià)中，潛在的侵權(quán)人和一般消費(fèi)者始終處于被動(dòng)地位，基本沒(méi)有參與的可能，大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)等可能的合理使用者也被限定在侵權(quán)例外的有限情形中。商標(biāo)法旨在維護(hù)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的商業(yè)邏輯，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者在為消費(fèi)者提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或服務(wù)、獲取正當(dāng)利益的同時(shí)，也使其商譽(yù)在商標(biāo)中累積，品牌價(jià)值得到提升。雖然在理論上說(shuō)，商標(biāo)制度越完善，消費(fèi)者越能夠最終受益，但在其立法及修法實(shí)踐中，消費(fèi)者并無(wú)有效的參與空間，更遑論潛在的商標(biāo)侵權(quán)者。究其原因，無(wú)論是專利制度還是商標(biāo)制度，它們所意圖促進(jìn)的知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，最終都是通過(guò)產(chǎn)品服務(wù)于社會(huì)，消費(fèi)者所關(guān)注的也主要是具有良好性價(jià)比的具體產(chǎn)品，而非寓于其中的專利或附于其上的商標(biāo)（當(dāng)然好的品牌能夠直接標(biāo)示產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量或價(jià)值，滿足一部分消費(fèi)者的心理需求），因此在專利法和商標(biāo)法等修改中，一般民眾并無(wú)太多參與熱情，產(chǎn)業(yè)界也主要是從如何利用該制度促進(jìn)科技創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度予以關(guān)注。

與之相比較，著作權(quán)法遵循完全不同的邏輯。從消費(fèi)者（讀者）角度言之，他們所關(guān)注的主要是體現(xiàn)在圖書、報(bào)刊、音像、廣播信號(hào)、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等載體上的作品，而非其紙質(zhì)、電磁、數(shù)字或其他載體（可能建筑作品和實(shí)用藝術(shù)作品屬例外）——載體只是實(shí)現(xiàn)作品從作者到讀者傳遞的工具，它通常由傳播者掌控，屬于傳播者提供的產(chǎn)品或服務(wù)。作者創(chuàng)作作品，是著作權(quán)的源泉，讀者的支持構(gòu)成作品創(chuàng)作的部分動(dòng)力，傳播者在二者之間架起溝通橋梁。作者、傳播者與讀者，分別對(duì)應(yīng)著作品的創(chuàng)作、傳播和閱讀（欣賞），由此構(gòu)成完整的著作權(quán)消費(fèi)鏈條，三者缺一不可。該消費(fèi)鏈條繼而推動(dòng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，其中任何一類主體得到削弱，都會(huì)影響著作權(quán)制度的功能與效率，不利于版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化建設(shè)。并且，三者的角色也處于不斷變動(dòng)中，作者可以同時(shí)是其他作者作品的讀者，而讀者也可能是新作品的作者，而在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的時(shí)代，作者又可以成為其作品的傳播者（利用如“自媒體”等技術(shù)）。這些復(fù)雜而交叉的法律關(guān)系，連同廣泛存在的私權(quán)與公共利益沖突、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與文化建設(shè)沖突、時(shí)刻在發(fā)展的技術(shù)與法律穩(wěn)定性的沖突等，就導(dǎo)致著作權(quán)制度的高度復(fù)雜性，遠(yuǎn)比工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度為甚。

由此可理解，第三次著作權(quán)法修改自2011年7月啟動(dòng)以來(lái)就為社會(huì)各界所關(guān)注。隨著國(guó)家版權(quán)局于2012年3月公布《著作權(quán)法修改草案》（第一稿），相關(guān)問(wèn)題更是牽動(dòng)全社會(huì)神經(jīng)，引發(fā)人們激烈討論，參與者包括作者、表演者、出版者、廣播組織、唱片制作者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和讀者等各類群體。公共媒體除本身屬身涉其中的主體外，也作為公共言論平臺(tái)（包括博客、微博等自媒體）推波助瀾。人們踴躍參與修法活動(dòng)，為之貢獻(xiàn)時(shí)間與精力，這在昭示立法民主化的同時(shí)，也顯示著作權(quán)法修改實(shí)在是關(guān)系到現(xiàn)代社會(huì)的蕓蕓眾生。從法律運(yùn)行視角觀之，法律所涉各利益方主動(dòng)參與立法或修法進(jìn)程，其實(shí)是著作權(quán)法律制度建設(shè)與運(yùn)行的良好前提——如果人們對(duì)一種法律制度漠不關(guān)心，或者試圖加以回避，它就難以成為健康的社會(huì)制度。

由于所涉利益主體多元，法律關(guān)系復(fù)雜，累積的矛盾與沖突叢生，著作權(quán)法的每次修改均呈艱難局面，遠(yuǎn)超專利法或商標(biāo)法的修改（第三次商標(biāo)法修改曾遲滯不前的主要原因在于主要起草者過(guò)于囿于部門利益）。除上述鄭成思教授的論述外，國(guó)家版權(quán)局原局長(zhǎng)宋木文也曾言，作為著作權(quán)法立法與修法的親歷者，“感受比較深的是一個(gè)‘難’字，立法和修法都遇到許多難點(diǎn)、難題和難關(guān)，比同為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的專利法、商標(biāo)法的立法和修法都難一些。”②宋木文：《來(lái)之不易的重要進(jìn)展——親歷著作權(quán)法修改感言》，載《出版發(fā)行研究》2001年第12期，第5～6頁(yè)。綜合上述諸多因素，或許可理解為什么著作權(quán)法修改異常艱難。

自20世紀(jì)80年代初我國(guó)著作權(quán)法啟動(dòng)立法工作，至今已逾30年：1990年著作權(quán)法立法獲得通過(guò)，其后歷經(jīng)2001年一次實(shí)質(zhì)修改，當(dāng)前處于第二次實(shí)質(zhì)修改中（2010年的簡(jiǎn)單改動(dòng)實(shí)在算不上實(shí)質(zhì)修改），恰為“十年磨一劍”的歷史周期。雖然管理者和研究者在論證本次著作權(quán)法修改的必要性時(shí)，堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)其歷史緊迫性，但也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)行著作權(quán)制度運(yùn)行中存在的很多問(wèn)題，并非皆由法律規(guī)定不周全或落后于時(shí)代所造成，而更多是因法律執(zhí)行不力或技術(shù)沖擊。例如，2001年的著作權(quán)法修改案就已規(guī)定，經(jīng)法定許可，廣播組織可以自由使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)支付報(bào)酬，然而諸多電臺(tái)、電視臺(tái)十年如一日自由使用他人的作品，都依法或依約付費(fèi)了嗎？這顯然不是法律規(guī)定不健全的問(wèn)題。又如，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播已在我國(guó)極為普及，相應(yīng)地，唱片公司的磁帶、CD、VCD等音樂(lè)作品復(fù)制件的銷售量呈快速下降趨勢(shì)，甚至危及整個(gè)產(chǎn)業(yè)。③參見胡建輝：《電臺(tái)電視臺(tái)播歌或須向唱片公司付費(fèi)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年8月21日第6版。這雖然與我國(guó)著作權(quán)法沒(méi)有規(guī)定錄音制品的二次使用權(quán)相關(guān)，但這未必是導(dǎo)致唱片業(yè)衰退的實(shí)質(zhì)原因或稱主要原因，而更可能屬于因技術(shù)更替對(duì)原產(chǎn)業(yè)的無(wú)情沖擊（如因數(shù)字技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致膠卷產(chǎn)業(yè)衰退），或因缺乏必要的產(chǎn)品創(chuàng)新從而不能有效適應(yīng)商業(yè)社會(huì)發(fā)展（如蘋果公司再度迅速崛起，而摩托羅拉卻落敗一樣）。可以預(yù)期，即使在本次修改中賦予錄音制作者相應(yīng)的再使用權(quán)，也未必能夠挽救一個(gè)技術(shù)上的夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)。這或許反映出，技術(shù)對(duì)于經(jīng)濟(jì)、法律與社會(huì)的沖擊有時(shí)的確是令人無(wú)可奈何之事，而產(chǎn)業(yè)界所能夠做的，就是在新技術(shù)來(lái)臨之際，預(yù)測(cè)到它對(duì)于現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)的可能沖擊并采取事先應(yīng)對(duì)之策，從而主動(dòng)適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展。概言之，盡管合理提高著作權(quán)保護(hù)水平屬現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，但它未必能夠解決版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的所有問(wèn)題。

