李康寧

(西北政法大學民商法學院，陜西西安710063)

一、問題與目的

長期以來，中國民法學界對“法律行為”概念、理論和規(guī)則的研究，多集中于對《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”本質合法性的批評和矯正，目的在于正本清源，使其回歸“法律行為”的本質要旨——意思表示。這樣做無疑是正確的，但是，將批評和矯正討論清楚之后，關于“法律行為”的問題是否已然全部解決?當然不是。在漢語語境中，對于“法律行為”概念的理解和解釋，從語言學、邏輯學和語言哲學等方面進行方法論上的探討，依然甚有必要。

“法律行為”系德文Rechtsgeschaeft一詞的漢譯詞匯。在古羅馬時代，法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有“法律行為”這一概念?！胺尚袨椤迸c“意思表示”一詞，最早出現于18世紀。彼時，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschaeft一詞才確立。Rechtsgeschaeft的概念和理論，由德國潘德克頓法學肇創(chuàng)，經胡果提出、海瑟完善，直至薩維尼集大成，最后在德國民法典中實現了制度化?！胺尚袨椤崩碚撛诖箨懨穹ㄖ械牡匚蝗绱孙@赫，以致于贊譽者認為它就像民法皇冠上的明珠一樣，是“民法規(guī)則理論化之象征”，是“大陸法系民法學中最輝煌的成就”。①董安生.民事法律行為［M］.北京:中國人民大學出版社，2002.7.英國學者梅特蘭在談到19世紀德國諸多學者對法律行為的研究成果時曾發(fā)出這樣的感慨，“我從來沒有想過會有如此多第一流(思想家)的大腦被用于對某種行為的立法研究上?！雹贙.Zweigert＆H.Koetz， An Introduction to Comparative Law，Vol:2，North Holland Co.，1977，p.3.在方法論上，實現“法律行為”理論的制度化與規(guī)則的理論化相互溝通的基本工具，正是二者均秉持的同一方法——邏輯塑造。通過邏輯的塑造，“法律行為”理論和制度得以自恰地歸納和演繹。然而，邏輯塑造又像一把雙刃劍，德國民法典因邏輯縝密著稱于世，同樣也因將邏輯的抽象功能發(fā)揮到極致而招致詬病。耶林就認為，“人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知;邏輯的可能或不可能都不是物質的?！雹跩ehring，Der Geist des Romischen Rechts，Ⅱ.2.Introd.69.quoted in Peter Stein，Roman Law in European History，Cambridge univ.Presss，1999，p.121.烏拉沙克和弗盧姆也認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。④Siehe Werner Flume，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd.2.Das Rechtgeschaft，3 Auflage，Springer-Verlag，1992，s.32.茨威格和克茨也指出，法律行為是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具，它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用⑤See K.Zweigert＆H.Koetz，An Introduction to Comparative Law，Vol:2，tr.by Tony Weir，2nd.Clarendon Press，Oxford 1987.pp.5－6.。

可見，德國法學家對“法律行為”理論和制度的看法褒貶不一由來已久。盡管如此，經過一個多世紀的洗禮，這一理論和制度還是向域外廣泛傳播開來。在現代民法的土壤中，“法律行為”不僅像常春藤一般歷久不衰，而且有如迷一樣的精靈，引發(fā)人們無盡的思考。事實告訴我們，依據潘德克頓法學理論和技術規(guī)則制定的德國民法典，不失為當代大陸法系民法典的翹楚之作，而“法律行為”制度正是德國民法典總則的核心部分。德國民法典之后，大陸法系國家仿其體例制定或在此體例基礎上加以改動而編纂的民法典中，直接以“法律行為”之名規(guī)定法律行為制度的有很多，未直接以“法律行為”之名作出制度安排的也不少。是故，“法律行為”從誕生之日起便魅力無窮。新中國民法在立法上雖然移植了“法律行為”的概念，但在理論體系和制度規(guī)則的繼受上，卻猶抱琵琶半遮面，呈現出既采納其概念又不完全接受其理論體系和制度規(guī)則的狀態(tài)?！胺尚袨椤?，這個充滿魅惑色彩的抽象概念及其理論塑造，至今仍使中國大陸眾多民法研習者感到好奇和迷惘，多年以來著墨不輟，提撕紛繁⑥中國知網(CNKI)統(tǒng)計數據顯示，1979年至今(本文成稿時)，在中國大陸公開發(fā)行的期刊中，以“法律行為”為論題發(fā)表的文章共計421篇，以“合同”為論題的文章共計34829篇，以“物權行為”為論題的文章共計316篇。［2011－12－28］.http://www.dlib.cnki.net/kns50/scdbsearch/cdbindex.aspx.。本文的問題僅限于，在方法論上，“法律行為”概念的解釋遇到了哪些障礙?發(fā)生解釋歧義的原因何在?應當如何理解“法律行為”的語義蘊含并合理解釋?研究這些問題的目的在于，從“法律行為”原初的概念生成和語義設定中獲得法律解釋的方法論啟示，準確把握“法律行為”的本質要義。

