白彥鋒 文攀寧

2001年12月11日我國正式加入世界貿(mào)易組織，以及2003年1月1日起執(zhí)行的《政府采購法》，標(biāo)志著我國政府采購基本法律體系已經(jīng)建立。近年來，政府采購規(guī)模不斷擴(kuò)大，從2002年的1009億元增加到2011年的1.13萬億元，10年間政府采購規(guī)模擴(kuò)大了10倍多，累計節(jié)約財政資金6600多億元。①資料來源：h ttp：//f inan c e.s ina.c o m.c n/c h ina/20120702/095812453344.s h t m l。政府采購的程序逐漸規(guī)范化，監(jiān)督機(jī)制逐步完善化。然而，在市場經(jīng)濟(jì)運行的初級階段，由于我國政府采購立法的不完善，法律之間的矛盾和沖突依然存在，如《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》之間的矛盾，由此引發(fā)的社會問題頻出，這都使得我國政府采購法制建設(shè)中存在的問題日益凸顯。因此，正確認(rèn)識政府采購的意義，規(guī)范和進(jìn)一步完善政府采購的法律體系，成為當(dāng)前亟待解決的問題。

一、“政府采購第一案”案情回顧

2003年“非典”爆發(fā)后，國家發(fā)展改革委員會、國家衛(wèi)生部分別委托采購代理機(jī)構(gòu)——國信招標(biāo)有限責(zé)任公司和中國遠(yuǎn)東國際貿(mào)易總公司，代理采購114億元醫(yī)療救治項目，以此規(guī)劃建設(shè)我國的公共衛(wèi)生救治體系。

在2004年10月29日和 2004年11月19日先后開標(biāo)的合計286臺的血氣分析儀采購項目中，北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱現(xiàn)代沃爾）在兩次投標(biāo)報價中均為最低，卻都未中標(biāo)。該公司認(rèn)為招標(biāo)過程存在暗箱操作，向采購人和招標(biāo)公司提出質(zhì)疑，未得到相關(guān)答復(fù)。2004年12月21日，現(xiàn)代沃爾向財政部提出投訴，財政部受理投訴后，將現(xiàn)代沃爾的投訴信及相關(guān)材料轉(zhuǎn)交國家發(fā)展改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）稽查辦公室處理，并要求其處理后將結(jié)果抄送財政部。財政部因未收到發(fā)改委的處理結(jié)果，故在規(guī)定期限內(nèi)未對投訴給予答復(fù)?，F(xiàn)代沃爾認(rèn)為財政部在法定30天時間內(nèi)未能做出處理決定，也沒有給予答復(fù)，因此于2005年3月23日以財政部未履行對政府采購行為的監(jiān)管職責(zé)和未對其投訴事項予以處理和答復(fù)為由，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求判令財政部在一定期限內(nèi)履行其法定職責(zé)，做出具體行政行為。2006年12月8日，北京市第一中級人民法院做出一審判決，法院認(rèn)為財政部未履行法定職責(zé)，判決財政部敗訴。2006年12月22日，財政部向北京市高級人民法院提出上訴，要求撤銷一審判決。2007年6月7日，北京市高級人民法院公開審理此案。2012年11月21日，北京市高級人民法院對此案做出終審判決，判決財政部敗訴。北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司狀告國家財政部行政不作為一案，歷時7年終于落下帷幕。

由于該訴訟是《政府采購法》2003年1月1日起正式實施后第一例狀告財政部的政府采購案件，涉及的行為主體分別為國家發(fā)改委和國家衛(wèi)生部，采購項目為突發(fā)公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系項目。其訴訟當(dāng)事人的級別之高和采購規(guī)格之大，在我國行政訴訟史上是空前的，故有“政府采購第一案”①“政府采購第一案”這一稱謂取自中國國際招標(biāo)網(wǎng)。（以下簡稱第一案）之稱。

筆者以第一案的分析作為引入點，旨在結(jié)合目前我國政府采購領(lǐng)域發(fā)展過程中存在的問題，對我國政府采購的法制建設(shè)做出一些探討并提出相關(guān)建議。