這表明，法律修改要具有前瞻性并非輕而易舉，因?yàn)榱⒎ɑ蛐薹ǖ那罢靶孕枰⒎ㄕ呔哂忻翡J的時(shí)代洞察力，能夠適當(dāng)預(yù)測(cè)未來(lái)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)關(guān)系走向，否則制定出的法律就可能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，甚至阻礙技術(shù)與社會(huì)發(fā)展。因此，與其追求立法或修法的超前意識(shí)，不如切實(shí)保證現(xiàn)行法律的可實(shí)施性，因?yàn)闆](méi)有良好的實(shí)施作為保障，再好的法律文本也歸于無(wú)用。④參見殷泓：《修改著作權(quán)法要有超前意識(shí)》，載《光明日?qǐng)?bào)》2012年3月29日第15版。在21世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)尚未普及時(shí)，鄭成思教授就曾論及依法打擊互聯(lián)網(wǎng)盜版的重要性：“……網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場(chǎng)中打擊盜版的活動(dòng)就在很大程度上會(huì)落空。因?yàn)楸I版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間?！雹萃⑨將?。十余年的發(fā)展證實(shí)了該論證，即互聯(lián)網(wǎng)盜版的猖獗已導(dǎo)致有形載體制作者收入的急劇下降，這或許正是導(dǎo)致唱片業(yè)衰退的主要緣由。

二、利益平衡、溢出效應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時(shí)代

研究者和立法者在論證著作權(quán)法修改案時(shí)，一般援引幾項(xiàng)基本原則，利益平衡就是常被引用的原則之一，甚至可稱得上是最被贊賞的基本精神。⑥參見閻曉宏：《“利益平衡”是著作權(quán)立法的基本精神——分析第三次修訂〈著作權(quán)法〉的幾個(gè)問(wèn)題》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2012年5月17日第5版。被該原則所論證的“利益平衡”極具多樣性：作者、傳播者與消費(fèi)者之間的平衡；著作權(quán)與公共利益的平衡，這點(diǎn)最為概括，所涉論題廣泛，宏觀如著作權(quán)合理使用制度，微觀如公共數(shù)字圖書館建設(shè)問(wèn)題等；著作權(quán)保護(hù)與集體管理的沖突與平衡，尤其涉及著作權(quán)集體管理制度之延伸；屬于自力救濟(jì)的技術(shù)措施與公共利益的沖突與平衡。概括而言，人們?cè)谡撟C著作權(quán)制度涉及的各種法律關(guān)系或利益沖突時(shí)，已經(jīng)到了動(dòng)輒使用利益平衡的地步，該原則也上升為我國(guó)著作權(quán)制度及著作權(quán)法修改的中心法則，而不管它是否有用或有意義。⑦參見國(guó)家版權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉（修改草案）的簡(jiǎn)要說(shuō)明》，第3節(jié)，2012年3月。

大約在21世紀(jì)初，“利益平衡”理論被研究者從其他法學(xué)領(lǐng)域引入到我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究中，迄今其影響已延伸至知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究諸領(lǐng)域，包括著作權(quán)法。然而，人們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，利益平衡理論或原則只是且只能是一項(xiàng)抽象的原則，僅能作為概括性的工具或目標(biāo)被用在期望或想象的論證中——如《TRIPS協(xié)定》所稱，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與實(shí)施應(yīng)以有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利之方式進(jìn)行，并應(yīng)有助于維系權(quán)利與義務(wù)平衡。⑧See TRIPS, Article 7.至于某種期望的或被論證的“利益平衡”是否在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，誰(shuí)也無(wú)法衡量。技術(shù)一旦發(fā)展，產(chǎn)業(yè)可能在短期內(nèi)完成更替，原有的“利益平衡”格局是否被打破，新的利益平衡格局是否已形成，都僅屬人們想象中的坐而論道，并無(wú)太大價(jià)值，而要確切評(píng)估或衡量各方利益得失，還需要考查具體評(píng)價(jià)指標(biāo)，如著作權(quán)許可合同價(jià)值、版權(quán)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值或侵權(quán)訴訟指標(biāo)等。易言之，由于人們無(wú)從判斷一種狀態(tài)是否為法律意義上的利益平衡或不平衡，利益平衡原則對(duì)于具體立法或修法內(nèi)容的判斷似乎沒(méi)有用途。事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的“利益平衡”，類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“均衡”（equivalence）概念，只在想象的描述中存在而難以被解析和具有實(shí)質(zhì)用途。

例如，關(guān)于著作權(quán)保護(hù)期，是賦予作者有生之年加去世后多少年才可使各方利益平衡？是30年、50年、還是70年？如果世界多數(shù)國(guó)家規(guī)定的50年恰好達(dá)致利益平衡，那么歐美70年的規(guī)定是否就有所失衡？反過(guò)來(lái)也是如此。又如，音樂(lè)作品在首次被合法錄制為錄音制品后，是否需要法定許可其他錄音制作者制作該音樂(lè)作品的錄音制品？如果是肯定的話，那么應(yīng)該賦予作者多長(zhǎng)時(shí)間的壟斷期才可達(dá)致平衡？3個(gè)月或太短，激起音樂(lè)人群情激憤，⑨參見陳杰、車蘭蘭：《音樂(lè)界首次集體建言著作權(quán)法修訂》，載《北京商報(bào)》2012年4月12日第2版。3年或太長(zhǎng)，可能導(dǎo)致唱片公司壟斷，⑩參見周豫：《著作權(quán)法修訂媒體互動(dòng)會(huì)現(xiàn)“唇槍舌劍”》，載《南方日?qǐng)?bào)》2012年4月26日第A12版。那么該規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間呢？如果規(guī)定1年或2年就可導(dǎo)致各方利益平衡，為什么修改草案第二稿卻又刪除了相關(guān)規(guī)定呢？如此就能夠?qū)е赂鞣嚼嫫胶饬藛?？顯然這些問(wèn)題的答案并非顯而易見，因?yàn)樗嬉蛩囟鄻?，各方利益互有交叉，且難以真正衡量，也因而難以通過(guò)利益平衡理論或原則加以論證。

針對(duì)研究者動(dòng)輒使用“利益平衡”作為言說(shuō)工具，甚至侵權(quán)人也厚顏無(wú)恥以之為辯護(hù)理由，從而導(dǎo)致“利益平衡”濫用的現(xiàn)象，鄭成思教授曾予以中肯批評(píng)：“事實(shí)上，任何私權(quán)與公共利益之間，都不僅有‘平衡’問(wèn)題，而且有前者服從后者的問(wèn)題，不唯知識(shí)產(chǎn)權(quán)如此。而任何私權(quán)的所有人與使用人、所有權(quán)人與用益權(quán)人之間、不同權(quán)利之間，卻未必存在‘平衡’問(wèn)題，或主要不是所謂‘平衡’問(wèn)題。這兩組問(wèn)題是不應(yīng)被混淆的?！鳛橹R(shí)產(chǎn)權(quán)客體的信息（無(wú)論是技術(shù)方案、作品、還是商標(biāo)標(biāo)識(shí)），由于可以被多人分別獨(dú)立使用，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域把使用人的利益與公共利益混淆的事就經(jīng)常發(fā)生?，F(xiàn)在的多數(shù)‘知識(shí)產(chǎn)權(quán)平衡論’均存在這種混淆?！保?1）鄭成思：《信息、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問(wèn)題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第3期，第311～312頁(yè)。至于侵權(quán)人的辯解則屬?gòu)?qiáng)詞奪理的行為。（12）同注釋（11） ，第312～314頁(yè)。