二、“法律行為”概念的語言學與邏輯學解釋

(一)“法律行為”概念的生成及其語義蘊含

中國民法中的“法律行為”概念是由日本學者自德文翻譯而來的?！胺尚袨椤痹诘抡Z中是一個組合詞——Rechtsgeschaeft，由Recht和Geschaeft兩個詞中間加連詞符s而合成。Recht本身意為“權利”、“法律”、“公平”、“公正”等，Geschaeft則意為“交易”，指權利的轉讓、讓渡等?！胺尚袨椤敝械摹靶袨椤币辉~，在海瑟的著作里使用的是Handlungen，這個詞才是德文中表示“行為”的最常見的詞語，而Ge-schaeft并非表示“行為”的常用詞語。將Recht和Geschaeft合成為Rechtsgeschaeft，實質上是德國民法基于理論塑造和立法技術的需要而創(chuàng)造的詞匯，它與現實生活中表示“行為”的詞匯含義并不吻合。因為表示人的行為的專門詞匯是Handle，它跟英文hand一詞的詞根是一致的。個人所為的、能夠產生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，但Rechthandlung并不要求以行為人的“意思表示”為要素。可是，作為交易行為來講，又必須有當事人內心希望交易的意思并將其表達出來，因為轉讓權利必須符合出讓人和受讓人雙方的意愿，所以才創(chuàng)造出Rechtsgeschaeft，專指民法上以“意思表示”為要素的行為，并以此和生活中的其他“行為”相區(qū)分。因此，Rechtsgeschaeft被薩維尼解釋為“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。⑦龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京:中國法制出版社，2001.475.嚴格而論，將Rechtsgeschaeft譯為“法律行為”并不確切，但由于Rechtsgeschaeft是一個德國法學家創(chuàng)造的詞匯，在漢語里根本不存在與其恰當對應的詞語，日本學者將其譯為“法律行為”，實為不得已而為之。

在德國，盡管法學界的碩儒巨匠對Rechtsgeschaeft理論、制度和作用的認識與評價從來不乏分歧，但是，對Rechtsgeschaeft概念本身的語義蘊含，百余年來幾無質疑之聲。這說明，在Rechtsgeschaeft的故鄉(xiāng)，這個概念本身的含義不需多加解釋，也毋庸置疑。它發(fā)端于民法，運用于民法，在私法法域中的語義非常明確，就是薩維尼所說的“意思表示行為”?；蛘呦窭瓊惼澓臀譅柗虮硎龅哪菢?，是“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數人的單個或多個有內在關聯的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發(fā)生法律關系。法律行為之所以產生法律效果，不僅僅是因為法律的規(guī)定，而是首先因為當事人意欲如此”。⑧Siehe Karl Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，8.Auf.C.H.Beck，1997，s.432.可以更通俗地講，德國民法語境中的Rechtsgeschaeft，就是行為人通過自己的意思表示而創(chuàng)設的追求發(fā)生私法上效果的行為，其核心構成要素有二，一是意思表示，二是私法效果。在德國法學界，由于學者對Rechtsgeschaeft的含義和構成要素有著統(tǒng)一的認知，因而在理解上根本不成問題，它就是私法上的一個專有概念，與其他部門法無涉。

(二)“法律行為”概念的泛化誤讀與解釋局限

中國大陸學者對“法律行為”的理解和解釋的分歧，發(fā)生在《民法通則》(1986)頒布之后。由于《民法通則》規(guī)定了“民事法律行為”制度，法學話語系統(tǒng)中便出現了“泛法律行為論”。從立法目的上講，我國《民法通則》規(guī)定“民事法律行為”與德國民法中規(guī)定Rechtsgeschaeft是相同的，但《民法通則》對“民事法律行為”的概念表述和制度規(guī)定明顯不妥。其一，《民法通則》未強調行為的“意思表示”要素而強調行為的“合法性”，偏離了Rechtsgeschaeft的本意，這也是招致學界詬病的關鍵。以“合法行為”概括法律行為的含義，不僅無法解決有效行為與無效行為、可撤銷行為與效力待定行為之間的矛盾，而且必然導致民法一般規(guī)則與特別法具體規(guī)則之間的沖突。其二，《民法通則》創(chuàng)造出“民事行為”一詞作為“民事法律行為”的下位概念以彌補“民事法律行為”概念的不周延，然而卻顧此失彼，在語言邏輯上完全顛倒。語言的邏輯應當是，定語越簡短，內涵越豐富，概括力越強，而《民法通則》中“民事法律行為”與“民事行為”兩個概念在邏輯上恰恰是相反的。一個科學的概念應當符合這樣的邏輯規(guī)律，即整體上不具有的，部分中也不可能具有。怎么可以說，作為一般概念的“法律行為”只能是合法有效的行為，而作為“法律行為”的具體形式——合同、遺囑等卻有合法與不合法、有效與無效之分呢?況且《民法通則》在“法律行為”之前加上限定詞“民事”，雖然是為強調這種行為的民法屬性，但實為蛇足之舉，并因表述失當而給“泛法律行為論”留下了借題發(fā)揮的邏輯推理空間——既然法律不僅僅指民法，那么“法律行為”也就不是專指民法上的行為，更不是“意思表示”行為，連《民法通則》自身都未表明它是“意思表示”行為。既然民法上的行為稱為“民事法律行為”，那么行政法上的行為就是“行政法律行為”(簡稱行政行為)⑨姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，1999.141.王清云，遲玉收.行政法律行為［M］.北京:群眾出版社，1992.9.，經濟法上的行為就是“經濟法律行為”，⑩呂忠梅.論經濟法律行為［J］.福建政法管理干部學院學報，2000，(1).程寶山.略論經濟法律行為［J］.中州學刊，1988，(6).等等?；谶@樣的邏輯，法理學者索性推而廣之，認為法律行為就是人們實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產生一定法律效果的行為?；蛘哒f，凡是具有法律意義和法律屬性的行為都是法律行為[11]張文顯.法哲學范疇研究(修訂版)［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.67.張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，2005.121.卓澤淵.法理學［M］.北京:法律出版社，2002.124.。如是理解“法律行為”，使得原本在民法上創(chuàng)設并只在民法上使用的“法律行為”概念，被泛用到不同的法律部門中，其核心構成要素也被偷梁換柱，將Rechtsgeschaeft原初的“意思表示”和“私法效果”，轉換成“法律效力”和“法律效果”或“法律意義”和“法律屬性”等等。這種抽去“意思表示”要素并將“私法效果”擴大為“法律效果”的“泛法律行為論”，遠遠背離了德國民法創(chuàng)設Rechtsgeschaeft概念的初衷，不但誤讀了“法律行為”，而且造成了學理上關于“法律行為”概念表述的混亂和解釋的困擾。