二、“政府采購第一案”折射出的問題

通過追蹤分析，筆者認(rèn)為從此案中折射出了以下幾個我國政府采購中存在的現(xiàn)實問題：

（一）政府采購活動中監(jiān)管主體模糊現(xiàn)象頻發(fā)

《中華人民共和國政府采購法》第十三條規(guī)定：“各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)”。可見，該法第一次統(tǒng)一規(guī)定了不論是工程、貨物還是服務(wù)等政府采購活動，各級財政部門都是政府采購中的監(jiān)督機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)。

然而，在政府采購的實際工作中，監(jiān)管主體模糊混亂的現(xiàn)象頻頻發(fā)生?！墩少彿ā奉C布之前，我國政府有關(guān)部門既是采購人又是監(jiān)督人，即扮演著“參賽者”和“裁判員”的雙重角色，采購權(quán)力沒有受到相關(guān)法律制度的約束和限制。2000年1月1日，《中華人民共和國政府招標(biāo)投標(biāo)法》正式實施，2003年1月1日，《政府采購法》正式實施。至此，規(guī)范我國政府采購活動的基本法律體系已經(jīng)建立。但兩者間的沖突卻仍然存在。

本案訴訟過程中，最大的爭議在于醫(yī)療救治項目招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)管權(quán)。財政部認(rèn)為，北京現(xiàn)代沃爾投訴案件中的招投標(biāo)項目是國家醫(yī)療救治體系，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中所稱的“國家重大建設(shè)項目”，因此，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的明確規(guī)定，對此類項目招標(biāo)投標(biāo)活動的投訴，應(yīng)由國家發(fā)改委受理并做出處理決定，而不屬于一審判決認(rèn)定的“屬于財政部的監(jiān)督管理權(quán)限范圍”。然而，現(xiàn)行的《政府采購法》中明確規(guī)定，各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。就本案而言，采購人——國家發(fā)改委、衛(wèi)生部將114億元人民幣的醫(yī)療救治項目采購權(quán)控制在自己的手中，不接受國家財政部門的監(jiān)督管理。當(dāng)供應(yīng)商提起投訴時，又將矛盾推給國家財政部。因為《政府采購法》已明確規(guī)定政府采購活動中的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)為各級財政部門，由于未積極履行其享有的法定職權(quán)，最終被提起訴訟。筆者認(rèn)為，跟據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，各法律之間必須遵循新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，上位法優(yōu)于下位法等原則。因此，涉及本案招標(biāo)投標(biāo)過程中的主管問題，財政部享有法定職權(quán)，應(yīng)積極履行并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。

（二）法律程序相互沖突，案件審理效率過低

本案從訴訟至終審歷時7年之久，案件的審理期限過長又反映出我國目前法律案件處理過程低效、不規(guī)范等問題。

原告北京現(xiàn)代沃爾的律師谷遼海認(rèn)為，案件之所以歷時7年，是因為此案中涉及劃分政府部門權(quán)力的問題。

《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在立法上的沖突，所產(chǎn)生的最大爭議是以哪部法律作為審理依據(jù)，才能避免財政部和國家發(fā)改委之間職權(quán)劃分上的模糊。對于同一違法事實，兩部法律有不同的執(zhí)行主體和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，造成政府采購的監(jiān)管職權(quán)混亂不清，責(zé)任落實不到位，使得案件遲遲沒有定論。

鑒于目前我國政府采購中存在的法律統(tǒng)一性和規(guī)范性問題，政府部門之間權(quán)利與義務(wù)的明確劃分，提高案件的審理效率以及法律程序的規(guī)范等一系列要求顯現(xiàn)出其迫切性和必要性。

（三）遵循“三公”原則，杜絕“尋租”行為

在本案中，北京現(xiàn)代沃爾在2004年10月29日和11月19日先后開標(biāo)合計286臺的血氣分析儀采購項目中的兩次投標(biāo)報價均為最低，卻都未中標(biāo)。而《政府采購法》第十七條規(guī)定：“集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求?！边@就要求在政府采購過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)選取價格低于市場平均價格，產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)良的投標(biāo)者。

