王建文，黃 震

(1.中國人民大學法學院，北京 100872;2.河海大學法學院，江蘇南京 210098)

論中國民間借貸存在的依據、問題及規(guī)制路徑

王建文1，2，黃 震2

(1.中國人民大學法學院，北京 100872;2.河海大學法學院，江蘇南京 210098)

中國長期以來對民間借貸所持的簡單壓制態(tài)度使其脫離監(jiān)管，在地下發(fā)展，給中國經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了不良后果。民間借貸的存在有其理論和現(xiàn)實依據，對其進行法律規(guī)制和政府監(jiān)管才是解決之道。中國目前關于民間借貸的法律體系存在著體系龐雜、老舊過時等問題，監(jiān)管體系也存在著主體缺失、過于嚴格等缺陷，這些問題的存在削減了民間借貸的積極作用。未來應建立多層次、多形式的民間融資體系，完善民間借貸法律規(guī)制，加強民間借貸政府監(jiān)管，引導和促進民間借貸健康發(fā)展。

民間借貸;現(xiàn)實依據;現(xiàn)存問題;域外經驗;法律規(guī)制

改革開放以來，民間借貸一直存在于中國正規(guī)金融體制之外，作為正規(guī)金融的有益補充為中國經濟的發(fā)展發(fā)揮著獨特的作用。然而民間借貸發(fā)展之路并非一路順暢，中國對待民間借貸的政策經歷了多次反復，而民間借貸在政策的夾縫之中并未消失反而逐漸發(fā)展、繁榮。據央行相關調查，2011年5月中國民間借貸規(guī)模約為3.38萬億，占金融機構貸款余額的6.7%①央行調查認為，民間融資規(guī)模仍在可容忍范圍;但其也認識到民間借貸利率不斷攀升，投機化傾向明顯，需要重點關注。參見:《央行:3.38萬億民間融資規(guī)模仍在可容忍范圍》(http://money.163.com/11/1020/08/7GQ0PJ5I00253B0H.html)。。與此同時，民間借貸產生的問題也隨著規(guī)模的擴大而放大。2011年浙江溫州、寧夏固原、內蒙鄂爾多斯、河南安陽、江蘇泗陽以及福建廈門、安溪、福安等地相繼爆出由民間借貸產生的各種事件，老板“跑路”、“會頭”自殺、數十萬計的家庭遭受損失，對當地經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了極為不利的影響。在這樣的現(xiàn)實面前，民間借貸引起了社會各界的關注和重視，中國政府也逐漸認識到現(xiàn)有金融體制存在的問題以及民間借貸存在的合理性及促進其規(guī)范發(fā)展的必要性。2005年2月29日和2010年5月7日，國務院先后出臺“非公36條”與“新36條”，提出“允許非公有資本進入金融服務業(yè)”、“允許民間資本興辦金融機構”。2012年兩會期間，溫家寶總理又多次提出，要盡快制定“新36條”的實施細則，鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展。這些舉動顯示了中央將民間借貸合法化的決心。然而從2005年中央開始關注民間借貸一直到現(xiàn)在，大多數政策均停留在文本的層面，未能有效落實。民間借貸在立法上仍然是各種規(guī)范零散存在并相互矛盾，在監(jiān)管上也未能確定監(jiān)管主體和監(jiān)管方式，司法上還沿用著具有限制性政策傾向的法律文件進行審判。總之，民間借貸合法化還有很長的路要走。在這種情況下，學術界對于民間借貸問題應該給予更多的重視和關注，對其現(xiàn)實狀況、存在的問題以及立法規(guī)制等問題進行深入研究，為相關法律及政策的制定提供理論支撐。

一、中國民間借貸存在的理論和現(xiàn)實依據

(一)民間借貸存在的經濟學理論基礎

從經濟學角度看，正規(guī)金融機構永遠不可能滿足所有金融需求［1］23-28。根據經濟學的相關理論，在任何金融活動中，都要解決信息不對稱問題和成本問題。正規(guī)金融機構通過借款者提供的硬信息如注冊資本、財務報表、擔保等來判斷其還款能力從而解決信息不對稱的問題;并通過制度化提高信息利用的效率和通過規(guī)模化降低成本。其貸款利率只能通過對某一類型借款者所作的總體評估來確定，則必然有些貸款者因利率高于自身所能獲得的利益而放棄。同時為了對風險進行控制，銀行必然要實行信貸配給，即限制部分人無法得到貸款來促進借款者相互之間的競爭，以達到擇優(yōu)放貸的目的。所以從理論上說，銀行等金融機構無法覆蓋所有的資金需求。而民間借貸在處理信息不對稱的問題上具有比較優(yōu)勢。由于民間借貸屬于關系型借貸，借貸雙方之間一般具有親屬、朋友、熟人等關系，雙方都較為了解或者能夠通過其他關系輕易了解，因此信息不對稱問題并不明顯。又由于民間借貸往往僅從事單一形式的借貸行為，重復程度高，因此需要的成本也較少。所以從經濟學理論看，民間金融的存在具有必然性。