在解釋論上，“法律行為”作為一個由法律家創(chuàng)造的法技術詞匯Rechtsgeschaeft翻譯而來的概念，既無法按照語法規(guī)則作出符合其本意的語義解釋，也難以按照定義規(guī)則完成符合其本意的邏輯推演。

從語法上來看，漢語中“法律行為”的構詞是由“法律”和“行為”兩個名詞組合在一起，形成一個名詞性詞組。名詞性詞組有三種基本結構形態(tài)。第一種是互指性同位結構，即構成詞組的各部分含義相同，彼此互指，兩者之間不能加入任何助詞或連詞，例如“人民群眾”。第二種是非互指性同位結構，例如“專家教授”，“專家”和“教授”不一定互指，二者之間可以加入連詞“和”或“與”表示并列關系。第三種是偏正結構，即構成詞組的各部分含義不同，前者作為限定詞修飾后者，兩者之間一般可以插入助詞“的”，且含義不變，例如“本科課程”。由是觀之，“法律行為”應歸于偏正結構的名詞性詞組。然而，如果按照語法規(guī)則在“法律”和“行為”之間插入助詞“的”，將“法律行為”擴展為“法律的行為”，其含義卻氣象萬千:“法律的行為”究竟是“法律上的行為”還是“具有法律意義的行為”?是“能夠發(fā)生法律效果的行為”還是“具有法律屬性的行為”?無論如何解釋，都無法得出其中含有“意思表示”要素的結論。因此，根據“法律行為”概念的語法構成，在語義學上的各種解釋均不能還原到“意思表示行為”的本意。

從邏輯上來看，概念是人們對事物本質的認識，即邏輯思維的最基本單元和形式。當一個詞語作為概念使用時，邏輯和語言自身一般能夠為其應當具有的含義作出界定。所以，邏輯解釋方法經常被采用，且于諸多情形均可得出合理的結論。但是，邏輯的解釋并非萬能，生活中也有許多不合邏輯的現象，如果用邏輯的方法進行解釋，結論將是它們不可能存在，但事實是它們卻真真切切地存在著。在對“法律行為”的解釋上，邏輯的推演顯然難以令人滿意。首先，“法律”是“民法”的上位概念，二者在邏輯上是包含與被包含的關系，因此，在邏輯推理上難以得出“法律行為”是專指民法上的行為的結論，而符合邏輯的解釋恰恰是這樣:首先，部門法均是法律，所以，“法律行為”指的是各部門法上的行為;民法是法律之一種，故“民事法律行為”是“法律行為”之一種。這也正是“泛法律行為論”的邏輯依據。其次，“法律行為”對應的是“非法律行為”(如“道德行為”、“情誼行為”等)，“合法行為”對應的是“不合法行為”，邏輯上也無法得出“法律行為”是“合法行為”或“不合法行為”的結論。再次，“意思表示”要素在邏輯上無從體現，行為人是否所追求“私法效果”也不能證明。所以，邏輯的解釋同樣不能使“法律行為”還原到Rechtsgeschaeft原初的、本質的含義。