概言之，人們?cè)谡撟C知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法或修法的一般原則、具體條款或相關(guān)事宜時(shí)，不宜動(dòng)輒訴諸“利益平衡”原則，因?yàn)樗丝筛爬ㄐ缘孛枋龌蛳胂蟮卣撟C所涉事項(xiàng)的“合理性”外，幾乎沒(méi)有切實(shí)用途。

關(guān)于著作權(quán)法修改，人們應(yīng)有兩項(xiàng)遞進(jìn)的基本認(rèn)識(shí)。第一，為因應(yīng)技術(shù)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步，著作權(quán)法需要及時(shí)修改，以適應(yīng)21世紀(jì)迅速形成的公民社會(huì)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時(shí)代。第二，無(wú)論技術(shù)怎樣變化，社會(huì)如何發(fā)展，作為一種基本財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的著作權(quán)法，其基本原理、原則和框架（包括可版權(quán)性、權(quán)利行使及限制、權(quán)利侵害及法律救濟(jì)等）仍將保持不變，以維系著作權(quán)制度的穩(wěn)定性。在著作權(quán)法歷史上，每一次革命性的復(fù)制或傳播技術(shù)發(fā)展，如廣播、復(fù)印和近期的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，都會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)制度消亡的預(yù)期，然而每次它都能夠經(jīng)得住挑戰(zhàn)，得以重生與發(fā)展。（13）參見鄭成思，同注釋① 。因此，技術(shù)的快速發(fā)展或社會(huì)的巨大變革并不必然顛覆著作權(quán)法的根基。在滿足相關(guān)國(guó)際條約要求和結(jié)合國(guó)情的基礎(chǔ)上，著作權(quán)法需修改或刪除已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代的原有規(guī)定，補(bǔ)充新條款，同時(shí)也需利用立法技術(shù)完善法律文本，使之在保證合憲性的前提下，在概念、體系、邏輯、語(yǔ)言等多方面更為科學(xué)、準(zhǔn)確與經(jīng)濟(jì)。這些方面的改進(jìn)可造就較為完善的著作權(quán)法文本，保證法律的穩(wěn)定性，以免過(guò)于頻繁的修改干擾正常的社會(huì)生活。

人們還應(yīng)當(dāng)正視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的溢出（spillovers）效應(yīng)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體為知識(shí)、信息或稱智力成果，其擁有和使用不具有競(jìng)爭(zhēng)性或排他性，同一知識(shí)或信息可為很多人同時(shí)利用，這與物權(quán)客體的占有與使用具有競(jìng)爭(zhēng)性相反，也因而導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系與物權(quán)體系各異。非競(jìng)爭(zhēng)性為知識(shí)的廣泛傳播、服務(wù)社會(huì)創(chuàng)造了條件，但也導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困難，在現(xiàn)代復(fù)制技術(shù)與通訊技術(shù)極為發(fā)達(dá)的情形下更是如此。以著作權(quán)言之，作品一旦發(fā)表，權(quán)利人就再難以利用技術(shù)手段阻止他人的復(fù)制與傳播，因此即使在著作權(quán)制度高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，也會(huì)存在多種形式的侵權(quán)。雖然知識(shí)產(chǎn)品的溢出效應(yīng)于著作權(quán)保護(hù)不利（表面上看），但卻有益于知識(shí)傳播。廣泛的溢出效應(yīng)可被視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的固有屬性，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的特征之一，難以通過(guò)法律措施完全禁止或消除。智力成果的創(chuàng)造者或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有人對(duì)此應(yīng)有客觀認(rèn)識(shí)：要么選擇以其他方式維護(hù)自己的智力成果，要么接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)的溢出效應(yīng)，因?yàn)閷?shí)在沒(méi)有兩全其美的途徑可以利用（除非以極為嚴(yán)格的保密措施維護(hù)其商業(yè)秘密，且該秘密信息難以被反向工程破解）。

然而另一方面，權(quán)利人也應(yīng)看到，技術(shù)的發(fā)展也可能讓他有機(jī)會(huì)在短期內(nèi)收到合理回報(bào)。在印刷技術(shù)時(shí)代，作品的傳播基本靠書籍、報(bào)刊等紙質(zhì)印刷物發(fā)行，需要依賴傳統(tǒng)媒體宣傳或口耳相傳以及傳統(tǒng)物流渠道完成，花費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)，成本高，著作權(quán)人（以及出版者與發(fā)行者等相關(guān)權(quán)人）收回合理回報(bào)的過(guò)程漫長(zhǎng)，相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)收入并無(wú)太大保障——與之相關(guān)，很多歷史上的著名作者均在去世后才得享盛名，其作品才獲得世人認(rèn)可，著作權(quán)法也為此規(guī)定著作權(quán)保護(hù)期為作者有生之年加其去世后30年、50年或70年。然而隨著數(shù)字與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，作品的復(fù)制與傳播變得極為容易，時(shí)間大為縮短，且成本低廉，也在很大程度上縮減了物流環(huán)節(jié)，權(quán)利人收到合理經(jīng)濟(jì)回報(bào)的可能性也隨之大增。例如，一本暢銷書通過(guò)網(wǎng)絡(luò)書店銷售，其銷量就可能在極短時(shí)間內(nèi)超越實(shí)體書店在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的銷售量，短期內(nèi)即可讓作者達(dá)到天下聞名的地步。這意味著，現(xiàn)代通訊技術(shù)對(duì)于作品普及的快速促進(jìn)，其實(shí)與普遍而快速的網(wǎng)絡(luò)盜版構(gòu)成一枚硬幣的兩面，技術(shù)的中立性或稱“雙刃性”一覽無(wú)余。（14）參見張莉：《〈著作權(quán)法〉第三次修訂工作啟動(dòng)：網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題牽一發(fā)而動(dòng)全身》，載《中國(guó)貿(mào)易報(bào)》2011年7月28日第6版。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的立法者、司法者與研究者不應(yīng)僅看到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一面，而忽視網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的正向促進(jìn)作用，相應(yīng)的法律措施因而不應(yīng)為技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用制造障礙，否則就可能反噬知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，阻礙社會(huì)發(fā)展。概言之，適量的溢出效應(yīng)并非意味著著作權(quán)制度運(yùn)行的不力，也并非完全不可接受。當(dāng)然在我國(guó)目前形勢(shì)下，網(wǎng)絡(luò)盜版現(xiàn)象仍極為普遍，已非正常的溢出效應(yīng)可以解釋，因而仍需嚴(yán)格執(zhí)法措施，并加強(qiáng)司法救濟(jì)。

事實(shí)上，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者對(duì)此有更切實(shí)際的感受與想法。美國(guó)亞馬遜公司是網(wǎng)絡(luò)書店業(yè)發(fā)起者，成功引領(lǐng)互聯(lián)網(wǎng)零售業(yè)，也是美國(guó)“一次點(diǎn)擊”商業(yè)方法專利的所有人。在經(jīng)歷困擾公司經(jīng)營(yíng)及聲譽(yù)的多重知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛后，該公司CEO曾提出改革美國(guó)商業(yè)方法專利的建議，其中包括實(shí)施“快專利”（fast patents）制度，即為嚴(yán)格授權(quán)的專利規(guī)定較短的保護(hù)期，從而使專利達(dá)到“更少、更好、更短”的理想境界——他認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，相關(guān)技術(shù)與產(chǎn)品的傳播極為廣泛與快速，賦予商業(yè)方法專利3-5年的獨(dú)占期就已能夠讓權(quán)利人獲得足夠回報(bào)，因此沒(méi)有必要賦予20年的保護(hù)期。（15）參見劉銀良：《美國(guó)商業(yè)方法專利的十年擴(kuò)張與輪回：從道富案到Bilski案的歷史考察》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第6期，第95～96頁(yè)。這意味著，隨著復(fù)制技術(shù)與傳播技術(shù)的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)品的傳播速度加快，相應(yīng)的溢出效應(yīng)也隨之提升，這屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的自然衍生，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)理解與接受。如果某作者不希望其作品有任何溢出效應(yīng)，發(fā)生不受控制的傳播，那么他或許只能選擇以其佳作，“藏諸名山，傳之其人”，否則只要他選擇發(fā)表作品，該作品就成為客觀世界或卡爾?波普爾所稱“世界3”（World Three）的一部分，權(quán)利人再難在技術(shù)上加以控制。

