戴志軍，黃建強，許振魯

(1.3.山東省臨邑縣人民檢察院山東德州 251500 2.濟南市歷下區(qū)檢察院，濟南 250014)

淺議抽象危險犯及其擴張的原則

戴志軍1，黃建強2，許振魯3

(1.3.山東省臨邑縣人民檢察院山東德州 251500 2.濟南市歷下區(qū)檢察院，濟南 250014)

抽象危險犯盡管在處罰依據(jù)等問題上仍存在解釋力量薄弱的關(guān)卡，但由于其在具體的適用中并不以行為是否產(chǎn)生具體的危險為判斷要素，其社會價值日益凸顯，筆者以為，隨著研究的不斷深入，在現(xiàn)今刑法發(fā)展的大趨勢下，抽象危險犯以其獨特的價值必定在我國刑事立法中占據(jù)一席之地。

抽象危險犯;風險刑法;擴張

一、對抽象危險犯的再認識

具體危險犯和抽象危險犯在我國的現(xiàn)行刑事立法中并沒有明確的規(guī)定，這不過是大陸法系理論界在形式研究的意義上而對危險犯劃分的結(jié)果，但時至今日，再也沒有比在風險刑法的背景下能夠更加體現(xiàn)出這樣劃分的價值意義了。但遺憾的是，關(guān)于抽象危險犯的精準定義尚未在學術(shù)界形成一致的觀點:我國臺灣的著名學者高仰止認為，所謂抽象危險犯則是指行為本身具有侵害法益的危險性，并不以由具體侵害法益的危險為必要的犯罪。［1］日本著名學者大谷實則認為抽象危險犯是在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪。［2］德國學者克勞斯·洛克辛則認為，抽象危險犯之一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果。［3］也許正是由于不同概念間周延性的差異，學者之間對抽象危險犯在諸如抽象危險、危險發(fā)生等關(guān)鍵詞產(chǎn)生了分歧，筆者僅就以下幾點闡述:

(一)抽象危險犯中的抽象危險分析

抽象危險是相對于具體危險而言的，所謂具體危險只不過就是基于危害性行為的發(fā)生，而客觀現(xiàn)實地引起了刑法所保護法益受到損害的可能性，而且這種損害發(fā)生的可能性已經(jīng)離社會公眾一般意義上具體危害的發(fā)生很近;相對而言，筆者以為，所謂抽象危險犯之抽象危險并不是人為地在為客觀事實行為所擬制，這種抽象危險在于基于人們在長期的實踐活動中所積累而認識到的某一客觀的行為本身在特定情形下所蘊含的能夠引起刑法所保護法益受到危害的危險。該客觀的行為發(fā)生時，人們無需對其所帶來的危險做大小、有無之區(qū)分，而是在客觀上進行抽象的判斷即可，這種進行抽象判斷而得來的危險即為抽象危險犯中的抽象危險，換言之，該抽象危險乃在于客觀行為的屬性之中。

由此我們可以得出這樣的結(jié)論:抽象危險犯的成立并不以實質(zhì)上真正發(fā)生危險為犯罪成立的構(gòu)成要件，也即是說，在抽象危險犯的成立中，筆者是原則上主張站在行為無價值論的立場中加以界定的，但不容忽視的是，同樣的客觀行為在不同的情形下，這種行為本身是否蘊含有危險性是值得去考量的，這樣也就避免了部分學者所擔心的抽象危險犯打擊面過于寬泛的問題，比如，同樣是醉酒駕駛行為，在市區(qū)的車流和人流集中的范圍內(nèi)和在空曠的野外進行駕駛，其中是否存在危險是可以通過進行舉證加以證明的，這樣也就排除了特殊情形下針對同樣的行為進行刑罰的可能性，也就是說，正如刑法主觀主義和單純的行為無價值論缺少絕對的支持者一樣，結(jié)果無價值論在抽象危險犯的特殊情況下認定中也是適用的。

(二)抽象危險犯科處刑罰的正當性探究

根據(jù)抽象危險犯理論，在對其的認定中，相關(guān)的司法機關(guān)并不需要對行為人的相關(guān)的主觀狀態(tài)進行考察，在堅守傳統(tǒng)的罪責刑法的學者中產(chǎn)生了巨大的擔憂，學者持有這種謹慎的態(tài)度也是合理的，因為在傳統(tǒng)的罪責刑法中，如果對某一行為可處刑罰，除了該行為要在刑法所保護的法益上產(chǎn)生了現(xiàn)實的侵害危險性或者已經(jīng)造成了侵害，還有重要的一點就是該行為具有可責難的有責性，也就是說在主觀方面要存在故意或者過失。而對于抽象危險犯來說，僅僅在這種行為中所蘊含的危險出現(xiàn)之時就可成立犯罪，把行為人的主觀狀態(tài)排除在犯罪構(gòu)成要件之外，這種界定的方式與罪責刑法中以結(jié)果犯為中心開展的體系是存在難以磨合的境地的。筆者以為，之所以產(chǎn)生上述的擔憂，是與學者尚未脫離罪責刑法的束縛存在關(guān)系的。

