□劉惠青，李 岫

(1．山西廣播電視大學(xué)，山西 太原 030027;2．華東理工大學(xué)，上海 200237)

隨著人民生活水平的不斷提高，越來越多的保健食品開始走進(jìn)百姓們的生活。合法的廣告對提高消費(fèi)者藥品知識水平，指導(dǎo)合理使用保健品起到了積極作用。但我國的保健品的廣告宣傳目前存在巨大的問題。大量的保健食品虛假廣告泛濫成災(zāi)，不僅誤導(dǎo)了消費(fèi)者，給廣大病患的身心健康造成很大損害，而且在社會上造成了惡劣的影響，擾亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，致使我國保健食品廣告市場亟須治理。在人們?nèi)找骊P(guān)注身體健康和保養(yǎng)的今天，研究保健品市場廣告存在的問題以及法律完善的方案，對于保健品市場長遠(yuǎn)的發(fā)展有著十分重大的意義。

一、中國保健品市場及保健品廣告的現(xiàn)狀

(一)保健品市場的現(xiàn)狀。1．保健品的特征。《保健(功能)食品通用標(biāo)準(zhǔn)》將保健食品定義為:“保健(功能)食品是食品的一個(gè)種類，具有一般食品的共性，能調(diào)節(jié)人體的機(jī)能，適用于特定人群食用，但不以治療疾病為目的?！北＝∈称放c人的生命健康息息相關(guān)，間接影響著人的生命權(quán)和健康權(quán)。

2．中國保健品市場的發(fā)展現(xiàn)狀。我國的保健品行業(yè)發(fā)展迅速，目前市場規(guī)模已經(jīng)超過日本，位居世界第二，銷售額達(dá)到911億元。人民生活水平的明顯提高、人民生活方式的改變以及多層次的社會生活需要的產(chǎn)生，使得保健品生產(chǎn)迅速壯大。人們對于更健康生活的追求大大刺激了保健品市場的發(fā)展壯大。但保健品市場的迅速發(fā)展同時(shí)也帶來了許多問題。首先，由于人們對于保健品的需求的急速增加，使得生產(chǎn)廠家為了能快速適應(yīng)市場的需求而盲目地加快生產(chǎn)研發(fā)，而對于保健品的實(shí)質(zhì)功能方面的提高越來越不受重視，使得中國的保健品發(fā)展長期處于低端發(fā)展的狀態(tài)。其次，保健品市場的迅速膨脹使得越來越多的人企圖從中分一杯羹，產(chǎn)生了許多生產(chǎn)技術(shù)低下的小型保健品廠家。這類廠商由于缺乏保健食品藥品的基本知識，只是一味跟風(fēng)生產(chǎn)，導(dǎo)致中國的保健品的生產(chǎn)整體水平越來越低。第三，大量出現(xiàn)的保健品生產(chǎn)廠家必定引來強(qiáng)烈的市場競爭。商家為了使得自己的產(chǎn)品得以銷售，往往會使用過分降低成本來壓低價(jià)格，或是夸大產(chǎn)品性能提高價(jià)格來獲得更大的收益。保健品虛假廣告“應(yīng)運(yùn)而生”。隨著保健品廣告的越來越夸大和失實(shí)，人們對于保健品的不信任逐漸加深?？偠灾袊＝∑肥袌瞿壳俺尸F(xiàn)高速、低端、信任危機(jī)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。

(二)保健品廣告存在的問題。虛假廣告，是目前保健品廣告市場存在的主要問題?？浯笮麄魇潜＝∑窂V告的主要問題。但由于保健品其特殊性，保健品虛假廣告又表現(xiàn)出很多獨(dú)特的特點(diǎn)。第一，保健品廣告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)布。有數(shù)據(jù)顯示，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)布的保健品廣告約占違法廣告總數(shù)的90%左右。第二，保健品廣告篡改審批內(nèi)容。申請時(shí)所用的廣告和實(shí)際發(fā)布時(shí)的內(nèi)容不符，任意夸大宣傳，或添加容易引人混淆的詞語，借以欺騙消費(fèi)者。第三，保健品廣告變相宣傳。電視中經(jīng)常出現(xiàn)類似專題報(bào)道，人物采訪，健康專題等非商業(yè)性的保健品廣告。這些廣告中往往含有“絕對管用”“無效退款”等詞語，并以專家和消費(fèi)者的名義來證明其有效性，以看似真實(shí)的事例來欺騙消費(fèi)者。