(二)中國民間借貸存在的現(xiàn)實依據

從社會主義三大改造完成之后直到改革開放之初，受經濟體制和意識形態(tài)的影響，中國除了對個人間借貸有條件的承認之外，對于各種組織進行的民間借貸行為一律認定為非法而予以取締。然而，即使在這樣的限制之下，民間借貸仍然存在，20世紀80年代初期在浙江等地甚至出現(xiàn)了私人錢莊等民間借貸中介機構。種種現(xiàn)象表明，民間借貸問題顯然無法通過壓制解決，其存在具有現(xiàn)實依據。

1.歷史文化原因

民間借貸在中國有著悠久的歷史。在中國古代就出現(xiàn)了各種高級的民間借貸形式，唐代出現(xiàn)了當鋪、明代出現(xiàn)錢莊、清代出現(xiàn)了票號等，而低級形式如個人間的借貸則起源更早。千年之久的歷史傳統(tǒng)使人們在意識中對民間借貸就具有天然的認同。因此在1978年十一屆三中全會確立了經濟體制改革的基本路線后，民間借貸就隨之興起。并且很快出現(xiàn)了歷史上存在過的各種民間借貸形式，如當鋪、私人錢莊、合會等。從個人生活用品的購買到家庭固定資產的置辦直至開辦企業(yè)等，民間借貸廣泛存在于社會生活各領域。

2.現(xiàn)實經濟原因

中國的金融體制處于嚴格的金融管制之下。根據經濟學中的金融抑制理論，國家對金融體系的過多干預會造成金融抑制，直接的表現(xiàn)就是金融服務短缺和效率低下。這正是中國金融體制存在的嚴重問題。一方面，廣大中小企業(yè)和農村地區(qū)的發(fā)展需要大量的資金;另一方面，現(xiàn)有的金融服務渠道有限且效率不高，無法滿足這些資金需求。與此同時，隨著改革開放和經濟發(fā)展，一般家庭都積累了部分剩余資金。而近幾年來通貨膨脹的壓力和人們理財意識的覺醒使更多的人不再選擇儲蓄作為理財的唯一方式。而股市低迷、樓市限購、期貨交易風險太大，國債、公募基金等回報率較低，民間借貸市場則利率較高且風險基本可控，因此越來越多的民間資金流入民間借貸市場。這樣，由于正規(guī)金融機構金融服務不足而產生的資金缺口正好可以由民間借貸來滿足。

二、中國民間借貸存在的問題及其原因

正如央行2004年區(qū)域金融運行報告中所提到的，民間借貸為中國經濟的發(fā)展作出了重要的貢獻，滿足了大量中小企業(yè)和農村地區(qū)的融資需求。因此，要重視民間借貸作為正規(guī)金融有益補充的地位。然而，從民間借貸發(fā)展經歷看，中國對民間借貸的政策大部分時期處于壓制狀態(tài)，并經常反復。對民間借貸的規(guī)范采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使民間借貸時常游走于合法與非法的邊緣［2］，由此產生了一系列的問題。其中，民間借貸引發(fā)的最直觀也最為人詬病的問題就是經濟和社會的問題。

(一)民間借貸對經濟和社會的影響

民間借貸對經濟的影響顯而易見。首先，民間借貸作為與正規(guī)金融相對立的金融活動，其發(fā)展勢必導致正規(guī)金融受到影響。在中國嚴格管制的金融體制下，用于民間借貸的資金本應進入正規(guī)金融行業(yè)。根據中金公司估計，2011年中國民間借貸余額約為3.8萬億元，相當于銀行總貸款的7%②數據來源于中國國際金融有限公司2011年10月8日制作的《中國民間借貸分析》報告，報告中的民間借貸是狹義的民間借貸，與典當行、小額貸款公司、信貸擔保公司等相區(qū)分。而筆者所述的民間借貸則非特指企業(yè)或個人之間直接的借貸，也包括通過中介機構進行的借貸。故按筆者之意，中國民間借貸規(guī)模應在該數據之上。。該數據表明，民間借貸對正規(guī)金融的影響已經值得關注。其次，民間借貸平均利率較高，增加了中小企業(yè)融資成本，加重了其負擔。2011年下半年溫州爆發(fā)的中小企業(yè)倒閉潮就是融資高利率引發(fā)問題的一個縮影。據監(jiān)測數據顯示，2011年8月，溫州地區(qū)民間借貸綜合利率達到25.4%，通過社會中介融資的利率更高，平均超過30%③該數據由中國人民銀行溫州市中心支行建立的民間借貸利率監(jiān)測體系得出。參見:《溫州民間借貸利率回落明顯》(http://zjdaily.zjol.com.cn/html/2012-05/17/content_1514715.htm?div=-1)。，融資高利率加上通貨膨脹、用工成本增加等問題，最終導致了大量企業(yè)倒閉。再次，由于現(xiàn)有監(jiān)管體制對民間借貸無法進行有效的引導，故而民間借貸在一定程度上影響了中央宏觀調控的效果。在最近幾年出現(xiàn)的“炒房團”、“蒜你狠”、“豆你玩”等事件中，民間資本由于缺乏引導，通過抬高生活必需品價格獲取暴利，嚴重影響了社會經濟的正常發(fā)展。最后，由于民間借貸的隱蔽性，其常常成為金融犯罪的工具，通過民間借貸形式進行的洗錢、高利貸、集資詐騙等犯罪活動已經嚴重破壞了現(xiàn)有的金融秩序。