現(xiàn)代通訊技術(shù)使作品的傳播范圍和速度大幅擴(kuò)張和提高，也因而牽涉出著作權(quán)保護(hù)期的問(wèn)題，即是否還有必要賦予著作權(quán)或相關(guān)權(quán)（鄰接權(quán)）如此長(zhǎng)的保護(hù)期？人類社會(huì)已進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，快節(jié)奏已成為人們生活的主旋律。以電影作品為例，不僅其生產(chǎn)速度加快，人們欣賞作品的節(jié)奏也加速，作品的熱銷期或稱“流行時(shí)間”（對(duì)電影作品而言主要體現(xiàn)為院線放映周期）也由于作品更迭加速而縮短，而這段時(shí)期的票房收入正是著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人獲得經(jīng)濟(jì)收益的最重要階段。院線放映周期一旦結(jié)束，電影作品也將主要從VCD/DVD銷售、電視臺(tái)和信息網(wǎng)絡(luò)的播放中獲得部分收入，而在一段時(shí)期（從數(shù)月到數(shù)年）后，此等收入也會(huì)銳減。例如，電影《少林寺》曾于80年代初風(fēng)靡全國(guó)，但現(xiàn)在除電視臺(tái)為懷舊或紀(jì)念而放映外，很少有電影院還會(huì)安排它上映，相應(yīng)地，該電影的著作權(quán)人也難以再?gòu)闹蝎@取較大利潤(rùn)回報(bào)。那么，為電影作品賦予50年、70年或更長(zhǎng)的保護(hù)期有何意義？對(duì)于大部分文字作品、音樂(lè)作品、影視作品等而言皆是如此——文化的新陳代謝，在消費(fèi)者有限的消費(fèi)時(shí)間、時(shí)刻在變的消費(fèi)興趣、功利的消費(fèi)理念、健忘的記憶力等多重因素洗禮下，不僅時(shí)刻在發(fā)生，而且遵循隨時(shí)光而逝的自然法則，而最后為文明所記憶的只是極小部分。這意味著，過(guò)長(zhǎng)的著作權(quán)保護(hù)期對(duì)于絕大部分權(quán)利人來(lái)說(shuō)，并無(wú)實(shí)際意義。少數(shù)流傳較為長(zhǎng)久的作品（學(xué)術(shù)作品除外），也可能是因?yàn)槠渌蛩卮龠M(jìn)，如商標(biāo)注冊(cè)與使用對(duì)于迪斯尼卡通形象的維護(hù)——美國(guó)“米老鼠法案”為了米老鼠形象而大肆延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期，會(huì)真正有益于其版權(quán)產(chǎn)業(yè)和社會(huì)嗎？未必然也。因?yàn)榘鏅?quán)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者在自己的作品獲得延長(zhǎng)保護(hù)的同時(shí)，其自身也受到限制，不能自由使用他人本應(yīng)落入公有領(lǐng)域的作品。因此，一些利益攸關(guān)者希望本次我國(guó)著作權(quán)法修改案也能適當(dāng)延長(zhǎng)錄音作品和電影作品的保護(hù)期，就未必有足夠的理由，它們所稱保護(hù)期延長(zhǎng)將對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和創(chuàng)作者帶來(lái)很多益處的論證也未必有足夠證據(jù)支持。（16）參見臧彥彬：《著作權(quán)法修訂與中國(guó)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的振興》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2012年2月2日第8版；杜思?jí)簦骸稑I(yè)界研討〈著作權(quán)法〉修改草案——呼吁明確創(chuàng)作者權(quán)利歸屬 延長(zhǎng)電影著作權(quán)保護(hù)期》，載《中國(guó)電影報(bào)》2012年5月31日第19版。機(jī)械傳播時(shí)代正逐漸逝去，數(shù)字傳播時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨，以往日有效的標(biāo)尺來(lái)規(guī)范今天的社會(huì)發(fā)展，或可成為其羈絆，研究者、修法者與利益攸關(guān)者對(duì)此不得不察。

在以上論述的基礎(chǔ)上，本文將結(jié)合分別于2012年3月和7月公布的第三次《著作權(quán)法修改草案》（第一稿、第二稿，以下或統(tǒng)稱《修改草案》）中的部分內(nèi)容進(jìn)行評(píng)析。與現(xiàn)行著作權(quán)法相比，修改草案已有很大進(jìn)步，但無(wú)論從實(shí)質(zhì)規(guī)定看，還是從法律文本制作技術(shù)角度分析，修改草案都仍有不少待提高之處。為此，本文不揣鄙陋，針對(duì)尚需研究改進(jìn)的部分問(wèn)題進(jìn)行分析并提出建議，而對(duì)爭(zhēng)議較少或已有充足討論的內(nèi)容不再涉及。

三、體系、作品與權(quán)利歸屬

（一）著作權(quán)法體系：概念、邏輯和語(yǔ)言

我國(guó)著作權(quán)法已經(jīng)實(shí)施20多年，在概念、邏輯和語(yǔ)言等體系和文本方面本不應(yīng)存在明顯疏漏，但遺憾的是，在修改草案中仍存在不少問(wèn)題，而這些問(wèn)題的存在又與作品界定、權(quán)利設(shè)置與限制等實(shí)質(zhì)問(wèn)題結(jié)合在一起。法律的體系性是法律執(zhí)行的起點(diǎn)，修法者應(yīng)多加重視。

1. 精神權(quán)利還是人身權(quán)？《修改草案》第11條延續(xù)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，把作者就其作品所享有的非經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利稱為“人身權(quán)”。然而，無(wú)論是從概念釋義、民法理論或民法對(duì)于人身權(quán)的規(guī)定理解，還是從作者權(quán)體系對(duì)于“精神作品”的闡釋看，把“moral rights”稱為“精神權(quán)利”都更為合適。（17）參見鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2003年版，第312～321頁(yè)；劉銀良：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2010年版，第263～264頁(yè)。從權(quán)利限制的角度理解也是如此。（18）參見鄭成思：《私權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制》，載《法學(xué)》2004年第9期，第81～82頁(yè)。事實(shí)上，社科院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心提交的“專家建議稿”已就該概念做如上建議，（19）參見李明德：《我國(guó)〈著作權(quán)法〉的第三次修改與建議》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第21頁(yè)。但遺憾的是尚未被采納。

2. 可版權(quán)主題例外。《修改草案》第7條涉及可版權(quán)主題排除，其第一款基本來(lái)自《TRIPS協(xié)定》第9條第2款的規(guī)定，但是相關(guān)表述“著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)”可能會(huì)引起誤解，因?yàn)殡m然在理論上可以說(shuō)著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)而非思想，但在現(xiàn)實(shí)中卻并非所有表達(dá)皆可享有著作權(quán)——它需首先具有原創(chuàng)性、構(gòu)成作品才可，絕非是表達(dá)就可享有著作權(quán)，因此建議刪除該款中的“延及表達(dá)”，而直接規(guī)定著作權(quán)保護(hù)不延及的主題。美國(guó)版權(quán)法在相關(guān)條款也是僅規(guī)定原創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)不延及任何思想、過(guò)程、工藝、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)，無(wú)論其描述、闡釋或固定方式為何。（20）17 USC 102(b).其次，建議把《修改草案》第7條第2款第3項(xiàng)中的“公式”并入第1款中，因?yàn)樗c原理、數(shù)學(xué)概念等主題更為接近，但卻與歷法、通用數(shù)表相去較遠(yuǎn)。