二、保健品虛假廣告的原因分析

(一)廣告監(jiān)管體制存在漏洞。由于我國的廣告監(jiān)管體制為“政府主導(dǎo)型”，這導(dǎo)致廣告行業(yè)自律性差。目前保健品行業(yè)競爭的日益加劇，商家重效益輕誠信、重利益輕責(zé)任的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，虛假廣告泛濫成災(zāi)。同時(shí)，這種多頭監(jiān)管的體制導(dǎo)致了信息不暢和移送不及時(shí)，銜接疏漏和推卸責(zé)任的行政不作為現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，使得虛假廣告屢禁不止。廣電媒體的監(jiān)管無力也是虛假廣告屢禁不止的重要原因。對于已經(jīng)被禁止播放的電視購物節(jié)目進(jìn)行明目張膽的播放，無視廣電總局對于電視購物節(jié)目的規(guī)定。而造成這種現(xiàn)象的原因主要是廣電總局的監(jiān)管無力。廣電總局作為電視媒體的主管部門，對于虛假廣告的播放只是責(zé)令整改，并沒有進(jìn)行處罰，而且他們本身并沒有對地方電視臺進(jìn)行直接查處的權(quán)力，只能由對應(yīng)的省級主管部門進(jìn)行處理，這樣就造成了監(jiān)管的缺位，監(jiān)督不嚴(yán)，使得虛假廣告得以繼續(xù)生存。社會監(jiān)督體制的缺乏也是虛假廣告無孔不入的原因之一?，F(xiàn)行的監(jiān)督主要靠執(zhí)法機(jī)關(guān)的力量，缺乏一個(gè)社會上的廣泛監(jiān)督機(jī)制，公眾監(jiān)督和大眾媒體的監(jiān)督缺乏也是保健品虛假廣告頻頻出現(xiàn)的原因。

(二)立法存在空白。1．虛假廣告的認(rèn)定?！稄V告法》規(guī)定:廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法;廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者;廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確;未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán);禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定:經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定:經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。虛假廣告是指廣告內(nèi)容是虛假的或者是容易引人誤解的。虛假廣告具有夸張性、欺騙性、假冒性、誤導(dǎo)性和違法性等特征。由于對虛假廣告認(rèn)定的模糊性，使得在監(jiān)管中出現(xiàn)認(rèn)定難、處罰難的問題，這是造成保健品虛假廣告難以控制的一個(gè)原因。保健品的虛假廣告常?？蓮囊韵乱恍┓矫鎭磉M(jìn)行判斷:①對保健食品的名稱、質(zhì)量、構(gòu)成成分、用途、價(jià)格等方面說明的虛假。廣告對于保健食品中一些敏感的化學(xué)成分只字不提，蒙蔽消費(fèi)者。②有關(guān)商品或服務(wù)的說明與商品或服務(wù)的真實(shí)情況不符及不相符的程度，這是判斷虛假廣告的最重要標(biāo)準(zhǔn)。③對于損害消費(fèi)者利益廣告的認(rèn)定，不僅應(yīng)考慮到廣告內(nèi)容的真實(shí)程度，而且要從消費(fèi)者對該廣告的誤解程度出發(fā)，法律應(yīng)對誤解程度的限度把握做出較為明確的規(guī)定。

2．保健品廣告在法律上存在的問題。立法上的監(jiān)管法律空白。首先，對于保健品的薦證廣告沒有明確規(guī)定。目前，保健品廣告的薦證以各種社會團(tuán)體和名人為主。但如果名人代言保健品虛假廣告，消費(fèi)者相信名人推薦并購買保健品導(dǎo)致健康遭受危害的結(jié)果是更為嚴(yán)重的。我國現(xiàn)行法律只對此做出了籠統(tǒng)的原則性規(guī)定，存在很大的監(jiān)管空白。我國目前對這一方面規(guī)定的缺乏，致使各種名人代言虛假廣告的事件時(shí)有發(fā)生，產(chǎn)生惡劣影響。第二，對于保健品網(wǎng)絡(luò)銷售的廣告存在監(jiān)管空白。