民間借貸更為直觀的問題是其產生的社會問題。2004年6月，福建福安合會崩盤，涉及資金25億元，直接影響福安80%的家庭65萬人的生活;2010年7月，江蘇黃橋地區(qū)“打會”崩盤，近10人自殺，涉及資金30億，全鎮(zhèn)95%民眾受影響，社會秩序幾近崩潰，至今仍未恢復;2011年，四川廣元地區(qū)共破獲高利貸案件158起，打掉涉高利貸團伙10個(其中惡勢力團伙4個)，涉案金額逾6億元;2012年3月12日，北京破獲的一起地下錢莊案件，涉案犯罪嫌疑人64人，涉案資金達50余億元。這些案件僅僅是多種形式的民間借貸案件中微不足道的一部分，但是從中可以看出，民間借貸一旦失去控制，對當地經濟發(fā)展、社會生活等將產生十分嚴重的影響。

(二)中國民間借貸存在的原因分析

對民間借貸進行分析研究，發(fā)現(xiàn)其產生種種經濟和社會問題的根源在于法律規(guī)制的缺陷和監(jiān)管的缺乏。

中國現(xiàn)行法律體系對民間借貸的調整體現(xiàn)出以下缺陷。

其一，缺少一部統(tǒng)一規(guī)范民間借貸活動的法律。中國目前對于民間借貸的調整散見于各法律法規(guī)、部門規(guī)章、地方立法、司法解釋、政策性文件之中，沒有一部專門的法律來對其進行規(guī)范。因此，對于民間借貸的合法性等基本問題無從確認，導致實踐中民間借貸存在制度性風險。

其二，規(guī)范形式多樣、體系復雜，相互之間不能協(xié)調。由于“宜粗不宜細”的立法指導思想、“政出多門”、立法技術欠缺等原因，民間借貸相關規(guī)范之間缺乏協(xié)調性、統(tǒng)一性和邏輯性［3］，規(guī)定相互重復、上下級規(guī)范之間相沖突、與其他法律法規(guī)銜接不合理等問題普遍存在。

其三，規(guī)范更新速度緩慢，大量過時規(guī)范仍有效，與現(xiàn)行政策及實際情況嚴重脫節(jié)。受過去政策影響，中國現(xiàn)行的法律體系僅認可公民間以及公民和企業(yè)間直接借貸，對于其他形式較復雜的民間借貸采取壓制和取締的態(tài)度。而最近幾年對民間借貸的政策逐漸寬松，但現(xiàn)行法律體系卻未能作出及時的跟進，使得如吳英案等依現(xiàn)行法律只能作出與民間借貸發(fā)展趨勢不同的判決，這對于民間借貸的發(fā)展極為不利。

除了法律規(guī)制方面存在的上述問題之外，中國民間借貸監(jiān)管機制也暴露出如下不足。

其一，監(jiān)管態(tài)度過于嚴格。在目前的金融體制之下，民間借貸的合法性未能得到承認，這就決定了中國對于民間借貸的監(jiān)管態(tài)度就是予以取締。這違反了監(jiān)管的應有之意，僅僅是打擊而無管理和引導。

其二，監(jiān)管依據空白、監(jiān)管主體缺失、監(jiān)管措施單一。由于對民間借貸采取壓制和取締的政策，也就無監(jiān)督管理的必要。因此相關監(jiān)管法律幾為空白，現(xiàn)實中監(jiān)管主體缺位，監(jiān)管措施淪為取締和禁止。雖然近幾年在政策趨勢的影響下溫州等地央行開始逐步對民間借貸進行一定的監(jiān)測，但仍屬于探索性質，在監(jiān)測目標、監(jiān)測手段上均存在著一些問題。