3. 署名權(quán)的補(bǔ)充。修改草案第11條規(guī)定的署名權(quán)基本延續(xù)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，僅強(qiáng)調(diào)了作者的積極權(quán)利，即決定是否署名以及如何署名的權(quán)利，但沒(méi)有規(guī)定作者的防御性權(quán)利，即制止他人在他人作品上惡意署自己姓名的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)中，該項(xiàng)防御性權(quán)利可用于制止他人假冒知名作者的行為，也有利于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，在美國(guó)和英國(guó)版權(quán)法中皆有明確規(guī)定（美國(guó)版權(quán)法僅涉及視覺(jué)藝術(shù)作品的相關(guān)權(quán)利）。（21）See 17 USC 106A(a); UK Copyright Act , Section 84.建議修改案加入該項(xiàng)防御性權(quán)利，以完善我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于作者精神權(quán)利的保護(hù)。

4. 展覽不構(gòu)成發(fā)表?！缎薷牟莅浮返诙宓?0條（第一稿第19條）第3款規(guī)定，未發(fā)表的美術(shù)作品、攝影作品原件受讓人展覽該原件不構(gòu)成對(duì)作者發(fā)表權(quán)的侵犯，此規(guī)定沒(méi)有必要，因?yàn)榘凑詹疇柲峁s規(guī)定，美術(shù)作品的展覽本身不構(gòu)成發(fā)表，（22）See Berne Convention, Article 3(3).該類行為也當(dāng)然不會(huì)侵犯作者的發(fā)表權(quán)。

5. 關(guān)于出版?！缎薷牟莅浮返诙宓?0條（第一稿第29條）第1款規(guī)定，在本著作權(quán)法中，“出版”是指“復(fù)制并發(fā)行”，即先復(fù)制作品或制品而后發(fā)行該復(fù)制件。然而在第42條（第一稿第40條）第1款第6、11項(xiàng)，卻又分別稱“……不得出版發(fā)行”、“……在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行”。如此規(guī)定或可導(dǎo)致概念重復(fù)或引發(fā)誤解。這雖非實(shí)質(zhì)問(wèn)題，但卻反映出在概念一致性和邏輯自洽方面，修改草案尚有提升空間。

6. 技術(shù)措施還是技術(shù)保護(hù)措施？據(jù)稱修改草案把現(xiàn)行著作權(quán)法中的“技術(shù)措施”概念改稱為“技術(shù)保護(hù)措施”是為“與公約相符”。（23）國(guó)家版權(quán)局，同注釋⑦ ，第5節(jié)第16段。然而，涉及技術(shù)措施的國(guó)際條約文本，無(wú)論是WIPO的《版權(quán)條約》（WCT）還是《表演和錄音制品條約》（WPPT），使用的都是“技術(shù)措施”（technological measures）而非“技術(shù)保護(hù)措施”。（24）See WCT, Article 11; WPPT, Article 18.美國(guó)版權(quán)法和英國(guó)版權(quán)法也是如此。（25）See 17 USC 1201; UK Copyright Act , Sections 296ZA-ZF.在現(xiàn)實(shí)中，行為人采取的技術(shù)措施也未必都屬于“保護(hù)”著作權(quán)的措施，因此仍建議使用更為中性的“技術(shù)措施”概念。

7. 無(wú)端省略主語(yǔ)，導(dǎo)致語(yǔ)法瑕疵。這似乎是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的一個(gè)普遍問(wèn)題。（26）參見劉銀良：《論我國(guó)商標(biāo)法的完善：從制度到文本——基于〈商標(biāo)法〉第三次修訂草案（征求意見稿）的討論》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第11期，第21頁(yè)。例如，如果說(shuō)《修改草案》第73、74條的第1、第2句話（以分號(hào)隔開）的主語(yǔ)基本一致，在邏輯上尚可接受的話，那么第3句即“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，則與前兩句話的主語(yǔ)完全不同，但卻沒(méi)有明確規(guī)定為誰(shuí)。這種省略句式在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中比比皆是，屬非規(guī)范的語(yǔ)言表達(dá)，建議補(bǔ)齊相關(guān)主語(yǔ)，使句意完整。例如該第3句可補(bǔ)充修改為：“行為人可能構(gòu)成犯罪的，由著作權(quán)行政管理部門移送司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任?！?/p>

8. 避免口語(yǔ)化表達(dá)。法律文本制作應(yīng)使用當(dāng)代平白的規(guī)范性語(yǔ)言，但應(yīng)盡量避免口語(yǔ)化表達(dá)，以求法律文本具有明確的概念、清晰的邏輯、簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言和完整的體系。例如，《修改草案》第二稿第43條（第一稿第41條）第2項(xiàng)中使用“這些”就過(guò)于口語(yǔ)化，在文本中顯得突兀，建議改為“所得”。

9. 跨界的無(wú)用規(guī)定?！缎薷牟莅浮返?1條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)就其違約行為依照《民法通則》與合同法等承擔(dān)民事法律責(zé)任，乃屬“飛來(lái)的條款”，與著作權(quán)法沒(méi)有必然聯(lián)系，建議刪除，否則即使再添加十幾個(gè)條款也不能完全列舉當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的其他法律規(guī)定。

（二） 作品的分類與界定

作品是著作權(quán)的客體和寄托物，其分類與界定是著作權(quán)制度的基礎(chǔ)，為國(guó)際著作權(quán)條約和各國(guó)著作權(quán)法所重視。《修改草案》第3條把現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的作品種類進(jìn)一步拆分，共規(guī)定15類作品，再附加開放式條款。解析式列舉或可方便法律的實(shí)施，然而有幾類作品的定義或界定尚有疏漏之處，不少研究者或?qū)I(yè)人士已提出相關(guān)意見和建議，本文僅做補(bǔ)充。

1. 視聽作品的界定。修改草案對(duì)于視聽作品的定義稍顯狹窄，重點(diǎn)體現(xiàn)在“視”上（有伴音或無(wú)伴音），而對(duì)“聽”有所忽視，不能涵蓋沒(méi)有畫面的廣播劇等以聲音要素構(gòu)成的作品。（27）參見姚嵐秋：《從廣電媒體視角論〈著作權(quán)法〉修訂》，載《編輯之友》2011年第11期，第97頁(yè)；郭燁、胡巖：《影視作品著作權(quán)保護(hù)的幾個(gè)問(wèn)題：寫在〈著作權(quán)法〉修訂之際》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第9期，第26～27頁(yè)。建議修改為“由一系列畫面或聲音組成，可借助技術(shù)設(shè)備向公眾傳播的作品，包括電影、電視劇、廣播劇等?！?/p>