法律責(zé)任承擔(dān)與違法成本。法律上對于保健品虛假廣告的民事責(zé)任和行政責(zé)任承擔(dān)雖做出了規(guī)定，但都存在力度太小的問題。民事責(zé)任方面，我國法律主要采取以下的處罰手段:沒收違法所得、記大過、降級、撤職、處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)等，普遍存在力度太小的問題。刑事責(zé)任方面，主要有處二年以下有期徒刑或者拘留，并處或者單處罰金的處罰。不僅力度不大，而且真正由于虛假廣告而被追究刑事責(zé)任的案件也很少，根據(jù)民事責(zé)任和行政責(zé)任規(guī)定的罰款等處罰，相對于虛假廣告帶來的利潤，可以說是微不足道，這就起不到約束和監(jiān)管的作用。違法成本太低，也是導(dǎo)致很多商家知法犯法的原因。

(三)商家缺乏職業(yè)道德。保健品行業(yè)正處于快速發(fā)展的階段，不斷壯大的保健品市場使得越來越多的商家希望從中獲利。在這樣激烈的市場競爭下，如何最大限度地獲得利潤是商家的主要追求目標(biāo)。而由于保健品行業(yè)的特殊性，需要花費(fèi)大量成本投入科研來提高產(chǎn)品質(zhì)量，這并不符合商家急需獲得利潤的目的。在這種情況下，就產(chǎn)生了商家不僅不把投入主要花在研發(fā)上，反而是大量投入廣告，用夸大的宣傳為自己贏得更多的客戶，來達(dá)到短期迅速擴(kuò)張的目的。目前我國的大部分保健品企業(yè)對于研發(fā)都相當(dāng)不重視，這樣就造成了整個(gè)保健品市場的低端競爭日益激烈。利用虛假廣告惡性競爭正嚴(yán)重阻礙著保健品行業(yè)的發(fā)展。此外，作為廣告公司，對造成目前虛假廣告泛濫的結(jié)果，也有著不可推卸的責(zé)任。由于關(guān)于保健品廣告設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定還只停留在原則性的規(guī)定上，并不能對實(shí)際的操作提供指導(dǎo)，這就導(dǎo)致保健品廣告從設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布上都存在過于粗放和寬泛的問題。這種情況下，作為廣告商，為了獲利，往往可能背棄自己的職業(yè)道德，為保健品廠商設(shè)計(jì)失實(shí)的虛假廣告，對消費(fèi)者的權(quán)益造成極大的傷害。

(四)媒體行使監(jiān)督責(zé)任不力。本身應(yīng)作為保健品虛假廣告的監(jiān)督者的媒體，在保健品虛假廣告的泛濫中卻扮演了幫兇的角色。有些媒體面對保健品虛假廣告背后的巨大利潤，有些媒體為了搶到廣告，不但不對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，反而對其大開方便之門，甚至幫助虛假廣告進(jìn)行包裝和宣傳。這樣不僅對廣大消費(fèi)者的利益造成了損害，也降低了自身的信譽(yù)度，使得媒體面臨廣泛的信任危機(jī)。

(五)消費(fèi)者的維權(quán)意識和法律意識薄弱。消費(fèi)者由于對保健品的相關(guān)知識的單薄和對于保健功能的盲目追求，往往容易上當(dāng)受騙。商家利用消費(fèi)者對于當(dāng)前某些先進(jìn)的科技名詞的淺薄認(rèn)識，在廣告中大肆進(jìn)行相關(guān)的虛假宣傳，使消費(fèi)者往往容易因此受騙。有些消費(fèi)者在保健品購買上吃過虧，對于各種虛假廣告的大肆宣傳也只是采取漠視的態(tài)度，任其發(fā)展、獨(dú)善其身，而并不主動承擔(dān)起公眾對虛假廣告的監(jiān)督責(zé)任。其次，當(dāng)消費(fèi)者受到虛假廣告的侵害，造成身體和財(cái)產(chǎn)的損失時(shí)，往往由于法律意識淡薄或者對于現(xiàn)行法律監(jiān)管的不信任，而選擇“自認(rèn)倒霉”，不通過法律手段來維護(hù)自己的合法權(quán)益，也為保健品廠商和廣告商提供了可乘之機(jī)，讓他們更加有恃無恐。