采用通常的方法解釋“法律行為”為什么不能還原Rechtsgeschaeft的本意?原因在于兩個方面。

一是Rechtsgeschaeft的翻譯問題。翻譯問題的實質是語言問題，由于翻譯欠準確，造成Rechtsgeschaeft的譯詞為“法律行為”的既成事實，因而易使人陷入理解和解釋的困境。有學者發(fā)現了這個問題，提出應以“設權行為”取而代之[12]宋炳庸.法律行為概念應更名為設權行為［J］.中外法學，1999，(2).。但對這種見解，本文不予茍同。誠然，與“法律行為”相比，“設權行為”似乎更接近Rechtsgeschaeft的含義，因為要設權就必定要有行為人的設權意思，否則權利設而無據。但是，從歷史角度考量，自清末民初中國繼受德國民法算起，“法律行為”作為一個漢譯概念的確立已逾百年，在民法中居于核心地位，學術界和實務界均早已接受它。如果僅為理解與解釋之便而徹底改變一個歷史形成的慣用概念，不僅在學理上要改變百余年來的使用習慣，而且在立法上要啟動相應程序，修改大量生效法律文件，這顯然是不易做到的。

二是Rechtsgeschaeft概念產生的社會背景。Rechtsgeschaeft概念的創(chuàng)立，與構建德國民法科學體系的需求有關，也與浪漫主義和精神科學對“理解”和“意義”的探求有關，這一根源在法學上體現為羅馬法學派與日耳曼學派的對立，但是更深刻的根源在于德國當時的社會背景[13]謝鴻飛.論法律行為概念的緣起與法學方法［EB/OL］.［2012－01－26］.http://law－thinker.com/show.asp?id=1714.。中國未經歷歐洲的文藝復興、宗教改革和羅馬法繼受，未經歷解放思想和追求自由的啟蒙運動，不具備德國那樣的政治、經濟、宗教、文化等社會背景，卻在半殖民地半封建社會形態(tài)下，直接繼受了代表19世紀大陸法系最高水平的壟斷資本主義背景下的德國民法，因而缺乏準確認知Rechtsgeschaeft的文化觀念和思想基礎。

三、“法律行為”解釋與Rechtsgeschaeft發(fā)生錯位的社會原因

將Rechtsgeschaeft和“法律行為”置于相應的社會背景下進行比較，有助于我們正確理解和解釋“法律行為”。

(一)Rechtsgeschaeft產生的社會背景

經歷了13～16世紀的文藝復興和17～18世紀的啟蒙運動之后，歐洲的封建勢力和教會桎梏被鏟除，人的思想獲得極大解放，人們崇尚自由、平等、博愛，自由主義彌漫到社會各個層面，徹底激發(fā)了人們追求真理、崇尚科學的熱情。啟蒙運動不僅培養(yǎng)了大量自然科學人才，推動了科技進步，引發(fā)了工業(yè)革命，而且導致了整個社會革命，催生了大批思想家。政治上，他們主張以政治自由對抗專制暴政，建立資產階級的政權;信仰上，他們倡導以信仰自由對抗宗教壓迫，用自然神論和無神論來摧毀天主教權威和宗教偶像;法律上，他們提出以“天賦人權”來反對“君權神授”，以“在法律面前人人平等”來反對貴族的等級特權。這樣持久、廣泛、深刻的社會變革像春雨一樣滋潤整個歐洲大陸，孕育科學的萌芽破土而出，許多人文理齊發(fā)、兼收并蓄，既是自然科學家，又是社會科學家。例如，微積分之父萊布尼茲、解析幾何之父笛卡爾等，都既是著名的數學家，又是哲學家和法學家，他們在社會科學領域的建樹絲毫不遜于他們在自然科學上的成就。在探討自然科學的同時，他們運用數理的方法對社會科學進行深入的思考，在自然科學和社會科學之間架起了溝通的橋梁。

經歷了文藝復興、宗教改革和羅馬法繼受運動之后的德國，同樣涌現出一大批博古通今的法律思想家，他們被梅特蘭譽之為“第一流的大腦”。這些法學家諳熟羅馬法，不僅對部門法學、法理學和法哲學等都有很深的造詣，而且在歷史學、文學等社會科學領域同樣具有深厚的學養(yǎng)，諸如薩維尼、格林兄弟等。他們的知識體系和知識結構足以使其完成不同學科和不同話語系統(tǒng)之間的語言溝通?；诿穹ɡ碚摵兔穹ㄒ?guī)則體系化的需要，潘德克頓法學采用數理邏輯中提取公因式的方法，將市民社會生活中最常見、最多發(fā)的關于權利變動的行為抽象出來，諸如合同、遺囑、婚姻等行為人自主自愿設定權利義務的行為，并創(chuàng)造Rechtsgeschaeft一詞加以涵括。這個概念產生之后，德國學者并未對其含義進行爭論，因為它就是一個由法學家創(chuàng)造的法技術詞語，法學家賦予它“意思表示”和“私法效果”兩個要素，人們就認可它是具備這兩個要素的一個概念而已，根本無需爭論。所以，在私法域之外，法學家從不使用這一概念，更不會把它移植到行政法、經濟法等公法域。但是，這種局面在中國大陸卻大相徑庭。新中國學者對Rechtsgeschaeft的產生背景、內涵設定和使用范圍了解不夠，加上翻譯欠準確和自身知識結構的不足，導致對“法律行為”概念的理解與解釋一度發(fā)生歧義，語言溝通便出現了偏差。