2. 是否有必要為實(shí)用藝術(shù)作品提供另類待遇？《伯爾尼公約》在作品種類中提及該類作品，把其保護(hù)交由國(guó)內(nèi)法規(guī)定，但要求提供不少于25年的保護(hù)期。（28）See Berne Convention, Articles 2(1), 2(7), 7(2).我國(guó)《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992）第6條對(duì)外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品賦予25年的保護(hù)期，同時(shí)排除了把美術(shù)作品（包括動(dòng)畫形象設(shè)計(jì)）應(yīng)用于工業(yè)制品的情形，但相關(guān)法律、法規(guī)并未規(guī)定國(guó)內(nèi)同類作品的保護(hù)事宜。因此人們（包括立法者）一般理解，國(guó)內(nèi)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)于法無(wú)據(jù)，這可導(dǎo)致外國(guó)人的超國(guó)民待遇，因此特在修改草案中加入。（29）同注釋⑦ ，第5節(jié)第2段。然而該理解未必全面，采取的策略也未必最佳。（30）參見李明德：《著作權(quán)法修訂應(yīng)著力解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年2月17日第10版。美國(guó)版權(quán)法把實(shí)用藝術(shù)作品歸入“圖畫、圖形與雕塑作品”（pictorial, graphic, and sculptural works）進(jìn)行保護(hù)，德國(guó)著作權(quán)法把它作為美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，皆未給予另類待遇。（31）See 17 USC 101; Germany Law on Copyright and Neighboring Rights (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2008), Section 2(1).按照《伯爾尼公約》規(guī)定，我國(guó)著作權(quán)人就其實(shí)用藝術(shù)作品要在其他成員國(guó)享有保護(hù)，也需首先在本國(guó)獲得保護(hù)，因此在修改草案中把此類作品單列并賦予其25年的保護(hù)期未必有利于我國(guó)產(chǎn)品在國(guó)際市場(chǎng)上獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。此外，雖然伯爾尼公約也為攝影作品規(guī)定了最低25年的保護(hù)期，但現(xiàn)在它在很多國(guó)家均已被延長(zhǎng)為至少50年（當(dāng)然有WCT第9條的強(qiáng)制性要求），這也提示不應(yīng)以歷史的原有框架束縛今天的知識(shí)經(jīng)濟(jì)，尤其是正在快速興起的創(chuàng)意經(jīng)濟(jì)。況且，與攝影作品相比，實(shí)用藝術(shù)作品的創(chuàng)作可能需要更大投入，產(chǎn)業(yè)價(jià)值也可能更大。因此建議不為此類作品設(shè)置另類待遇，也賦予其50年保護(hù)期。

3.“曲藝作品”與“雜技藝術(shù)作品”有無(wú)必要？曲藝作品基本與文字作品（如相聲、快書）、戲劇作品（如小品）或音樂(lè)作品（如鼓曲、唱曲）重合，雜技藝術(shù)作品主要與舞蹈作品（以舞譜形式體現(xiàn)）重合且在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用極少，這兩類作品的表演又可通過(guò)表演者權(quán)獲得保護(hù)，單獨(dú)規(guī)定這兩類作品并無(wú)顯然的必要性與現(xiàn)實(shí)意義。此外，修改草案第二稿對(duì)曲藝作品的列舉有重復(fù)之處，在對(duì)雜技藝術(shù)作品的界定中添加“滑稽”一詞不符合語(yǔ)法，不知所云。

4.“立體作品”的界定。《修改草案》第二稿把“模型作品”修改為“立體作品”，未嘗不可，但給出的定義“為生產(chǎn)產(chǎn)品或者展示地理地形而制作的三維作品”卻不如原定義周延，例如為展示物質(zhì)結(jié)構(gòu)、試驗(yàn)用途而制作的模型作品（如DNA分子的雙螺旋模型）就難以被涵蓋其中。

（三）著作權(quán)歸屬

在我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法和修改草案框架下，著作權(quán)的歸屬問(wèn)題要比專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)復(fù)雜的多。這既與著作權(quán)權(quán)屬問(wèn)題本身的復(fù)雜性有關(guān)，也有因法律規(guī)定繁瑣導(dǎo)致的人為迷宮。科學(xué)理論體系追求簡(jiǎn)潔之美，法律體系又何嘗不是如此？背離了事物本身的規(guī)律，強(qiáng)行推進(jìn)某種人為的邏輯，或可導(dǎo)致無(wú)端自我困擾。立法者在為蕓蕓眾生創(chuàng)立秩序規(guī)范時(shí)，切莫因想當(dāng)然而自陷“世間本無(wú)事，庸人自擾之”的羅網(wǎng)。

1.“法人作品”的必要性何在？法人作者與法人作品是伴隨我國(guó)著作權(quán)法制定和修改而持續(xù)爭(zhēng)論的問(wèn)題。關(guān)于此問(wèn)題可用兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：法人（或其他組織）是否屬真正意義上的作者？如果不是，把法人視為作者是否有益？關(guān)于第一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)沒(méi)有歧義，因?yàn)樽髌返膭?chuàng)作需要自然人的智力投入，法人不可能具有，因此它不可能與自然人一樣成為真正的作者，而只能被“視為作者”。（32）鄭成思，同注釋(17) ，第363～365頁(yè)；李明德：《著作權(quán)主體略論》，載《法商研究》2012年第4期，第8～11頁(yè)?！缎薷牟莅浮返诙宓?3條（第一稿第12條）第3款給予“法人作品”的定義為，“由法人（或其他組織）主持或投資，代表法人意志創(chuàng)作，以法人或其代表人名義發(fā)表，并由法人承擔(dān)責(zé)任的作品”，其中“法人意志”尤為虛無(wú)而無(wú)從認(rèn)定。因此，從法理角度言之，法人作品并非一個(gè)堅(jiān)實(shí)的概念。在現(xiàn)實(shí)中，由于我國(guó)著作權(quán)法還有職務(wù)作品，尤其是圖形作品和計(jì)算機(jī)軟件等特殊職務(wù)作品的規(guī)定，而它們又與法人作品有很高的重合性，造成認(rèn)定中的困難。（33）參見鄭成思，同注釋(17) ，第365頁(yè)。如果比較專利制度的相關(guān)規(guī)定或可對(duì)此有更為清晰的認(rèn)識(shí)。我國(guó)專利法僅規(guī)定了職務(wù)發(fā)明制度，就基本解決了職務(wù)發(fā)明人與單位之間的利益分配，而無(wú)需額外的“法人發(fā)明”制度。同理，在著作權(quán)法中，僅規(guī)定職務(wù)作品（再輔以委托作品）就可解決相應(yīng)的利益分配與權(quán)屬之分，而無(wú)需再規(guī)定法人作品或法人作者，從而在根本上杜絕相關(guān)困擾，因此建議修改草案刪除相關(guān)概念和規(guī)定。（34）李明德，同注釋（32）。與此相關(guān)，《修改草案》第一稿第31條還規(guī)定了離奇的“法人表演者”，但它在第二稿中被刪除，估計(jì)是因?yàn)橐鸬馁|(zhì)疑較多。

2. 著作權(quán)歸“國(guó)家所有”意義何在？《修改草案》第二稿第23條（第一稿第22條）分別規(guī)定了自然人著作權(quán)的繼承和法人著作權(quán)的承受。在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，自然人的著作權(quán)按照繼承法規(guī)定轉(zhuǎn)移，因此若無(wú)人繼承也無(wú)人受遺贈(zèng)，相關(guān)著作權(quán)歸國(guó)家所有；法人著作權(quán)若無(wú)人承受最終也由國(guó)家享有。已有研究者對(duì)如此“武斷”的規(guī)定表示質(zhì)疑，認(rèn)為缺乏法理支持，使問(wèn)題復(fù)雜化。（35）參見趙銳：《論孤兒作品的版權(quán)利用——兼論《著作權(quán)法》（修改草案）第25條》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第58～62頁(yè)；周艷敏：《無(wú)主著作財(cái)產(chǎn)權(quán)：國(guó)有還是公有?——從〈我的前半生〉的權(quán)屬爭(zhēng)議到我國(guó)〈著作權(quán)法〉的修改》，載《出版發(fā)行研究》2008年第4期，第59～64頁(yè)。本文認(rèn)可相關(guān)質(zhì)疑理由。應(yīng)當(dāng)看到，著作權(quán)最終歸國(guó)家所有，既違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，也使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性設(shè)定失去意義，因此建議修改為著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利在其權(quán)利主體消亡后即滅失，相關(guān)作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，可為人們自由使用。

四、著作權(quán)體系、權(quán)利限制與集體管理

（一） 著作權(quán)（經(jīng)濟(jì)權(quán)利）體系

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法基本采取權(quán)利分解模式，試圖為每一種作品利用方式或環(huán)節(jié)設(shè)置一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，便于權(quán)利人維護(hù)其著作權(quán)（或相關(guān)權(quán)），但由于法律的制定或修改永遠(yuǎn)趕不上技術(shù)和社會(huì)發(fā)展，就使看似密織的著作權(quán)體系出現(xiàn)疏漏，而不得不訴諸開放式條款，使執(zhí)法和司法陷入被動(dòng)。（36）參見劉銀良：《論著作權(quán)法中作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的重塑——以比較和實(shí)踐為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第8期，第12～14頁(yè)。修改草案試圖因應(yīng)時(shí)代發(fā)展，對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)體系進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，增刪、合并或修改部分權(quán)項(xiàng)，如增設(shè)追續(xù)權(quán)，刪除放映權(quán)和匯編權(quán)，改廣播權(quán)為播放權(quán)等。這些調(diào)整雖然也有若干理由支撐，且權(quán)項(xiàng)的調(diào)整也有進(jìn)步，但在法理、邏輯與體系諸方面仍存在可完善之處。