三、保健品廣告法律規(guī)制的建議

(一)完善保健品廣告監(jiān)管體制。1．完善我國保健食品廣告審查員制度。要徹底解決保健食品廣告審查問題，首先必須要解決審查和監(jiān)管部門之間的漏洞。建立完善的第三方監(jiān)督制度，使得保健品廣告在前期審查上做到制度嚴(yán)格，并在廣告播出后實(shí)行復(fù)審制度，避免出現(xiàn)審查時(shí)廣告與實(shí)際播出的廣告內(nèi)容不符的現(xiàn)象發(fā)生。2．電視電臺對于保健品廣告的監(jiān)管需要切實(shí)加強(qiáng)。最好確立廣電總局管理省級主管部門，省級主管部門管理下級電視臺，對虛假廣告、電視購物等節(jié)目做到真正意義上的監(jiān)管。加大監(jiān)管的硬度和力度，不以指導(dǎo)建議為主，而是以強(qiáng)制執(zhí)行，勒令整改為主，凈化媒體環(huán)境，讓消費(fèi)者擁有一個(gè)健康、安全的信息獲取途徑。3．對于互聯(lián)網(wǎng)上的保健品廣告建立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對網(wǎng)站刊登保健品廣告的程序作出具體規(guī)定，明確廣告的發(fā)布來源，阻斷非法廣告的傳播路徑。4．發(fā)動基層社區(qū)建立專門的監(jiān)管部門，對街道各處張貼各種違規(guī)保健品廣告進(jìn)行大檢查，清除不合規(guī)定的廣告，還公眾一個(gè)健康的保健品市場。

(二)完善保健品廣告法律法規(guī)，填補(bǔ)法律空白。首先，建立《食品安全法》等其他法律法規(guī)中關(guān)于保健品廣告的專門規(guī)定，細(xì)化廣告從設(shè)計(jì)到發(fā)布的各環(huán)節(jié)的具體規(guī)定，讓不法商家找不到可乘之機(jī)。其次，進(jìn)一步修訂廣告審查的相關(guān)法律，要求廣告內(nèi)容更具科學(xué)性。第三，關(guān)于虛假廣告的責(zé)任賠償?shù)囊?guī)定，應(yīng)加大處罰力度，并細(xì)化虛假廣告的認(rèn)定規(guī)則，做到有法可依。只有真正加大處罰力度，才能從一定程度上遏制虛假廣告的蔓延。第四，建立互聯(lián)網(wǎng)保健品廣告的審查制度，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的廣告?zhèn)鞑ィ尣环ㄉ碳覠o空可鉆。

(三)強(qiáng)化媒體與社會輿論的責(zé)任意識。首先，媒體作為宣傳者，應(yīng)牢記自己的使命，嚴(yán)守自己的職業(yè)道德，不能被眼前利益所迷惑，切實(shí)履行自己為公眾揭發(fā)真相的職責(zé)，不包庇虛假廣告，為公眾的消費(fèi)選擇提供真實(shí)可靠的參考。其次，媒體應(yīng)充分利用自身?xiàng)l件，對于保健品廣告發(fā)布的各個(gè)環(huán)節(jié)做出相應(yīng)的監(jiān)督和曝光，同時(shí)對保健品廣告監(jiān)管部門的職責(zé)履行進(jìn)行監(jiān)督，形成強(qiáng)大的社會第三方監(jiān)督機(jī)制，保證保健品市場的健康發(fā)展。

(四)強(qiáng)化消費(fèi)者自身的責(zé)任意識和維權(quán)意識。作為消費(fèi)者自己，首先要在選購保健品之前，對于需要的保健品的功能和性質(zhì)進(jìn)行一些基本的了解，防止被低級的虛假廣告所蒙騙。其次，在自身的合法權(quán)益受到侵害時(shí)要敢于用法律的手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，不能忍氣吞聲。第三，作為消費(fèi)者，還需要保持清醒的頭腦，追求健康固然重要，但是要清楚地認(rèn)識到保健品作為保健功能的局限性，是不可能有非常明顯的治療作用的，這樣可以避免被一些虛假廣告中夸大宣傳的使用效果所迷惑，做到理性消費(fèi)。

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