在現(xiàn)今社會，后工業(yè)化時代中所產(chǎn)生的風險已經(jīng)與手推石磨時代的風險相去甚遠，化學污染、環(huán)境污染、核輻射危害等時刻在威脅著人類自身，而這種風險則存在著這樣不同于傳統(tǒng)時代風險的幾個特點:一是這種風險的危害性大小及發(fā)生的可能性并不能夠被人們所完全掌握;二是新時代的風險所影響到的并不在僅僅是傳統(tǒng)意義上的個人，它所影響到的將是不特定的多數(shù)人的健康甚至是生命。這也難怪以崇尚自由的美國在經(jīng)歷了9·11襲擊之后，近五分之四的美國民眾愿意為了獲得安全感而放棄某種自由。①而在傳統(tǒng)的罪責刑法中，這種風險并不能夠做到責任處罰的周延，正如學者勞東燕指出的那樣:刑法領(lǐng)域現(xiàn)有的研究狀況是內(nèi)在視角的研究范式的結(jié)果，該范式過于注重規(guī)范體系中危害與罪過等內(nèi)在變量的探討，忽視社會性的外在參數(shù)對刑事立法與刑法理論的構(gòu)造性影響。［4］而抽象危險犯做到了將刑罰處置的提前，改變了傳統(tǒng)刑法在危害結(jié)果出現(xiàn)后才科處刑罰的被動性，對涉及民眾的重大利益面前提前予以周密性的保護。

同時，分別持行為無價值論和結(jié)果無價值論立場的部分學者也對抽象危險犯的被科處刑罰的正當性提出了質(zhì)疑:行為無價值論者以為:在行為人確保行為不會給刑法所保護的法益帶來危險的情況下，實施了表面上看似危害行為的行為時，盡管行為人在主觀上有防止結(jié)果無價值發(fā)生的故意，那么按照抽象危險犯的理論，此時的行為人亦是要受到刑罰處罰的，而這種處罰并不具有正義性。此結(jié)果無價值論的部分學者認為:以危險擬制為基礎(chǔ)的抽象危險犯欠缺與保護法益具體相關(guān)的行為，對這種欠缺“行為”的處罰，其處罰根據(jù)是不合理的。［5］

筆者以為，之所以在危險犯的框架之下分出具體危險犯和抽象危險犯之別，主要是為了能夠在刑法的分則條文當中體現(xiàn)出抽象危險犯的特殊價值所在，抽象危險犯將刑罰由對危害結(jié)果的被動應(yīng)對中掙脫出以前置，但是抽象危險犯的具體界定應(yīng)當同時結(jié)合行為無價值論和結(jié)果無價值論說，具體來講，堅持行為無價值論在考慮到行為本身不值得提倡的同時，也應(yīng)當考慮到行為對結(jié)果的違反，也就是應(yīng)當要在界定抽象危險犯出入罪的同時考慮到是否存在公共危險的要素，避免盲目的將形式上符合抽象危險犯但實質(zhì)上沒有造成公共危險的行為入罪，站在結(jié)果無價值論的角度，就要在考慮到行為本身在造成刑法所保護的法益受到危險而被否定之時，也應(yīng)當考慮到行為在為積極避免輕微危險發(fā)生而做出的努力，與此雙向考慮，則能夠在較好的程度上處理抽象危險犯的出入罪。

二、抽象危險犯在刑法體系中擴張的原則

眾所周知，我國的刑法是以結(jié)果犯為中心展開的，回顧我國刑法的發(fā)展歷程，我們不難看出，從79刑法到97刑法，危險犯經(jīng)歷了從無到有，從少到多的過程，在97刑法中，將主要存在與危害公共安全的危險犯擴展到了破壞經(jīng)濟秩序犯罪和妨害社會管理秩序的犯罪中。［6］在刑法修正案(八)中，我們也看到了立法者為滿足社會發(fā)展形勢所需而將抽象危險犯派上用場的倉促之感:在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金，顯然，先增加的危險駕駛罪在立法者那里作為了抽象危險犯來論處，但立法者的應(yīng)急立法忽視了這樣的事實:我國的道路交通安全法的第九十一條已經(jīng)將飲酒后駕駛的行為作為行政違法，并可處罰款、拘留等行政處罰，而且，在不分具體情況為何的情況下，一刀切的做法必然會產(chǎn)生令民眾難以信服的案件:假設(shè)在空曠的野外，行為人的酒后駕駛行為也是不是要按照刑法修正案第二十二條的規(guī)定接受刑事處罰呢?顯然這是不合適的。在德國刑法典的第三百二十六條中規(guī)定，采用抽象的危險構(gòu)成處罰所有違法處理管制垃圾的行為構(gòu)成危害環(huán)境處理垃圾罪，而不管該行為是否有造成環(huán)境污染事故或環(huán)境污染的具體危險。該條第五款又規(guī)定:由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對環(huán)境，尤其是對人、水、空氣、土地、可食動物或者植物的有害影響時，行為不予處罰。［7］