其三，有限的監(jiān)管流于形式。根據《商業(yè)銀行法》等法律的要求，非法金融機構和非法金融活動應當予以取締。但是一些地方政府出于經濟發(fā)展的考慮，對于一些地下錢莊、非法集資等嚴重危害社會經濟的活動放任不管，等到發(fā)生了嚴重事故才追悔莫及。

三、民間借貸域外發(fā)展經驗

民間借貸作為一種自發(fā)的金融活動，是現(xiàn)代正規(guī)金融發(fā)展的初級階段，也是各國金融發(fā)展過程中都要面對的問題。各國面對民間借貸所采取的措施各有特色，但是仔細分析可以發(fā)現(xiàn)其中也透露出某些規(guī)律，對這些規(guī)律的把握相信能夠為中國解決民間借貸問題提供有益的思路。具體來說主要有三點啟示:一是各國民間借貸發(fā)展路徑的選擇;二是各國對民間借貸進行規(guī)制時的路徑選擇;三是具體的制度設計。

(一)民間借貸的發(fā)展路徑

民間借貸在不少國家的發(fā)展過程中也產生了相類似的問題，嚴重影響了各國的金融秩序，同時造成了一定的經濟問題和社會問題。而考察各國對于民間借貸的處理思路可以發(fā)現(xiàn)不外乎以下兩種。

第一種處理思路主要是將民間借貸逐漸納入正規(guī)金融體制之中，日本輪轉基金組織的演變是這一發(fā)展路徑的典范。日本輪轉基金組織產生之初具有互助的性質，而在其發(fā)展過程之中逐漸具有了商業(yè)性，因此日本政府在1915年出臺了專門法律對其進行規(guī)范。隨著輪轉基金組織的進一步發(fā)展，法案在地域、資金額度等方面越來越體現(xiàn)出局限性，于是日本政府在1951年又通過了《互助銀行法案》，促使該組織轉變成互助銀行。在互助銀行發(fā)展30多年后，其業(yè)務活動已與商業(yè)銀行沒有分別，于是在1989年，日本政府又出臺政策使所有的互助銀行都轉變成了商業(yè)銀行。至此，輪轉基金組織完成了由民間金融向正規(guī)金融的轉變［4］。

第二種處理思路主要是對民間借貸進行規(guī)范，使其與正規(guī)金融相互補充，共同為經濟發(fā)展服務。其中具有代表性的如中國臺灣地區(qū)。在擺脫日本殖民統(tǒng)治之后，中國臺灣對于民間金融總體上持打壓的態(tài)度，后來由于合會倒會風波，又加大對民間金融的管制力度，一律予以取締。然而民間金融并未因此消失，反而因體系嚴密、運作高效而繼續(xù)發(fā)展。這種情況下，中國臺灣逐漸放松了管制，承認民間金融的合法性并加以引導。1999年，中國臺灣地區(qū)“立法院”通過的“民法債編”中對合會進行了專門規(guī)范，合會等民間借貸形式也便成為了正規(guī)金融體系的必要補充［5］。

當然這兩種民間借貸的發(fā)展路徑并非是截然對立的，大多數國家均將兩種路徑相結合，對于符合轉化條件的民間借貸形式就將其逐漸納入正規(guī)金融體制，對于不符合正規(guī)金融的條件的民間借貸形式就對其加以規(guī)范，使其成為正規(guī)金融的補充，為正規(guī)金融無法覆蓋的群體提供融資服務，共同促進經濟發(fā)展。

(二)民間借貸規(guī)制路徑的選擇

對民間借貸進行規(guī)制幾乎是所有經歷過民間借貸問題的國家持有的共識?？疾熘饕l(fā)達國家或地區(qū)的法律體系，發(fā)現(xiàn)均對民間借貸進行了必要的立法。但是在其規(guī)制路徑的選擇上，則出現(xiàn)了兩種不同的選擇。一種是如中國香港所采取的以行為法為主的規(guī)制路徑，另一種是大部分國家所采取的以主體法為主的規(guī)制路徑。

中國香港是國際金融之都，以自由的金融制度而聞名。民間借貸在中國香港也具有更為自由的空間，其與正規(guī)金融相互競爭，促進了金融的繁榮。中國香港在民間借貸方面主要的規(guī)范為1980年推出的《香港放債人條例》。該條例并未區(qū)分民間借貸的各種形式與主體，而直接從民間借貸行為入手，對民間借貸作了極為自由的規(guī)定。當然在實際從事放貸行為時還需要取得放貸人牌照，以便于對民間借貸進行直接監(jiān)管。

大部分國家采取的規(guī)制路徑主要是區(qū)分各種借貸主體和借貸形式的分類規(guī)制方式。各國受其傳統(tǒng)影響，民間借貸具有不同的形式，當某一種民間借貸形式發(fā)展到一定規(guī)模需要政府介入監(jiān)管時，政府就對該類形式民間借貸制定相關規(guī)范進行約束。因此一國的民間借貸規(guī)范體系就是由適用于不同形式、不同主體的規(guī)范集合而成。