(二)“法律行為”概念產生的社會背景

“法律行為”概念在中國的產生始于清朝末年。晚清變法圖強之際，“法律行為”由日本學者自德文Rechtsgeschaeft譯至中國。由于在此之前國人不知Rechtsgeschaeft為何意，日本學者將其譯為“法律行為”，《大清民律草案》即全盤接受了它。雖然之后因辛亥革命爆發(fā)導致清朝覆亡，《大清民律》未頒行，但西法概念的譯文卻保留下來，并為日后民國民法典所沿用。國民政府組織制定民國民法典時，已有大批法學學者從德、瑞、日、法等國留學歸來，參與民法典的制定工作。他們經過歐陸法學教育的洗禮，熟諳其概念產生的背景。對晚清時期業(yè)已繼受的“法律行為”概念，他們完全按照Rechtsgeschaeft之本意而理解和應用，解釋上也是按照Rechtsgeschaeft的內涵——“意思表示”與“私法效果”進行的。《六法全書》及民國時期所有的法學著述均已證明，“法律行為”一詞在民法之外的其他法域是不見蹤影的。正如梅仲協先生所言，民國民法“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四……”。[14]梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.Rechtsgeschaeft作為德國民法總則的核心部分，當然被繼受下來。

新中國廢除了《六法全書》，而將前蘇聯的法學體系作為社會主義法學的樣板全盤繼受。前蘇聯民法雖然也繼受于德國民法，但出于維護新興社會主義政權和建立計劃經濟體制之考慮，“將民法作為改造的中心，而作為市場經濟立法核心的法律行為理論當然被放棄了。這一改造的結果，否定了法律行為理論的基石——私法自治或者意思自治原則，極大地壓縮了民眾按照自己的意愿建立權利義務關系的空間。這種改造對法律行為理論造成根本的破壞，因為，法律行為理論的基本出發(fā)點正是意思自治原則，法律建立法律行為制度的目的，就是承認和保護民眾具有按照自己的意愿建立和變更涉及自身生存與發(fā)展的法律關系。前蘇聯人的這種改造導致民法學整體的癌變，它的基本概念到邏輯體系雖然從語詞上看還是大陸法系的，但是本質卻與傳統(tǒng)民法背道而馳?！盵15]孫憲忠.法律行為制度構造與民法典的制定［DB/OL］.［2012－02－10］.http://www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp?id=17413.由于受前蘇聯極左意識形態(tài)的熏染，中國大陸的教育體制極端行政化，加上此起彼伏的政治運動干擾，尤其是十年動亂期間，法學教育被徹底取消?！耙噪A級斗爭為綱”的偏激觀念禁錮了整個中國社會思想，人們對已成為批判對象的資產階級法學噤若寒蟬，不敢越雷池一步。

十年動亂結束之后，法學人才嚴重斷檔，僅存為數不多的法學專業(yè)人才，其知識結構大多仍維持在前蘇聯極左意識形態(tài)主導下的法學知識系統(tǒng)內，法學教育資源非常匱乏。中國法學百廢待興，在廢墟上邊建設邊發(fā)展，但法律學人的相關學科知識儲備不夠，知識系統(tǒng)殘缺，視野受限，學術研究也呈條塊分割狀態(tài)。這種現實造成許多學者習慣于在各自的研究領域自說自話，不僅缺少像歐陸那樣能夠在自然科學領域與社會科學領域自如溝通的大家，而且，即便在社會科學領域，甚或在法學領域，不同學科之間的語言也缺少溝通。法理學、部門法學和法哲學等相關學科的學者對“法律行為”的觀點足以證明，不同領域的學者未能就這一問題進行深入的、嚴肅而認真的對話，而是在各自學科話語系統(tǒng)中花開數朵、各表一枝，導致學術語言嚴重錯位，未形成統(tǒng)一的認知。因為語言錯位，“法律行為”概念的解釋瓶頸便難以在語言學和邏輯學上得到破解，故必須探尋解釋“法律行為”概念的新路徑。

四、“法律行為”概念解釋的語言哲學思辨

“法律行為”概念在中國法學界的理解分歧與泛化使用，固然有語言學和邏輯學上的原因，但這只是現象而非本質，不同社會背景下的話語系統(tǒng)語言錯位才是更為根本的原因。語言錯位的表象是語言和邏輯問題，而本質則是語言哲學問題。

(一)語言哲學的研究方向與維特根斯坦的觀點[16]

語言哲學是現代西方哲學中影響最大、成果最為卓著的一個哲學流派，它包括三方面的內容。其一，特指語言學哲學，是對意義、同義詞、句法、翻譯等語言學共相進行哲學思考，并且對語言學理論的邏輯地位和驗證方式進行研究的學科，是科學哲學中與物理學哲學，心理學哲學等并列的特殊分支。其二，語言哲學包括基于自然語言或人工語言的結構和功能的任何一種概念的研究。例如，亞里斯多德關于“存在”的哲學思考，羅素的“特稱描述語”理論，萊爾關于“心靈”概念的著作等，都在其研究范圍之內。其三，語言的哲學，是對關于語言本質、語言與現實的關系等內容的哲學分析。語言哲學的研究以邏輯實證主義、言語行為理論和生成語言學這三條線索進行。