在積極響應(yīng)招標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，北京現(xiàn)代沃爾公司的兩次最低投標(biāo)報價都未中標(biāo)，故先后向采購人和采購代理中介提出質(zhì)疑，均未得到相關(guān)答復(fù)。同時，采購主體國家發(fā)改委、衛(wèi)生部只公示中標(biāo)結(jié)果而沒有公開評標(biāo)專家名單及詳細(xì)情況；采購主體在招標(biāo)文件中沒有具體寫明評標(biāo)方法、打分標(biāo)準(zhǔn)和計算公式等內(nèi)容；評標(biāo)專家的組成不符合法律規(guī)定，政府采購信息不透明等問題都致使其無法進(jìn)行有效釋疑。這都不得不使公眾對政府采購的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，懷疑其在評標(biāo)決標(biāo)過程中是否存在暗箱操作和權(quán)力的“尋租”行為。

三、改善我國政府采購法制建設(shè)的建議

基于以上在第一案中探討的相關(guān)問題，在此，對我國政府采購的法制建設(shè)提出相關(guān)建議。

（一）政府采購當(dāng)事人具有法律上的平等地位

政府采購合同也是一種民事合同，其法律關(guān)系自然受《合同法》的調(diào)整。因此，采購人和供應(yīng)商在法律地位上是平等的，都享有平等的權(quán)利和義務(wù)。

在政府采購活動中，采購人應(yīng)積極發(fā)揮其市場導(dǎo)向作用，充分實施國家機(jī)關(guān)在政府采購過程中的宏觀調(diào)控和監(jiān)督管理職能。同時，必須嚴(yán)格遵守政府采購法的相關(guān)規(guī)定，公平對待所有的供應(yīng)商，依照法定的標(biāo)準(zhǔn)和程序采購貨物、工程和服務(wù)。對屬于集中采購范圍和超過固定限額以上的貨物、工程和服務(wù)必須納入到各級政府采購目錄進(jìn)行統(tǒng)一采購，且應(yīng)以公開招標(biāo)作為主要的采購方式。除了財政部門的監(jiān)督管理外，采購人也應(yīng)該接受供應(yīng)商和社會公眾的廣泛監(jiān)督。

對于政府采購的另一當(dāng)事人——供應(yīng)商而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照政府采購法的相關(guān)規(guī)定，遵守誠實信用原則，通過公平公開公正的競爭方式，參與到政府采購活動中來。為采購人提供低于市場平均價格的優(yōu)質(zhì)貨物、工程和服務(wù)，合法取得自己的應(yīng)得利益。同時，當(dāng)自己的合法權(quán)益遭到侵害時，應(yīng)該積極主動地通過法律武器為自己爭取相關(guān)權(quán)利，維護(hù)市場的公平競爭，宣揚良好的市場環(huán)境，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，不為權(quán)力的“尋租”留取任何的生存空間。

（二）規(guī)范政府采購法律程序，嚴(yán)格依法辦事

《政府采購法》第十八條規(guī)定：“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購?！比舨少徣藢⒓胁少從夸浿械呢浳?、工程和服務(wù)委托招標(biāo)公司進(jìn)行代理采購是違反我國強(qiáng)制性法律規(guī)范的行為，即使采購人與采購代理機(jī)構(gòu)已經(jīng)簽訂委托代理協(xié)議，采購合同依然是無效合同，不受到法律保護(hù)。各級政府采購中心作為政府采購的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，應(yīng)該積極履行法律賦予的集中采購權(quán)利，限制采購人濫用自由采購權(quán)。對于采購人的錯誤行為應(yīng)加以指導(dǎo)和糾正，依法加強(qiáng)對采購人的監(jiān)督，維護(hù)《政府采購法》的尊嚴(yán)。

（三）采購主體應(yīng)積極履行法定權(quán)利，實現(xiàn)權(quán)責(zé)對等

作為政府采購活動中監(jiān)督主體和管理機(jī)關(guān)的各級財政部門，應(yīng)該充分行使法律所賦予的行政職權(quán)，不能將這種建立在人民信任基礎(chǔ)上的權(quán)力任意出讓，委托給其他行政機(jī)關(guān)。對于政府采購中存在的違法亂紀(jì)行為決不聽之任之，該依法從嚴(yán)懲處的絕不姑息。同時，權(quán)利和義務(wù)并存，當(dāng)由于監(jiān)管不力，出現(xiàn)政府采購中的行政問題時，應(yīng)依法承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，提高政府部門的辦事效率和執(zhí)法力度，做到真正對納稅人負(fù)責(zé)。