一般來說，以行為法為主的規(guī)制路徑代表著自由的金融體制，而以主體法為主的規(guī)制路徑更符合事物發(fā)展的一般規(guī)律，能夠適應民間借貸的發(fā)展。但是二者并非相互排斥，中國在對民間借貸進行立法規(guī)制的時候可以考慮將二者結合進行，即用一部類似《貸款人條例》的法律對民間借貸進行宏觀層面的把握，然后進一步根據現(xiàn)實需要制定針對各種形式的民間借貸的法律規(guī)范，形成多層次的完善的法律體系。

(三)具體的制度設計

關于民間借貸，各國都有其具有特色的配套制度。在此僅選取能夠為中國所借鑒的制度進行簡單介紹。

1.建立社會信用體系

為了更好地解決融資過程中面臨的信用問題，美、日、德等國均構建了各自的社會信用體系。以美國為例，其通過美國信用管理協(xié)會、鄧百氏公司、穆迪、標準普爾信用評級機構等信用評價主體形成了一整套完善的覆蓋政府、企業(yè)和個人的社會信用體系［6］。該體系不僅為正規(guī)金融機構從事業(yè)務活動提供信用信息，也為民間借貸機構服務，在一定程度上降低了民間借貸的風險。而目前中國僅存在一個以銀行為主體構建的信用系統(tǒng)，并且民間借貸機構由于不具備合法性也無法利用該信用系統(tǒng)來降低風險。因此應當盡快使民間借貸合法化，并將民間借貸機構的信用系統(tǒng)與銀行已有的信用系統(tǒng)相連接，這樣不僅能在一定程度上增加違約成本，降低民間借貸風險，同時也可以逐步構建中國的社會信用系統(tǒng)。

2.個人破產制度

民間借貸屬于關系型借貸，放貸人基于對借款人的信任而提供借款，主要依靠小范圍社會中的個人信譽來增加違約成本。總體來說民間借貸個人惡意違約的情況并不多見，但是出于對債權人的保護考慮，仍應當出臺個人破產制度以降低可能的風險。一般發(fā)達國家均建立了個人破產制度，通過對個人財產進行破產清算、對破產人實施一定的懲罰等措施來保護債權人的利益和減少個人違約行為的出現(xiàn)。中國《企業(yè)破產法》目前并未承認個人破產制度，但是學界普遍認為個人破產制度在中國建立的條件已經成熟，應當盡快進入立法程序。個人破產制度的完善對于降低民間借貸風險，促進其健康發(fā)展具有重要意義。

3.高利貸相關制度

高利貸是民間借貸中無法回避的問題。然而考察中國法律規(guī)范可以看出，中國目前關于高利貸的規(guī)定仍是空白:既未規(guī)定嚴格意義上高利貸的標準，也未規(guī)定高利貸法律責任。同時司法實踐中最高院卻以非法經營罪對高利放貸行為進行定罪，這不僅有違罪刑法定原則，也導致了行政權向立法、司法的擴張［7］。在這一點上，中國香港地區(qū)的做法提供了一個很好的思路。中國香港《放債人條例》對于高利貸規(guī)定了兩檔法律責任，“實際利率超逾年息48%”即可推定該宗交易屬敲詐性;“實際利率超過年息60%”即屬犯罪［8］。這樣的規(guī)定實現(xiàn)了不同法律責任的銜接，具有較好的實際效果，值得借鑒。

4.民間借貸與正規(guī)金融機構的銜接

民間借貸往往面臨著資金來源的問題，大部分民間借貸獲取資金行走在非法集資的邊緣，面臨著極大的法律風險。與此同時，正規(guī)金融機構被要求加大對中小企業(yè)和農村地區(qū)的金融扶持力度，然而由于種種原因，該政策一直無法落實。因此，可以考慮將民間借貸與正規(guī)金融機構進行銜接，一方面為民間借貸資金來源，另一方面充分利用民間借貸的比較優(yōu)勢，解決上述對象融資不足的問題。在這一點上可以參照菲律賓稻米聯(lián)結貸款的經驗。菲律賓政府為解決稻米生產戶資金不足推出了一項資金扶持計劃，由稻米供應商從正規(guī)金融機構獲得信貸資金，然后向稻米生產戶提供貸款，農戶在稻米成熟后將稻米出售給供應商，以償還貸款。這一計劃很好地解決了農戶資金需求和貿易商資金短缺的問題，取得了不錯的社會效果［1］88。中國對此問題也應當給予一定的關注。