維特根斯坦是語言學派的主要代表人物。起初，維氏的哲學主要研究的是語言，其主張哲學的本質就是語言。語言是人類思想的表達，是整個文明的基礎，他想揭示當人們交流時，在語言表達中到底發(fā)生了什么，并認為哲學的本質只能在語言中尋找。他的主要著作《邏輯哲學論》和《哲學研究》分別代表了他一生兩個階段的哲學體系。前者主要是解構，讓哲學成為語言學問題，哲學必須直面語言，“凡是能夠說的事情，都能夠說清楚，而凡是不能說的事情，就應該沉默?！盵17]［奧］維特根斯坦.邏輯哲學論［M］.賀紹甲譯.北京:商務印書館，2005.20.哲學無非是把問題講清楚。后者又把哲學回歸哲學，在解構之后是建構。但是，在建構時他又發(fā)現，創(chuàng)造一套嚴格的可以表述哲學的語言是不可能的，因為日常生活的語言是生生不息的，這是哲學的基礎和源泉，所以哲學的本質應該在日常生活中解決，在“游戲”中理解游戲。

(二)“法律行為”概念解釋的語言哲學視角

科學哲學家托馬斯·庫恩指出，“作為一種持久而忘我的努力”，研究者總是試圖把“大自然塞進由專業(yè)教育提供的概念的箱子里”，而這些“概念的箱子的歷史起源中及偶然地在它們爾后的發(fā)展中都存在著隨意性因素”。[18]［美］托馬斯·庫恩.科學革命的結構.金吾倫，胡新和譯.北京:北京大學出版社，2003.4.“法律行為”這個“概念的箱子”，就是德國法學家對生活中多種行為事實的共同特征進行抽象的產物。這個經過邏輯抽象而形成的概念，便成了為實現民法科學體系的建構而創(chuàng)造出的、在現實生活中并不存在直接對應的“行為”的思維符號。建立這個符號的目的，就是為了創(chuàng)造一個對民法上的權利產生、變更和消滅進行體系化研究和思考的基本工具。而這種研究和思考的過程和結論需要通過語言文字進行表達和描述。問題在于，作為這個概念外在表現形式的文字或詞語，能否準確表達出作為思維工具的概念的準確含義?人們在理解這個承載著概念意義的文字或詞語時，是否會產生誤解?如果產生了誤解，如何來確定文字或詞語的含義以消除誤解?對于這些問題的解決，維特根斯坦的研究成果和研究過程極具啟示意義。

維氏早期的《邏輯哲學論》充分強調了“邏輯要素在確定語言含義過程中的重要作用”。[19]［美］博登海默.法理學:法哲學與法學方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，1999.128.他認為，如果要準確理解語言的含義，就必須對于組成語言的要素進行分析，直至分解為最基本的要素。通過對這些基本要素的含義及其邏輯關系的理解來確定語言的具體含義。維氏認為，哲學的任務只是對語言進行邏輯分析，即日常語言的明確化。這種思想對后來分析哲學的發(fā)展有巨大的影響。但是，在其晚年的總結性著作《哲學研究》中，維氏卻否棄了自己長期堅持的觀點。因為經過近一生的思考、探索和檢驗，他最終發(fā)現，在確定語言具體含義的過程中，邏輯的作用并沒有想象的那么大。作為符號的語言，自身都是死的，這些符號只是“在使用中才有了生命”，[20]［英］維特根斯坦.哲學研究［M］.陳嘉映譯.上海:上海人民出版社，2001.197.33.而作為語言外在表現形式的文字或詞語所具有的含義，就是“它在語言中的用法”。[21]［英］維特根斯坦.哲學研究［M］.陳嘉映譯.上海:上海人民出版社，2001.197.33.當人們在使用中確定這些文字和詞語時，邏輯對于其含義的具體確定或許會有一定的意義，但更重要的是，人們在使用這些語言的過程中所賦予它們的含義或許不合邏輯，但人們就是這樣來理解和使用的。維氏這個發(fā)現在一定程度上也印證了托馬斯·庫恩所說的概念的起源和發(fā)展中“存在著隨意性因素”的觀點，或者說，概念的產生和發(fā)展并非時刻都遵循邏輯。