（四）對評標(biāo)委員會的要求

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。”在政府采購的招標(biāo)投標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會的評標(biāo)環(huán)節(jié)尤為重要。對于評標(biāo)專家而言，他們是社會公眾賴以信任的專業(yè)權(quán)威，是政府采購公平性和規(guī)范性的執(zhí)行者和代表人。他們應(yīng)該具有自己獨立的人格尊嚴(yán)和自由的判斷力。要遵守這個社會的價值標(biāo)準(zhǔn)和道德底線，而不能完全聽任采購人不合理的委托要求。在面對金錢和利益的誘惑時，擺正自己的立場，把持自己的職業(yè)操守，對損害和違反我國法制建設(shè)過程中的一切行為堅決說“不”。秉承應(yīng)有的獨立人格和社會良知，以客觀公正的立場獨立地發(fā)表自己評審意見，做到真正的切實負(fù)責(zé)，無愧于心。

（五）對采購代理機(jī)構(gòu)的規(guī)范約束

采購代理機(jī)構(gòu)包括集中采購機(jī)構(gòu)和招標(biāo)代理公司等社會中介，其中“集中采購機(jī)構(gòu)是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜”（《政府采購法》第十六條）。法律中指明采購代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系，通過明確劃分它們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立完善的相互監(jiān)督機(jī)制?！墩少彿ā返诹粭l規(guī)定：“集中采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全的內(nèi)部監(jiān)督管理制度。采購活動的決策和執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)明確，并相互監(jiān)督、相互制約。經(jīng)辦采購的人員與負(fù)責(zé)采購合同審核、驗收人員的職責(zé)權(quán)限應(yīng)當(dāng)明確，并相互分離?！狈梢褜Σ少彺頇C(jī)構(gòu)中的集中采購機(jī)構(gòu)作出了明確而詳盡的解釋，這些都將對政府采購市場的規(guī)范化，財政資金使用的高效性和透明性，供應(yīng)商之間的公平競爭以及采購活動的法律監(jiān)督都提供了重要保障。同時，應(yīng)加強(qiáng)集中采購機(jī)構(gòu)中采購人員的相關(guān)職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能，使其符合政府采購監(jiān)督管理部門規(guī)定的專業(yè)崗位任職要求，提高我國的政府采購水平。

采購代理機(jī)構(gòu)中另一主體是招標(biāo)代理公司。它們是以營利為目的，私利性的中介代理機(jī)構(gòu)，與采購主體之間是委托代理關(guān)系，不享有任何的公權(quán)力。因此，在政府采購過程中，招標(biāo)代理公司要依照采購人的相關(guān)要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地為委托人提供專業(yè)服務(wù)，履行好自己的代理職責(zé)。同時，招標(biāo)代理公司應(yīng)擺正自己在政府采購中的位置，不得未經(jīng)采購人同意亂立名目向供應(yīng)商收取任何不合理費用，或者與采購人惡意串通，隨意侵害供應(yīng)商的合法權(quán)益，出現(xiàn)雙向收費，索取回扣，為權(quán)力“尋租”提供土壤。作為法人，招標(biāo)代理公司擁有法定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。在參與政府采購的活動中，招標(biāo)代理公司要保持自己獨立的社會主體資格，不能完全聽任采購人的擺布，對其不適當(dāng)?shù)囊髴?yīng)加以嚴(yán)詞拒絕或給予相關(guān)正確建議。

（六）加強(qiáng)社會公眾的監(jiān)督作用

政府采購中使用的財政性資金來自全體納稅人，財政資金的高效、正確使用關(guān)系到我們每個納稅人的切身利益。第一案喚起了社會公眾對國家財政支出的更多關(guān)注，引發(fā)了對采購活動中存在問題的探討，對今后的各類政府采購在程序執(zhí)行和信息披露上提出了更高的要求。這對于進(jìn)一步提高政府采購的透明度和完善公共財政制度建設(shè)具有重要意義。