四、中國涉及民間借貸金融改革中存在的問題

民間借貸問題從本質上說是金融體制的問題。過度管制的金融體制無法滿足國民經濟發(fā)展的需要，不符合現(xiàn)代金融的發(fā)展趨勢。在這一認識的指導下，國務院近年來逐步展開了深化金融體制改革的試驗。2012年3月國務院設立溫州市綜合改革試驗區(qū)，在《浙江省溫州市金融改革試驗區(qū)總體方案》中，對民間借貸的改革提出了如下要求:“制定規(guī)范民間融資的管理辦法，建立民間融資備案管理制度，建立健全民間融資監(jiān)測體系?！蓖瑫r鼓勵民間資金發(fā)起設立或參股村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農村資金互助社等新型金融組織。依照這一方案，溫州制定了相應的實施方案，提出“研究制定規(guī)范民間融資、打擊非法金融活動的管理辦法，設立民間借貸登記服務中心，健全民間融資監(jiān)測體系，深化村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農村資金互助社等試點”等一系列細化辦法。目前，管理辦法正在研究制定之中，民間借貸登記服務中心已經設立并開始運營，民間融資監(jiān)測正在逐步推進，村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農村資金互助社等新型金融組織也在建立之中。但是目前的改革也體現(xiàn)出了一系列的問題。

第一，根據《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定，較大的市有根據本地區(qū)具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權力。而溫州市不屬于國務院確認的49個“較大的市”，因此沒有地方立法權。這使得溫州市在制定相關民間融資管理辦法時面臨著無權制定的尷尬局面。

第二，溫州市民間借貸登記服務中心目前的運行情況也不理想。從理論上說，民間借貸登記備案有利于解決信息不對稱問題、高利貸問題并降低民間借貸風險。然而研究發(fā)現(xiàn)，以下一些問題的存在影響了登記服務中心在實踐中的效果:(1)登記服務中心公益性質與股東利益之間存在沖突;(2)對于中心所引入的中介機構的角色定位、監(jiān)管等問題并未解決;(3)未解決民間借貸通過登記中心完成的積極性問題。

第三，對民間融資的監(jiān)測不到位。溫州市依靠的監(jiān)測渠道主要有兩個:民間借貸登記服務中心和溫州市人民銀行。由于民間借貸登記的非強制性，因此登記中心的監(jiān)測效果有限。目前人民銀行溫州市中心支行對民間融資利率的監(jiān)測體系已初步形成，并定期向社會公布溫州民間借貸監(jiān)測利率④該監(jiān)測體系由人民銀行溫州市中心支行于2003年在全國率先建立，是反映社會資金余缺、分析金融市場秩序的晴雨表，在全國均具有影響力。參見:《溫州正式向社會公布民間借貸監(jiān)測利率》(http://www.cnr.cn/native/finance/201205/t20120516_509632956.shtml)。。應當說利率的公布對于民間借貸信息透明化、決策理性化具有一定的作用，但是僅僅對利率進行監(jiān)測并不能反映民間借貸市場的風險與實際情況。在條件允許的情況下，應當對民間借貸的規(guī)模、形式、違約率、風險形式等進行更為細化的監(jiān)測。

第四，民間借貸新型金融組織的建設情況不理想。由于中國金融領域的管制，民間借貸新型金融組織的設立需要存在相應的規(guī)定。目前僅存在村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農村資金互助社三種形式。農村資金互助社因其互助性質而無法自由放貸，因而并非民間資本選擇的主要形式。而目前村鎮(zhèn)銀行和小額貸款公司的發(fā)展也遇到了一些困難。其中小額貸款公司主要面臨設立條件、資金來源和向村鎮(zhèn)銀行轉化的問題。而村鎮(zhèn)銀行最主要的是發(fā)起人資格限制及成為發(fā)起銀行分支機構等問題?；谶@些問題，全國2009年提出的新型農村金融機構三年計劃未能完成。

五、中國民間借貸規(guī)制機制的基本構想

結合金融改革試點到目前為止在民間借貸方面所體現(xiàn)出來的問題，與上文所涉及的中國民間借貸存在的問題及國外的發(fā)展經驗，筆者對接下來一段時期中國民間借貸規(guī)制機制的構建提出以下基本構想。