著作權(quán)體系的調(diào)整在相當(dāng)大程度上是為因應(yīng)技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致的作品利用方式改變，這也反過(guò)來(lái)要求新權(quán)項(xiàng)的設(shè)置需要有一定的前瞻性，考慮因技術(shù)進(jìn)步而可能帶來(lái)的未來(lái)修改需求——這意味著，著作權(quán)體系的修改未必要求人們預(yù)見未來(lái)的技術(shù)是什么，但要求該體系對(duì)于新技術(shù)帶來(lái)的人類行為改變應(yīng)具有包容性，否則就可能很快淪為僵化的體系?；诩夹g(shù)發(fā)展的不可預(yù)測(cè)性，就可推知試圖為每一種作品利用方式設(shè)置一種權(quán)利的分解模式并非最佳，而適當(dāng)?shù)姆纸馀c綜合才可能最好地適應(yīng)社會(huì)。為此，本文繼續(xù)主張此前的論證，建議著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利體系設(shè)置應(yīng)適當(dāng)借鑒英美版權(quán)法，針對(duì)作品的主要利用方式，采取適當(dāng)分解與綜合的“五權(quán)模式”，分別為作者設(shè)置復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)、表演權(quán)和傳播權(quán)。（37）同注釋（36），第14頁(yè)。以下結(jié)合修改草案，再對(duì)權(quán)項(xiàng)設(shè)置進(jìn)行補(bǔ)充論證。

1. 出租權(quán)意義不再。作者或錄音制作者的出租權(quán)誕生于錄音帶、錄像帶、CD、VCD和DVD等有形載體時(shí)代，相應(yīng)地，出租業(yè)也于20世紀(jì)80、90年代達(dá)到頂峰，之后隨著互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字傳播技術(shù)普及而迅速衰退，因?yàn)槿藗円呀?jīng)越來(lái)越習(xí)慣于利用互聯(lián)網(wǎng)獲得音樂(lè)或影視作品，而不再習(xí)慣于租用錄像帶或DVD。（38）同注釋③ 。反映在國(guó)際條約中，在《伯爾尼公約》和《羅馬公約》時(shí)代出租權(quán)尚未出現(xiàn)，而直到90年代中期才規(guī)定在TRIPS、WCT和WPPT中。（39）See TRIPS, Article 11; WCT, Article 7; WPPT, Article 13.然而該權(quán)項(xiàng)設(shè)置不久，就因互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的爆炸式發(fā)展使出租行業(yè)快速退出歷史舞臺(tái)（恰如隨著手機(jī)短信服務(wù)的興起而使傳呼機(jī)迅速退出消費(fèi)品舞臺(tái)一樣），該權(quán)項(xiàng)的設(shè)置也隨即落伍。事實(shí)上，隨著網(wǎng)絡(luò)傳播的普及，不僅出租權(quán)成為閑置之權(quán)，發(fā)行權(quán)也在一定程度上受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘l(fā)行也可在數(shù)字環(huán)境下得以完成。（40）See WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook (2nd Edition), WIPO Publication No.489(E), Geneva, 2004, pp.271-272.與此相對(duì)應(yīng)，在司法實(shí)踐中，被訴侵犯出租權(quán)的侵權(quán)案件少之又少，而涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播的案件則呈膨脹式發(fā)展。為此，建議不再單獨(dú)設(shè)置出租權(quán)，而把它仍涵蓋在發(fā)行權(quán)中，規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件和視聽作品的著作權(quán)人有權(quán)制止他人的商業(yè)性出租行為。

2. 為何拆分傳播權(quán)？傳播權(quán)又稱對(duì)公眾傳播權(quán)（right of communication to the public），是WCT為補(bǔ)充《伯爾尼公約》之不足而增設(shè)的一種綜合性的“傘形”權(quán)利，意圖全面解決各種技術(shù)條件下的對(duì)公眾傳播問(wèn)題，其中包括無(wú)線或有線的廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式。（41）Ibid.著作權(quán)法修改草案試圖彌補(bǔ)現(xiàn)行著作權(quán)法的缺陷，通過(guò)整合廣播權(quán)、補(bǔ)充規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式，使兩者能夠涵蓋更大范圍。與現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定相比，修改草案顯然有所進(jìn)步，然而它跨出的步伐還不夠大，還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代傳播技術(shù)（包括“三網(wǎng)”融合、云技術(shù)等）已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化，網(wǎng)網(wǎng)融合與互聯(lián)已經(jīng)突破傳統(tǒng)的廣播、電視與互聯(lián)網(wǎng)界限。（42）參見張今、郭斯倫：《著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2012年第4期，第12～16頁(yè)。因此建議整合廣播權(quán)（播放權(quán)）和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，使之成為范圍廣泛的“傳播權(quán)”，即利用有線或無(wú)線的廣播、信息網(wǎng)絡(luò)和其他任何技術(shù)設(shè)備向公眾傳播作品的權(quán)利。

3. 增設(shè)范圍廣泛的演繹權(quán)。修改草案第二稿分別規(guī)定了改編、翻譯和攝制三種演繹作品的權(quán)利（第一稿還規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)，第二稿中刪除），業(yè)界人士還希望增設(shè)作品尤其是古籍作品的“注釋權(quán)”和“整理權(quán)”。（43）參見章紅雨：《古工委熱議〈著作權(quán)法〉第三次修訂》，載《中國(guó)新聞出版報(bào)》2011年10月27日第6版。因此建議把通過(guò)多種方式演繹作品的權(quán)利整合為“演繹權(quán)”，以列舉加解釋的形式涵蓋所有演繹作品、創(chuàng)作新作品的方式。

綜上，修改草案有必要重新構(gòu)建作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利體系，建議主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)（含部分作品的出租權(quán)）、演繹權(quán)、表演權(quán)和傳播權(quán)。也可為美術(shù)作品和攝影作品設(shè)置展覽權(quán)。（44）參見李明德：《我國(guó)〈著作權(quán)法〉的第三次修改與建議》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第22～23頁(yè)。

（二）權(quán)利限制

與美國(guó)版權(quán)法為版權(quán)行使規(guī)定了廣泛的限制相比，（45）See 17 USC 107-112.我國(guó)著作權(quán)法為著作權(quán)設(shè)置的限制顯得生硬且拘謹(jǐn)，相應(yīng)的司法實(shí)踐難以展開，建議本次修改予以全面完善，此處僅簡(jiǎn)述幾項(xiàng)建議。第一，在合理使用條款（《修改草案》第二稿第42條）中補(bǔ)充，規(guī)定在滿足合理使用一般要求的前提下，準(zhǔn)許人們?yōu)樵u(píng)論、批評(píng)或諷刺之目的使用他人作品，以滿足人們自由表達(dá)之需要（在逐漸成熟的公民社會(huì)中尤為如此），也因而有利于文化的健康發(fā)展。（46）參見黃玉燁：《著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討》，載《法商研究》2012年第4期，第21～24頁(yè)。第二，在可以合理避開技術(shù)措施的行為（《修改草案》第二稿第67條）中，補(bǔ)充為防止未成年人接觸網(wǎng)絡(luò)不良信息（包括暴力、色情、恐怖等）而實(shí)施的行為——此類行為的合理性不言而喻。（47）See 17 USC 1201(h).第三，在侵犯影視作品出租權(quán)的條款（第二稿第77條第3項(xiàng)）中，吸收《TRIPS協(xié)定》和WCT設(shè)置的例外，規(guī)定只有當(dāng)出租行為實(shí)質(zhì)地?fù)p害影視作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)時(shí)，相關(guān)出租行為才構(gòu)成侵權(quán)。（48）See TRIPS, Article 11; WCT, Article 7(2)(ii).