（七）建設(shè)政府采購相關(guān)法律制度

由于我國目前的市場經(jīng)濟(jì)尚不完善，相配套適應(yīng)的法律制度不夠嚴(yán)密，在政府采購過程中仍然存在大量的違規(guī)和違法行為。監(jiān)管職權(quán)責(zé)任的混亂，各部委之間的利益之爭，信息不對稱導(dǎo)致的公開缺失，交易過程的不透明，財政資金使用的效率問題以及部門間的“尋租”行為等，都成為我國當(dāng)前政府采購法律建設(shè)中亟待解決的突出問題。因此，加強(qiáng)我國政府系統(tǒng)的廉政建設(shè)，進(jìn)一步完善政府采購中的相關(guān)法律制度成為下一步開展工作的主要內(nèi)容。

一是強(qiáng)化我國政府采購的法律原則。即在政府采購活動中堅持公開透明原則、公平競爭原則、公正平等原則和誠實信用原則，真正做到“三公”原則的要求。

二是強(qiáng)化預(yù)算約束，規(guī)范政府采購工作人員的行為。在對采購政策了解的基礎(chǔ)上，預(yù)算編制人員要明確編制目的，統(tǒng)一編制范圍和標(biāo)準(zhǔn)，力求預(yù)算編制的完整化和規(guī)范化，避免采購預(yù)算與部門預(yù)算之間的脫節(jié)。同時要注重培養(yǎng)一批高素質(zhì)的工作人員，保證采購工作的順利和合法性，并在采購過程中實施有效監(jiān)督。

三是權(quán)利與責(zé)任明確劃分，防止“法官”與“被告”集于一身?！墩少彿ā焚x予了各級財政部門對某些特定采購項目采用公開招標(biāo)以外采購方式的審批權(quán)。同時又是政府采購活動中的監(jiān)督管理部門，對供應(yīng)商的投訴要進(jìn)行處理和答復(fù)。這就產(chǎn)生了財政部門“法官”與“被告”集于一身的現(xiàn)象，由此作出的處理決定缺乏說服力。因此，要注重規(guī)范監(jiān)管部門在行政審批上的權(quán)力行使，避免造成審批權(quán)力的濫用。

四是完善我國政府采購的中央和地方立法。隨著政府采購活動中出現(xiàn)的問題，中央政府應(yīng)及時完善政府采購法及其相關(guān)實施細(xì)則。同時應(yīng)下放給省級地方政府一定的權(quán)力，允許其在與中央統(tǒng)一的政府采購制度不相沖突的前提下，結(jié)合當(dāng)?shù)氐奶攸c和工作需要，制訂出適合自身發(fā)展的規(guī)章條例或過渡性辦法，以指導(dǎo)和規(guī)范其政府采購活動。在法律規(guī)章制度的廢、改、立的基礎(chǔ)上，逐步形成一套完備的法律體系。依法監(jiān)督管理政府采購行為，保證采購活動的公開透明及正常有序運作，改善我國目前政府采購領(lǐng)域僅僅依據(jù)《政府采購法》和《政府采購管理暫行辦法》和一些地方性政策法規(guī)不足的局面。

五是從實踐中吸取經(jīng)驗，改進(jìn)立法程序，提高立法質(zhì)量。對于我國的立法機(jī)關(guān)和法學(xué)專家而言，應(yīng)該從現(xiàn)行法律制度實行中存在的沖突和缺陷中吸取經(jīng)驗，在未來的立法過程中廣泛地聽取社會各界的意見，盡量減少立法漏洞，提高立法質(zhì)量。應(yīng)與國際接軌，深入學(xué)習(xí)和研究國際上具有代表性的先進(jìn)理論，取其精華為我國政府采購的法律建設(shè)提供創(chuàng)新思路和理論支持。同時，提高各級人民法院執(zhí)法人員的專業(yè)水平，在全面了解政府采購法律制度的基礎(chǔ)上，真正做到依法辦事，為保護(hù)采購主體雙方的合法利益和維護(hù)法律尊嚴(yán)而不懈努力。