齊志杰

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

引言

方法論是關(guān)于研究方法和思路的總體性抽象說(shuō)明，反映了研究者的哲學(xué)觀念和基本認(rèn)知，表現(xiàn)為研究者進(jìn)行研究時(shí)所持的觀察視角和學(xué)術(shù)態(tài)度。方法論之于法學(xué)研究的重要性不單在于其是作為個(gè)體的法學(xué)研究者學(xué)術(shù)思想成熟的標(biāo)尺，以及能否促進(jìn)有效的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)，在更深層面上，它很大程度上決定了法學(xué)的整體發(fā)展脈絡(luò)。可喜的是，隨著法治進(jìn)程的推進(jìn)，中國(guó)的法學(xué)研究者已意識(shí)到研究方法上的缺失，開始反思法學(xué)研究的理論范疇和理論體系，其中不乏一批富有卓見的學(xué)者，在批判現(xiàn)有研究方法、思路基礎(chǔ)上，意圖進(jìn)行體系化的構(gòu)建①。其中，本土化研究的提出給了研究者們一個(gè)新的視野。但就整體而言，這種研究還缺乏理論的扎實(shí)鋪墊和實(shí)踐的反復(fù)演練。本土化研究作為一種被越來(lái)越多提及的研究方法，遠(yuǎn)未形成自己獨(dú)立的學(xué)術(shù)命題、范疇和術(shù)語(yǔ)，這種理論上就不明晰的狀態(tài)，會(huì)使該方法的實(shí)用效果大打折扣。

一、不同視角上的“本土化”

“本土化”總以不同面貌出現(xiàn)在各種研究性文獻(xiàn)中，它到底是種研究意識(shí)、方式還是法制發(fā)展路徑，似乎沒(méi)什么定數(shù)。

(一)在對(duì)法律移植的受體情況考察的意義上使用的“本土化”

將法的本土化當(dāng)作法律移植的應(yīng)然之意，指出沒(méi)有法的本土化，法律移植的客體方面就不存在。在進(jìn)行法律移植，引進(jìn)外國(guó)先進(jìn)法律制度時(shí)，必須做某種變型，將其轉(zhuǎn)化為適應(yīng)本土情況的制度。并進(jìn)而在這種意義上，強(qiáng)調(diào)注重本土資源，即本國(guó)土生土長(zhǎng)的法律、習(xí)慣，處理好法律移植過(guò)程中外國(guó)制度與本土資源的矛盾，謀求兩者的和諧相融，以此使外國(guó)制度能夠真正地落地生根。

(二)將“本土化”作為法制現(xiàn)代化的一種路徑來(lái)考察

強(qiáng)調(diào)在民族國(guó)家法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，只有存在于本國(guó)歷史和民眾實(shí)踐中的資源才是真正有效的法律基礎(chǔ)，要始終保證本土資源處于優(yōu)先、主要地位，不能以外來(lái)法律制度消解本土資源。這種“本土化”的路徑主張通常以美國(guó)人類學(xué)者吉爾茲的地方性理論，“法律是一種地方性知識(shí)”②，以及孟德斯鳩的宣言，“為某一國(guó)人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟然能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事”為理論依托。

(三)在貫穿于法學(xué)研究的整體思維上考察“本土化”

認(rèn)為歐美的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)并非是超越了民族國(guó)家、意識(shí)形態(tài)、文化宗教的，可供各國(guó)效仿的法治藍(lán)本，因而在國(guó)人的法律研究上，淪喪本土意識(shí)，把西方的理念、制度作為醫(yī)治我國(guó)司法改革中所遇問(wèn)題的良藥，將會(huì)使我國(guó)法學(xué)研究始終陷入“中心—邊陲”③的思維定勢(shì)中，言必稱英美，阻斷的是根據(jù)本土經(jīng)驗(yàn)而來(lái)的整體研究進(jìn)路的拓展。而這種法學(xué)研究整體思維上本土化意識(shí)的缺失究其原因，有學(xué)者將之歸結(jié)為“民族意識(shí)”和“啟蒙心態(tài)”造成的結(jié)果④。

(四)作為法社會(huì)學(xué)的一種研究方法的“本土化”

這是本文想要著重探討的“本土化”視角。此處不得不提及蘇力先生及其論著《法治及其本土資源》，蘇力先生在該書中提出了法律本土化的觀點(diǎn)，“尋求本土資源，注重本國(guó)的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只是存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動(dòng)著的、在億萬(wàn)人的生活中實(shí)際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義角度來(lái)說(shuō)，是他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的模式。這種東西，無(wú)論中國(guó)當(dāng)代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在對(duì)中國(guó)社會(huì)起很大作用。”⑤蘇力先生在《法治及其本土資源》中并未對(duì)方法論意義上的“本土化”的研究范疇、研究方法作系統(tǒng)論述，但重要的是他引發(fā)了研究者們對(duì)本土資源的關(guān)注和思考，身體力行并帶動(dòng)了一批研究者們通過(guò)深入鄉(xiāng)野，展開實(shí)地調(diào)查，研究中國(guó)的民間秩序、民間權(quán)威、民間規(guī)則以及中國(guó)制定法的民間運(yùn)作的實(shí)際效果，將視野放在了長(zhǎng)期被忽視的角落和問(wèn)題上，為中國(guó)法治的總體進(jìn)程掃除了很多障礙。