(一)建立多層次、多形式的民間融資體系，充分發(fā)揮民間借貸的優(yōu)勢

在中國目前嚴格管制的金融體制之下，民間借貸普遍的合法性得不到承認，只能通過法規(guī)、政策等規(guī)定對個別形式予以認可。這樣就限制了民間借貸具有的創(chuàng)新特點，因為當局的認可總是落后于其現(xiàn)實的存在。就像溫州金融改革中所體現(xiàn)出來的一樣，改革總體方案中提出要鼓勵民間資金參與設立新型金融組織，但僅對其三種形式作了列舉，然而民間借貸形式除了村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農村資金互助社這三種形式之外還有很多，諸如合會、合作社、私募基金、產品供應商、P2P平臺、典當行等。這些形式的民間借貸因無法律規(guī)范的確認因而降低了其適用性。在目前情況下，首先要做的不是對民間借貸的合法性進行個別形式的認定，而是應當從整體上概括確認。支持現(xiàn)有民間借貸形式的發(fā)展并鼓勵新型民間借貸的出現(xiàn)，以覆蓋不同層次的民間融資需求并給予民間資金自由選擇的空間。從而建立一個多層次、多形式、全覆蓋的民間融資體系，在保持民間借貸信息和成本優(yōu)勢的基礎上［9］，為正規(guī)金融不愿或者不能提供服務的行業(yè)、地區(qū)等提供資金支持，促進國民經濟的健康發(fā)展。

(二)建立和完善民間借貸法律體系，引導民間借貸規(guī)范發(fā)展

從域外經驗的分析中可以得知，民間借貸法律體系在很大程度上影響著民間借貸的發(fā)展。而中國目前民間借貸的法律體系仍存在著諸如法律缺失、體系龐雜、更新緩慢等問題，需要進行一定的改進，以引導民間借貸規(guī)范發(fā)展。結合溫州金融改革中出現(xiàn)的問題，筆者認為應從以下三個方面加以完善。

第一，在目前的金融改革試驗中，要給予試點地方更多的立法權。根據相關法律規(guī)定，目前幾個試點城市如溫州、麗水、義烏等均不具有進行地方立法的資格。而在金融改革試驗中，很多改革措施只有通過立法進行確定才能較好地保證其權威和效果，特別是在現(xiàn)有法律體系未作出改變的前提下，僅通過層級較低的規(guī)范性文件無法保證其政策執(zhí)行的穩(wěn)定性，也無法給配套的司法、行政等提供合法的依據。這對于金融改革的效果極為不利。因此，在作出金融改革試點的決定時，應當給予其更多的立法權，使其能夠與經濟特區(qū)類似，根據地方經濟發(fā)展的實際需求，對現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)范作出變通規(guī)定，這樣才能保證金融改革試點的順利進行。

第二，條件成熟時，逐步構建民間借貸法律體系。首先應對《貸款通則》等規(guī)范性文件中過時的條文進行統(tǒng)一清理，使其符合民間借貸規(guī)范發(fā)展的趨勢。而后制定一部統(tǒng)一的民間借貸法律，從總體上對民間借貸作出規(guī)范。如規(guī)定民間借貸的合法性、各方權利義務、利率水平、擔保、各種類型和形式、禁止事項、法律責任等。同時針對未受到法律法規(guī)規(guī)范的民間借貸形式區(qū)分其規(guī)模大小和規(guī)范的必要性，逐步建立相應的規(guī)范，與統(tǒng)一性的法律一起構成完整的法律規(guī)范體系。

第三，在構建民間借貸法律體系的過程中，充分重視各種民間借貸配套制度的建設。各國經驗表明，民間借貸配套制度的建立能夠在一定程度上降低民間借貸的風險。上文中提到的四種制度:社會信用體系、個人破產制度、高利貸制度以及民間金融與正規(guī)金融的銜接等目前在中國亟需建立并且已經具備一定的條件，因此在溫州等試點城市可以先行嘗試，條件成熟時再向全國推廣。這些配套制度的建立對于促進民間借貸的發(fā)展有著重要的作用。

(三)建立和完善民間借貸監(jiān)管體系，促進民間借貸健康發(fā)展

金融行業(yè)由于其在國民經濟中的特殊地位，需要政府對其日常經營進行監(jiān)管，以防范和化解金融風險，維護正常的金融秩序，保證經濟的正常發(fā)展。民間借貸也屬于金融體系的一部分，也需要建立相應的監(jiān)管體制來規(guī)范其活動。結合中國民間借貸監(jiān)管存在的問題，在構建民間借貸監(jiān)管體系時，應當注意以下幾點。

第一，制定全面的監(jiān)管辦法，明確民間借貸監(jiān)管的主體、對象、原則、內容。只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機構的監(jiān)管行為才能做到有法可依［10］。為了對民間借貸進行全方位的監(jiān)管，就應當制定一個全面的監(jiān)管辦法，對涉及民間借貸監(jiān)管的各方面進行規(guī)定。關于監(jiān)管主體，可以由中國人民銀行和銀監(jiān)會進行統(tǒng)一監(jiān)管，同時考慮到民間借貸的地方特色可以設立地方監(jiān)管主體，具體貫徹實施人行和銀監(jiān)會的政策，保證監(jiān)管效果。在監(jiān)管對象方面，要重點把握主要的民間借貸形式，如合會、地下錢莊、典當、P2P平臺、小額貸款等，對于其他民間借貸形式僅進行違法性監(jiān)管。在監(jiān)管內容方面，目前僅僅對利率的監(jiān)管遠遠不夠，可以充分利用登記備案制度進行規(guī)模、形式、用途、利率、違約情況等方面的監(jiān)督管理?？傊浞挚紤]到民間借貸監(jiān)管的相關問題，在監(jiān)管辦法中予以體現(xiàn)，以真正實現(xiàn)對民間借貸的全方位監(jiān)管，保證其健康發(fā)展。