維特根斯坦最后的發(fā)現和托馬斯·庫恩的觀點，與著名結構主義語言學家索緒爾的理論相當契合。索緒爾認為，在理解語言的過程中，決定語言含義的是語言處于什么樣的聯系中，而不是語言自身的邏輯。正是在各種各樣的聯系中，語言獲得了極為豐富的含義。而決定語言將處于什么聯系之中的是語言使用者的意圖、目的及使用背景。作為一種符號的語言，表現出極大的任意性。語言自身是一個相對封閉的結構，具有獨立自主和自我界定的性質。因此，在確定語言的具體含義時，是具有任意性的[22]［瑞士］索緒爾.普通語言學教程［M］.高明凱譯.北京:商務印書館，2004.107－116.。這種觀點在中國學者的研究中也得到了呼應，梁治平認為，作為一種思維符號，語言“連同它所傳達的意義，完全是出于人類而非事物本身;它們既不是絕對的，也不是物體、行動或過程本身所固有的……符號是歷史的產物，而不是科學上可以驗證的關于真實世界的描述”。[23]梁治平.法律的文化解釋［M］.北京:三聯書店，1995.8.因此，作為語言外在表現形式之一的文字或詞語，比如“法律行為”，也不能僅從邏輯的途徑來確證其含義。要準確理解“法律行為”，必須考察它處于怎樣的聯系之中以及使用者的意圖、目的以及其使用背景。因為從語言本身來講，“每一個詞都僅僅在它所適合的一定聯系中才有一定的意義，在任何其他的聯系中，除非我們在這種新的聯系中為這些詞的用法提供新的規(guī)則，否則這些詞就是沒有任何意義的;而新規(guī)則的提供，至少在原則上是十分任意的?！盵24]［德］莫里茲·石里克.意義和證實［A］.陳波，韓林合.邏輯與語言——分析哲學經典文選［C］.洪漢鼎譯.上海:東方出版社，2005.215.

通過語言哲學的分析，我們可以得出這樣的結論:要正確理解“法律行為”的本意，必須走出邏輯和語法刻板的解釋方法，回到誕生“法律行為”的背景中，考察“法律行為”概念的創(chuàng)造者、使用者的意圖和目的，分析對“法律行為”概念的理解產生歧義的因由，然后站在語用學的角度解釋“法律行為”，才能夠讓死的語言和邏輯活起來。當然，這樣做并不是否認語言和邏輯的重要性，而是強調應當能動地運用語言和邏輯。因為作為思想表達工具的語言，總會在表達的過程中造成一些思想內容的流失，正如電流經過輸送會有損耗、熱量經過傳導會有衰減一樣。而作為法律體系化安排工具的邏輯，同樣存在著難以使被安排的思想內容完全歸位的局限性。這種局限性客觀存在，既不會因人的主觀愿望而消失，也不會因技術的進步而徹底革除。只有客觀認識它，才能正確理解語言和邏輯的作用，進而合理解釋“法律行為”。

五、“法律行為”概念解釋的語用學分析

作為語言學各分支中一個以語言意義為研究對象的新興學科領域，語用學是專門研究語言的理解和使用的學問，它研究在特定情景中的特定話語如何通過語境來理解和使用。語用學因其本身的目的性和價值性而不同于語法學，它所研究的是語言在一定的語境中使用時體現出來的具體意義。可以說，語用學是語義學的動態(tài)延伸。在語言的使用中，說話人往往并不是單純地要表達語言成分和符號單位的靜態(tài)意義，聽話人通常要通過一系列心理推斷，去領會說話人的實際意圖。在“表達”與“領會”之間，表達者的意思與領會者的意思不一定完全吻合，于是就可能會發(fā)生多種情況。比如，表達真實而被受領;表達不真實而被受領;表達不自由而領會自由、表達真實而領會錯誤等等。

“法律行為”是潘德克頓法學在對各種具體行為進行抽象的基礎上創(chuàng)造的技術語言而非生活語言，必須使經過抽象而形成的法技術概念能夠涵括民法生活中各種表意行為的具體情形，這種抽象才具有技術價值。所以，創(chuàng)設“法律行為”這個抽象概念的目的，就是為了把行為人的意思表示真實、不真實、不自由等多種具體情形納入一個統(tǒng)一的概念之下，然后，根據實施每種具體行為的背景和意圖，才能判斷或者決定行為人能否達到其內心欲求的私法效果。

在語用學中，有兩個基本的概念，一個是意義，另一個是語境。對于“法律行為”，如果我們能夠站在語言哲學的高度去認識這一概念，再從語用學的角度去理解它產生的背景、使用的意圖和目的，那么，對“法律行為”的解釋就有了各種特定的語境。在不同的語境中，以“法律行為”的源概念Rechtsgeschaeft的構成要素為核心進行解釋，才能夠避免望文生義的字面解釋和不恰當的邏輯推演，正確把握“法律行為”概念的實質蘊含。

(一)語用學意義上的“意思表示”