二、幾點(diǎn)反思

(一)研究對(duì)象限于鄉(xiāng)土，內(nèi)容是游離在法律手段邊緣的糾紛解決

已有的本土化研究多將研究重點(diǎn)放在偏遠(yuǎn)、欠發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法律體系和司法運(yùn)作狀況，而忽視或者說(shuō)規(guī)避了對(duì)都市司法的關(guān)注。這似乎隱藏著一種暗示，即只有鄉(xiāng)土的才是中國(guó)的，都市的只是西方社會(huì)的昨天，本土化研究成果只有在鄉(xiāng)土中國(guó)才能得以最大程度地體現(xiàn)。而其研究的糾紛形態(tài)，又多是游離于法律手段的調(diào)整范圍邊緣。在鄉(xiāng)土背景下發(fā)生的糾紛，法律通常不是明顯或直接地發(fā)揮作用的，多是作為一種“不得已”的最終性的救濟(jì)手段。這種過(guò)于主觀的對(duì)研究對(duì)象的剪裁，其全面性不得不大減折扣。

將研究對(duì)象限于鄉(xiāng)土，似乎印證了沖突最激烈的地方是最容易產(chǎn)生智慧的地方。鄉(xiāng)土司法的斷裂被認(rèn)為是“普適化法治與本土化傳統(tǒng)之?dāng)嗔选?，而都市司法的斷裂則更多體現(xiàn)了制度安排在司法實(shí)踐中的不適問(wèn)題。本土化研究者強(qiáng)調(diào)民間法的意義，注重民間法與國(guó)家法的妥協(xié)、合作問(wèn)題，而鄉(xiāng)土社會(huì)是民間法和國(guó)家法博弈最為激烈的地方，這兩種不同結(jié)構(gòu)的法律體系之間形成的巨大張力為研究者提供了無(wú)限拓展的領(lǐng)域和智慧發(fā)揮空間。除此之外，將視野投向鄉(xiāng)土社會(huì)，背后還隱含著一種去政治化和去意識(shí)形態(tài)化的訴求。

(二)與現(xiàn)有盛行研究方法的共融問(wèn)題

簡(jiǎn)單的以“新”取“舊”，在面對(duì)本土化研究方法和既有研究方法的矛盾和沖動(dòng)時(shí)，粗暴地以一種否定另一種，而非將其統(tǒng)一于某一具體法律問(wèn)題的研究上。甚至在方法論上呈現(xiàn)出一種極端化傾向，即意圖以本土化研究方法全盤推翻和取代既有的研究方法。一種典型的例證是將經(jīng)驗(yàn)研究推動(dòng)至高的位置，詆毀既有研究方法的存在價(jià)值，割裂經(jīng)驗(yàn)研究與其他研究方式的依附性，將研究形態(tài)圈定在經(jīng)驗(yàn)性的描述和說(shuō)明，拒絕在此基礎(chǔ)上進(jìn)行其他層面，如注釋法學(xué)層面的研究。

本土化研究作為研究方法上的一種革新，在很大程度上是對(duì)原有研究范式的一種反叛。這種反叛必然擠壓包括注釋法學(xué)、比較法學(xué)在內(nèi)的研究方法的存續(xù)空間，從而造成某種反斥。而既有的研究方式曾對(duì)法學(xué)研究的進(jìn)展發(fā)揮過(guò)重大推動(dòng)作用，且仍有很大作用空間，并且不會(huì)自行衰落或退出研究舞臺(tái)。如果無(wú)法正確處理它們之間的關(guān)系，法學(xué)研究可能會(huì)面臨研究層面上的斷裂甚至是倒退。

(三)意在解構(gòu)而非建構(gòu)，缺乏體系化的理論與扎實(shí)的訓(xùn)練

目前對(duì)于本土化研究的推行是在反思既有研究方式的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，在很大程度上是為打破既有注釋法學(xué)一統(tǒng)天下的局面，謀求研究的新路徑，是種學(xué)術(shù)外的動(dòng)力支持，將視角停留在打破某一研究方式的壟斷意義上，即意在解構(gòu)而非建構(gòu)。本土化研究方法不論是作為一種研究意識(shí)還是具體方式的組合體，從最初就定位混亂，目標(biāo)不明，過(guò)于強(qiáng)調(diào)獨(dú)立格調(diào)而缺乏積淀，從內(nèi)在邏輯到研究對(duì)象、范疇、具體方式缺乏規(guī)范化構(gòu)建。