第二，構建多層次、完善的監(jiān)管體系。在國際社會上，通過登記備案來對民間借貸進行監(jiān)管是一種普遍做法［11］。溫州地區(qū)目前已經建立了民間借貸登記服務中心，但其運行效果并不明顯，其存在的問題上文已經進行論述。民間借貸登記是一個值得專門研究的課題，這里只簡要闡述筆者看法。筆者認為民間借貸登記可以采用自由登記主義，但對登記的法律效果進行鼓勵性的規(guī)定，如登記稅收豁免、放寬登記利率、登記效力優(yōu)先等;同時采取大額備案的登記制度，確定一定的標準以節(jié)約資源;最后依據各級登記部門建立民間借貸監(jiān)測體系，對民間借貸進行實時監(jiān)測，降低風險。在備案制度以外，建立民間借貸主體資格審查、政府風險預警、司法監(jiān)督等涵蓋事前、事中、事后監(jiān)管的各項制度，采用合規(guī)監(jiān)管和風險監(jiān)管相結合的混合監(jiān)管模式［12］，并充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，將政府部門的監(jiān)管與行業(yè)協(xié)會的自律相結合，構建多層次、完善的監(jiān)管體系。

六、結語

民間借貸的問題歸根結底與中國金融體制存在密切關系。中國目前嚴格管制下的正規(guī)金融體制是導致民間借貸問題產生的內在原因。因此要想從根本上解決民間借貸問題，除了上述民間借貸規(guī)制機制的構建外，還需要從改革現(xiàn)有的金融體制入手。溫家寶總理在2012年人大期間的表態(tài)和溫州地區(qū)所做的金融改革嘗試使人們看到了希望。金融體制的改革加上對民間借貸的法律規(guī)制和政府監(jiān)管，相信在不久的將來，中國民間借貸問題能夠得到妥善解決。

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［3］劉慧蘭.關于完善我國民間借貸法律體系的思考［J］.金融發(fā)展評論，2010(4):121.

［4］陳蓉.論我國開放民間金融市場的政府行為選擇——基于日本、臺灣地區(qū)民間金融的演化［J］.理論導刊，2009(7):77-79.

［5］陳皓.民間借貸的意思自由和國家強制［D］.天津:天津財經大學碩士學位論文，2011:27.

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［8］岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議［J］.中國法學，2011(5):84-96.

［9］安起雷.構建多層次民間借貸監(jiān)管體系［J］.中國金融，2011(24):70-71.

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［11］徐鑫龍.民間融資政府監(jiān)管制度研究［D］.杭州:浙江大學碩士學位論文，2011:19.

［12］高孝欣，肖杰仁.關于央行對民間借貸監(jiān)管制度的完善與創(chuàng)新研究［J］.特區(qū)經濟，2010(7):77-79.

Research on Proofs，Issues and Ways of Legal Regulation of Folk Credit in China

WANG Jianwen1，2，HUANG Zhen2
(1.School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，P.R.China;2.School of Law，Hohai University，Nanjing 210098，P.R.China)

The simple and robust attitudes of China's Authority towards folk credit during a long period have rendered it out of the supervision， flourishing in the darkness， which have put sand in the wheel of China's economic development and social stability，yet the existence of folk credit has its own theories and realistic proofs.In this respect， legal regulation and governmental supervision are supposed to be the panacea to deal with it.There is，however， a sophisticated and dilapidated legal system of folk credit， a subject-missing and over-stringentness supervising mechanism，both weakening the positive impact of folk credit.It is of our conviction that a multilevel and polymorphic mechanism， a more complete legal regulation as well as a strengthened governmental supervision，guidance and support of the folk credit are there to be built in a not-far-away future.

folk credit;realistic proofs;existing issues;abroad experience;legal regulation

DF438.2

A

1008-5831(2013)01-0025-07

2012-08-08

教育部人文社會科學研究項目青年項目“公司高管重大經營決策失誤民事責任研究”(09JYC820026);江蘇省社會科學基金一般項目“江蘇中小企業(yè)法律風險防范機制研究”(10FXB005);江蘇省“青藍工程”青年學術帶頭人項目(201027)

王建文(1974-)，男，安徽望江人，中國人民大學法學院博士后研究人員，河海大學法學院教授，副院長，商法研究所所長，主要從事民商法學研究。

(責任編輯 胡志平)