“法律行為”技術構造的目的在于貫徹私法自治或意思自治原則，即在市民社會生活中允許行為人根據自己的意愿自主地進行權利的設定、變更和終止。這種意愿旨在發(fā)生私法上的效果，故在民法上稱之為“效果意思”?！靶Ч馑肌毙枰孟鄳恼Z言表達出來，而語言則有口頭、文字和肢體等多種表達形式。由于“意思”屬于心素，“表示”屬于體素，心、體之間未必能夠時刻保持同一，所以“意思”和“表示”出現種種偏差也非常普遍。正因如此，意思表示真實和意思表示自由是決定法律行為效力的核心要素。意思表示真實或自由與否，取決于行為人進行意思表示時所處的主觀心態(tài)和客觀背景。在語用學上，效果意思屬于“意義”，而表示意思時的客觀背景則是“語境”。表示的自由程度不同，意義的實現程度也不同。當行為人在不受外在約束和限制的情況下按照自己的真實意圖做出表示時，意義完全符合行為人的愿望，則意思表示有效。即便其保留真意而做出了單獨的虛偽表示，原則上也是有效的，除非相對人明知其保留了真意。當表意人和相對人通謀而做出虛偽表示時，原則上應無效，但不得以其無效對抗以上第三人。當表意人利用契約自由以迂回手段規(guī)避法律禁止性規(guī)定，旨在達到法律所不許之效果時，意思表示的效力“應解釋法律行為上之構成要件及涵蓋此項構成要件之規(guī)范而定”[25]梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007.176.。因表意人誤認或不知導致意思和表示不一致時，意思表示的效力在各國立法上有顯著差異。如德國民法規(guī)定為可撤銷，而日本民法則規(guī)定為無效。這種情形下，“意思表示”的語境不僅涉及當事人行為時的自由狀態(tài)，而且要考慮立法機關的立場和態(tài)度。故當事人內心的效果意思與表示上的效果意思不一致時，究竟以意思主義還是表示主義抑或折中主義來判斷意思表示的效力，取決于立法機關的立場。因為立法機關的立場一旦確立并體現在法律上，即成為客觀事實，非行為人能夠左右或改變，只能適應它。在此情形下，立法機關的立場亦構成“意思表示”語境的組成部分。

在表意人受到欺詐或脅迫的場合，因受欺詐而陷于錯誤判斷，進而做出意思表示，或因受脅迫而不得不做出其本不情愿的意思表示，均屬于意思表示不自由狀態(tài)。在不自由的語境中表意人做出的意思表示非出于自主自愿，故其最終效力若何，應取決于表意人。表意人認可時，意思表示有效;表意人申請撤銷時，意思表示無效;表意人申請變更時，法院不得撤銷，且變更后的意思表示有效。

(二)語用學意義上的“私法效果”

作為法律行為的另一構成要素，“私法效果”即當事人以“意思表示”為手段，意欲實現權利義務關系變動的目的。這種變動需要得到民法的肯認，即發(fā)生私法效果。與事實行為、事件等引起的權利義務變動由法律直接規(guī)定不同，當事人實施“法律行為”是否能夠如其所愿地引起權利義務變動，從而實現其意欲達到的“私法效果”，情況則頗為復雜，在語用學上需要分別判斷。在“意思表示”中，意思屬于語用學上的“意義”，而“表示”的外部環(huán)境對意思生成與表示行為的影響，則為“語境”?！八椒ㄐЧ笔恰耙饬x”和“語境”在符合法律要求的前提下行為人所追求的結果。在法律無特別要求的情形下，只要“意義”真實，“語境”自由，則“私法效果”即可滿足;在“意義”不真實時，“私法效果”的實現則區(qū)分“真意保留”和“虛偽表示”等諸情形，以意思主義和表示主義分別處之。在“語境”不自由時，法律當允許行為人再行選擇，即通過法院行使變更權和撤銷權，進行意思補正，方能實現“私法效果”。在法律有特別要求的情形下，僅有意義真實和語境自由尚不足以發(fā)生當事人欲求的私法效果，必須滿足法律的特別要求，如不動產物權變動的登記、須經批準才能生效的合同經過批準等等，方可實現行為人意欲的“私法效果”。

概而言之，“私法效果”是行為人追求的一種具有私法效力的結果，這種結果能否達到、能否實現，先決條件是“意義”真實和“語境”自由?！耙馑急硎尽笔鞘侄?，“私法效果”是目的，手段和目的結合，構成“法律行為”之全部內涵。

六、結語

綜上所述，我們應當清醒地認識到，Rechtsgeschaeft是潘德克頓法學創(chuàng)造的法技術詞匯，作為民法體系化的工具，其功能在于涵括市民社會中私人之間發(fā)生的引起權利變動的多種具體行為。它根源于民法，而且被創(chuàng)造者和使用者賦予了特定的要素和含義。如果選擇了繼受潘德克頓法學的概念體系，就應當尊重體系中的概念在最初創(chuàng)設時的語義蘊含，不管它們在傳播中被翻譯為“法律行為”還是其他詞語，均不應就譯詞本身做出望文生義的語言解釋和邏輯推理，更不在私法域之外濫用。對“法律行為”的解釋和運用，應當恪守其私法域屬性，把握“意思表示”和“私法效果”兩個核心要素。在對“法律行為”進行語法學和邏輯學解釋難以切合Rechtsgeschaeft本意的情況下，應當究問“法律行為”如何運用。認識到語言和邏輯在“法律行為”概念解釋上的局限性，并能動地解釋和運用“法律行為”，其價值才能夠充分體現出來。語言哲學給予我們的啟示，不在于“法律行為”不可言說，而在于要在使用中認識它。