這種狀況的發(fā)生一方面源自本土化研究方法本身缺乏外在的激勵(lì)因素和內(nèi)在的迫切需求。毋庸諱言，我國(guó)的法制現(xiàn)代化進(jìn)程舉步維艱，與世界上法治先進(jìn)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)還存在較大差距，因而引進(jìn)—轉(zhuǎn)化這種模式的研究還存在較大空間，這相對(duì)消減了進(jìn)行本土化研究的訴求。另一方面是源自研究者學(xué)術(shù)積累和方法訓(xùn)練的不足。相當(dāng)一部分研究者在還沒(méi)有經(jīng)過(guò)扎實(shí)的學(xué)術(shù)培養(yǎng)和調(diào)研方法訓(xùn)練的情況下就投入到所謂的本土化研究中，這種研究的深度和廣度可想而知。

三、結(jié)語(yǔ)

一國(guó)的法律制度根植于其特色的政治、經(jīng)濟(jì)、文化土壤之中，是民族品性、價(jià)值信仰的綜合反映，而轉(zhuǎn)型期的中國(guó)本土情況愈發(fā)復(fù)雜，方略之爭(zhēng)、利益之爭(zhēng)、新舊之爭(zhēng)充斥其間。研究者既要著眼未來(lái)，也要立足當(dāng)下，既不能不顧國(guó)情，想當(dāng)然地復(fù)制別人的模式，鑄造空中樓閣，也要防止閉門造車，出現(xiàn)法學(xué)理論與法律實(shí)踐相互割裂的“兩張皮”現(xiàn)象。為此需進(jìn)一步熟悉黨情國(guó)情社情民情、熟悉中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度、熟悉執(zhí)法司法實(shí)際，不能在對(duì)這些實(shí)際情況并不真正了解、并不充分掌握的情況下，就不分青紅皂白地加以批判。研究者運(yùn)用科學(xué)的研究方法提出理論和想法，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解釋成因、尋找路徑是研究者的使命，研究者擁有獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格和學(xué)術(shù)定位又是法學(xué)研究趨于成熟的重要標(biāo)志。作為初入專業(yè)研究領(lǐng)域的探索者，雖不急于過(guò)早給自己的學(xué)術(shù)研究確定方向，但必須要從最開始就培養(yǎng)起規(guī)范化的研究意識(shí)，接受系統(tǒng)化的研究方法培訓(xùn)，這樣才不至在汗牛充棟的學(xué)術(shù)海洋中迷失了方向。

注釋：

①如對(duì)對(duì)策法學(xué)思路、玄學(xué)思辨式的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)的反思，引入科學(xué)的實(shí)證研究方法，從交叉學(xué)科的角度探討法學(xué)課題。

②所謂地方性，即“地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”。

③“中心—邊陲”論，即中西學(xué)術(shù)場(chǎng)并非平等對(duì)話關(guān)系，相對(duì)于西式學(xué)術(shù)而言，我國(guó)法學(xué)研究處于一種下位關(guān)系，是西方世界中的“邊陲”。

④“民族意識(shí)”即民族圖強(qiáng)意識(shí)，希望借由西方的“藥材”醫(yī)治本土司法的弊?。弧皢⒚尚膽B(tài)”即通過(guò)對(duì)本土民眾進(jìn)行知識(shí)上的啟蒙，以使從西方移植來(lái)的司法理念為國(guó)民所接受。

⑤蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第44頁(yè)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]左衛(wèi)民.刑事訴訟的中國(guó)圖景[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2010.

[2]楊代雄.薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[M].北京：法律出版社,2008.

[3]宋英輝.刑事訴訟法學(xué)研究述評(píng)(1978—2008)[M].北京：北京師范大學(xué)出版社,2009.

[4](美)塔爾科特·帕森斯.社會(huì)行動(dòng)的結(jié)構(gòu)[M].張明德,夏翼南,彭剛，譯.南京：譯林出版社,2008.

[5]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問(wèn)題[M].3版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011.

[6]黃金蘭.從吉爾茲“地方性知識(shí)”理論說(shuō)起——關(guān)于民族國(guó)家法制本土化理論的幾點(diǎn)再思考[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(1)：41-46.

[7]何勤華.法的移植與法的本土化[J].中國(guó)法學(xué)，2002(3)：3-15.

[8]譚岳奇.法律本土化：一種法社會(huì)學(xué)的視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001(1)：83-86.

[9]王勇.法律移植研究與當(dāng)代中國(guó)的法律現(xiàn)代化[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2008(4)：149-160.

[10]陳虎.法社會(huì)學(xué)實(shí)證研究之初步反思——以學(xué)術(shù)規(guī)范化與本土化為背景[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007(2)：114-124.

[11]黃文藝.論中國(guó)法律發(fā)展研究的兩大范式[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2000(3)：1-10.