（三）著作權(quán)集體管理

與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同，著作權(quán)（包括相關(guān)權(quán)）的行使涉及多樣化的使用方式、復(fù)雜的使用環(huán)節(jié)、數(shù)量眾多的權(quán)利人和使用人，尤其在數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，侵權(quán)現(xiàn)象普遍，維權(quán)成本高且困難。因此，權(quán)利的集體管理就成為當(dāng)代著作權(quán)制度的必要設(shè)置，集體管理組織也成為維系著作權(quán)制度的必備機(jī)構(gòu)，以至于可以說(shuō)，我國(guó)著作權(quán)制度的運(yùn)行之所以尚不理想，也與集體管理制度的不健全有關(guān)。管理者甚至說(shuō)，若無(wú)著作權(quán)集體管理組織，“全社會(huì)將變成沒(méi)有音樂(lè)的世界”（49）付毅飛：《誰(shuí)來(lái)為著作權(quán)人說(shuō)話？》，載《科技日?qǐng)?bào)》2012年4月26日第1版。——這當(dāng)然屬聳人聽聞的個(gè)人感想。但無(wú)論如何，著作權(quán)集體管理制度都需盡快完善，本次著作權(quán)法修改也銳意改革，試圖引入北歐諸國(guó)的延伸性著作權(quán)集體管理制度。（50）同注釋⑦ ，第5節(jié)第13段。然而過(guò)于急速的制度安排也引發(fā)人們的擔(dān)憂。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，著作權(quán)是私權(quán)，不會(huì)因?yàn)樯婕暗焦怖婊蚴艿侥撤N限制就演變?yōu)榫哂泄残再|(zhì)的權(quán)利。屬于物權(quán)范疇的房產(chǎn)也是私權(quán)，它也同樣受到限制，如不得妨害他人的采光權(quán)和公共利益，但人們不能就此說(shuō)它“不僅僅是私權(quán)”了，因?yàn)槿羧绱说脑?，那么任何私?quán)都不僅僅是私權(quán)。因此，基于該理由并不能強(qiáng)求權(quán)利人的著作權(quán)被法定地集體管理。換句話說(shuō)，不能因?yàn)橹鳈?quán)“被限制”，就推出其權(quán)利人可以“被代表”，或者其許可可以“被定價(jià)”。（51）鐘權(quán)：《著作權(quán)不僅僅是私權(quán)——國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司司長(zhǎng)王自強(qiáng)就〈著作權(quán)法〉修改草案相關(guān)問(wèn)題答記者問(wèn)》，載《中國(guó)版權(quán)》2011年第3期，第11～13頁(yè)。否則就本末倒置，立法措施反而可能侵犯到作者最根本的著作權(quán)。以損及公平或公正的方式追求效率，就難以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度乃至法治的基本原則所支持。并且，正如人們所擔(dān)心的，在現(xiàn)有著作權(quán)集體管理組織效能尚未充分發(fā)揮，機(jī)制尚未健全，在如何收費(fèi)、分配和維護(hù)會(huì)員權(quán)益等方面都不透明，以至于現(xiàn)有會(huì)員都未必滿意其服務(wù)的情形下，就以立法的形式強(qiáng)制性地向全社會(huì)延伸，效果殊難預(yù)料。（52）參見張賀：《〈著作權(quán)法〉修改草案三大爭(zhēng)議》，載《中國(guó)報(bào)道》2012年5月，總第99期，第78～81頁(yè)。

進(jìn)一步，人們也擔(dān)心延伸性著作權(quán)集體管理機(jī)制的設(shè)置或有部門利益涉入，且由機(jī)構(gòu)的壟斷導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)的壟斷。這是考慮到我國(guó)著作權(quán)集體管理組織尚未完全放開，其成立與運(yùn)行皆有“公權(quán)力性質(zhì)”，（53）同注釋（49） 。在人事與資金運(yùn)作上皆與政府管理機(jī)構(gòu)保持密切聯(lián)系。研究者雖然認(rèn)識(shí)到著作權(quán)集體管理是時(shí)代潮流，但基于我國(guó)當(dāng)前著作權(quán)集體管理組織的實(shí)際運(yùn)作狀況，又擔(dān)心相關(guān)規(guī)定會(huì)“把本屬于權(quán)利人的收益化為權(quán)力壟斷收益，甚至成為某些個(gè)人的牟利工具?！保?4）張維：《專家：私權(quán)公權(quán)化易致壟斷尋租》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年4月16日第6 版。概言之，著作權(quán)集體管理雖然是著作權(quán)制度的必需機(jī)制，但其推進(jìn)也需審時(shí)度勢(shì)，循序漸進(jìn)，既不應(yīng)剝奪或限制權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)利，也不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致新的不公平或市場(chǎng)的低效率，因此本文也建議本次修改暫緩設(shè)置延伸性集體管理制度，等將來(lái)我國(guó)著作權(quán)集體管理運(yùn)行機(jī)制相對(duì)完善后再做考慮。

結(jié) 語(yǔ)

著作權(quán)制度已成為現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，通過(guò)激勵(lì)人們不斷創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而促進(jìn)文明發(fā)展。那么如何衡量一部著作權(quán)法是否優(yōu)秀？這可從四方面加以判斷，看著作權(quán)制度功能是否得以實(shí)現(xiàn)：第一，激勵(lì)創(chuàng)作，即鼓勵(lì)人們創(chuàng)作具有較高獨(dú)創(chuàng)性的作品，這主要通過(guò)設(shè)置著作權(quán)達(dá)成；第二，激勵(lì)傳播，即通過(guò)利益分享模式鼓勵(lì)作品的廣泛傳播，這主要通過(guò)設(shè)置相關(guān)權(quán)（鄰接權(quán)）達(dá)成；第三，激勵(lì)使用，即鼓勵(lì)權(quán)利人許可他人使用作品，并鼓勵(lì)消費(fèi)者使用其作品，這主要通過(guò)著作權(quán)合同和為著作權(quán)設(shè)置限制達(dá)成；第四，便于管理與保護(hù)，這主要通過(guò)著作權(quán)集體管理、行政管理和司法救濟(jì)制度得以體現(xiàn)。這些方面的統(tǒng)籌結(jié)合就可望建成和維持一個(gè)具有公平與效率的著作權(quán)制度。

本文結(jié)合我國(guó)著作權(quán)法第三次修改引發(fā)的廣泛社會(huì)關(guān)注，探討如何進(jìn)一步完善著作權(quán)制度。綜上，雖然與現(xiàn)行著作權(quán)法相比，著作權(quán)法修改草案已有很大提高，但它仍然存在多方面的問(wèn)題需要深入研究。與第一稿相比，修改草案第二稿有較大程度改動(dòng)，就曾引發(fā)批評(píng)者擔(dān)憂并呼吁立法者多聽取各方意見，不應(yīng)急于關(guān)閉公眾參與渠道。（55）練洪洋：《著作權(quán)法修改率 92%，讓汪峰回到“春天里”》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2012年7月9日第F2版。參與立法的學(xué)者也呼吁，著作權(quán)法修改應(yīng)遵循自身規(guī)律需求和邏輯安排，不應(yīng)成為政績(jī)工程或獻(xiàn)禮工程。（56）參見劉春田：《〈著作權(quán)法〉第三次修改是國(guó)情巨變的要求》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第12頁(yè)。本文期望著作權(quán)法修改案能夠在更為深入、全面的調(diào)查研究基礎(chǔ)上，在從容的腳步中，百尺竿頭，更進(jìn)一步，成為支撐我國(guó)著作權(quán)制度建設(shè)的良好法律文本。