從上述兩國法條的比較分析后，我們不難看出，立法者對于抽象危險犯在刑事法中的擴張仍然還沒有擺脫應(yīng)急式立法的境地，我們盡管在德國刑法典和日本、臺灣附屬刑法中都看到了抽象危險犯不同程度的擴張，但我們也應(yīng)注意，抽象危險犯在我國刑事立法中的擴張還是要結(jié)合我國的實際情況:一是我國還沒有在真正意義上實現(xiàn)刑事法治的任務(wù)，部分司法游離于法律的邊緣，甚至司法活動還沒有從根本上鏟除腐敗的土壤，人情社會的影響在司法中仍有生存的空間，這離法治社會的要求還有一定的距離，與歐美等發(fā)達國家民眾眼中權(quán)利神圣、法律至高無上的信仰還有差距，二是刑法謙抑性的要求，盡管刑法并不是在社會治理中的唯一手段，但刑法是卻是社會保障的最后一道屏障，刑法應(yīng)當在一定程度上保持其謙抑性的理論品格。

基于上述的認識，筆者以為，抽象危險犯作為一種并不以發(fā)生危險為構(gòu)成要件的犯罪類型，其在我國刑事立法中的擴張應(yīng)當遵守以下的幾點原則:

(一)抽象危險犯應(yīng)當以具有相當程度的社會公害為基礎(chǔ)

傳統(tǒng)的罪責刑法體系是以社會危害性為中心的，而且在具體的個案中，危害行為所導致的社會危害性是可量的、確定的，諸如在侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利中，公民受到人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利是直接的，可被被害人感知的。但在風險社會中，存在著的很多風險在現(xiàn)有的科學技術(shù)條件下卻是不被民眾可知可量的，由此，抽象危險犯在風險社會中得到了擴張的理由，抽象危險犯所侵害的法益并非是個人的法益，相反是屬超個人的公共法益。正如德國著名學者雅科布斯對抽象危險犯進行的界定:抽象危險犯的刑罰理由是因為特定的行為方式或帶有特定結(jié)果的行為含有超離個案的一般危險性。［8］

(二)在擴張中貫徹刑法的謙抑性原則

有不少學者認為，抽象危險犯的提出是與刑法的謙抑性理論品格相違背的，如法蘭克福學派認為:抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法同時及于刑法典作為公民之大憲章之特質(zhì)的一個攻擊。［9］于是，該學派就建議主張用“核心刑法”來替代刑法，并通過采取“干涉法”對刑法中中失去的原有功能加以彌補。但筆者以為，抽象危險犯與貫徹刑法的謙抑性并非是此消彼長的關(guān)系，而是可以互存互容的。具體到立法中，抽象危險犯并不是要把所有具有超個人風險的社會危害行為全部收入其中，而是有動態(tài)性選擇的，也就是說，列為抽象危險犯的僅僅是那些根據(jù)時代的現(xiàn)實要求，在具有相當程度社會公害基礎(chǔ)的一般的典型的危險性的行為。在刑罰層面，筆者以為，在抽象危險犯的情形之下，對其適用刑罰也并非當然的體現(xiàn)了刑罰的主動性，因為，抽象危險的產(chǎn)生正是由于行為人實施了某種蘊含有對社會超一般個人之法益的行為，仍然是刑法所否定的行為發(fā)生在先，然后才是刑法基于對社會公眾的保護而施以刑罰，當然，刑罰輕重是根據(jù)行為的嚴重程度而異。因此，從這兩方面看，刑法的謙抑性仍然可以得到貫徹執(zhí)行。

基于上述的分析，筆者以為，在我國面臨的社會公害性風險日趨增多的情況下，刑事立法應(yīng)當將諸如重大環(huán)境污染事故罪，非法出售、提供個人信息罪，公害性瀆職類的犯罪修改成抽象危險犯，以加大對其的處罰范圍，以增強社會民眾的安全感。

注釋:

①數(shù)據(jù)來源于蓋洛普公司與俄克拉何馬州立大學心理系2002年上半年對美國2519位成年人進行的民意調(diào)查結(jié)果。

［1］高仰止.刑法總則之理論與實用［M］.中國臺北:臺灣五南圖書出版公司，1986:143.

［2］大谷實.刑法總論［M］.北京:法律出版社，2003:95.

［3］克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論:第1卷［M］.北京:法律出版社，2005:278.

［4］勞東燕.公共政策與風險社會的刑法［J］.中國社會科學，2007(3).

［5］山口厚.危險犯研究［M］.東京:東京大學出版會，1982:207.

［6］華關(guān)根，王媛媛，馮云.論危險犯在我國刑事立法中的十度擴展［J］.法學，2009(5).

［7］蘇彩霞.“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮［J］.法商研究，2011(4).

［8］高巍.抽象危險犯的概念及正當性基礎(chǔ)［J］.法律科學(西北政法學院學報)，2007(1).

［9］約克·艾斯勒.抽象危險犯的基礎(chǔ)和邊界［J］.蔡桂生，譯.刑罰論叢(第14卷).

(編輯:崔 維)

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A

1008－3154(2013)06－0126－03

10.3969/J.ISSN.1008 －3154.2013.06.033

2013－09－10