李欣豫

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100000)

一、我國金融衍生品市場監(jiān)管的現(xiàn)狀及問題

當(dāng)今的國際金融市場，伴隨著世界各國金融自由化和采取寬松管制等措施的實施以及高科技的進(jìn)步發(fā)展和規(guī)模顯著擴(kuò)大。其中，最突出的當(dāng)數(shù)金融衍生品市場的空前繁榮。金融衍生品的迅速發(fā)展正逐步從根本上改變以往的金融結(jié)構(gòu)和金融市場交易規(guī)則，使得全球金融體系面臨著史無前例的、難以預(yù)測和難以調(diào)控的共同危險。尤其是在一系列與金融衍生品直接相關(guān)的金融危機(jī)爆發(fā)后，人們欣喜金融衍生品交易可觀的利潤和財富急速增長時，也開始對其負(fù)面影響有了越來越清醒和深刻的認(rèn)識。如何對金融衍生品市場實施有效監(jiān)管、如何維護(hù)金融安全等問題成為近年來全球金融界及其法律界共同面對和亟待解決的難題。在我國金融市場日漸開放、金融期貨交易市場即將開放的今天，研究金融衍生品市場及其風(fēng)險監(jiān)管的法律制度，已經(jīng)顯得尤為重要。

1.金融衍生品市場監(jiān)管缺失

由于我國現(xiàn)在還沒有專門對金融衍生品市場的立法，對金融衍生品市場的監(jiān)管主要依照我國各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，所以在金融衍生品監(jiān)管的法律依據(jù)上存在空白，沒有對金融衍生品交易和風(fēng)險的管理進(jìn)行有效的規(guī)制。

金融衍生品監(jiān)管的法律法規(guī)包括所有與金融衍生品市場系統(tǒng)風(fēng)險監(jiān)控過程有關(guān)的法律制度，這些制度立足于保障金融體系和整體經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)增長，從而彌補(bǔ)市場的不完善，保護(hù)投資者利益。金融衍生品監(jiān)管的具體法律制度包括:與金融衍生品交易有關(guān)的稅收法律制度、銀行法律制度、財政管理法律制度、信托投資基金管理制度等。我國今后完善金融衍生品市場的法律制度應(yīng)從以上這幾個方面進(jìn)行提高法律監(jiān)管金融衍生品市場的有效性，從而維護(hù)整體金融體系的穩(wěn)定和安全。

2.監(jiān)管主體分散且監(jiān)管手段落后

首先，我國目前的分業(yè)體制容易導(dǎo)致管理真空或重復(fù)。監(jiān)管部門的職能缺位，會造成內(nèi)部關(guān)系混亂和協(xié)調(diào)性差的結(jié)果。金融市場的交易往往涉及到多個金融領(lǐng)域，因此當(dāng)今世界金融業(yè)的發(fā)展趨勢是混業(yè)經(jīng)營模式，對金融業(yè)的監(jiān)管也需要整合不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，從而對金融體系進(jìn)行有效的監(jiān)督和管理。目前我國金融衍生品的兼管采用的是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會等的法定監(jiān)管模式，這種監(jiān)管模式在現(xiàn)今金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的趨勢下勢必存在著一定的監(jiān)管缺失。因為，各個金融衍生品的監(jiān)管部門缺乏明確和有效的分工協(xié)作，導(dǎo)致經(jīng)營相類似的金融衍生品的金融機(jī)構(gòu)會受到不同監(jiān)管部門的監(jiān)管。這樣既對金融衍生品市場的發(fā)展造成不利的影響，同時也會增加金融衍生品監(jiān)管的成本，不利于金融衍生品市場的良性發(fā)展。

其次，金融衍生品市場具有高風(fēng)險性，必須有專門的監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管。但是，目前我國沒有一個監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠整合各個監(jiān)管部門的職能，從而達(dá)到監(jiān)管金融衍生品市場的風(fēng)險。正是在這種情況下，我國金融衍生品市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對市場產(chǎn)生的風(fēng)險缺乏相應(yīng)的對策。同時，在我國目前分業(yè)監(jiān)管的模式下，對從事金融衍生品業(yè)務(wù)的大型金融控股公司難以進(jìn)行有效的監(jiān)管，比如中國國際信托投資公司就控股有中信銀行、中信信托有限責(zé)任公司等金融機(jī)構(gòu)，現(xiàn)行的以分業(yè)監(jiān)管為特點的機(jī)構(gòu)監(jiān)管體制對以上情況難以監(jiān)管，缺陷明顯。

3.金融消費者保護(hù)缺失

在金融衍生品市場中，存在著信息的不對稱問題。金融機(jī)構(gòu)在銷售金融衍生產(chǎn)品時，著重強(qiáng)調(diào)的是該產(chǎn)品的高收益性，但是收益高的金融衍生產(chǎn)品一定也伴隨著較高的風(fēng)險性。而金融消費者由于缺乏一定的金融知識，只考慮到了高收益沒有注意到風(fēng)險就購買了金融衍生產(chǎn)品，這樣對金融消費者是不公平的，沒有切實保護(hù)金融消費者的利益。銀監(jiān)會2011年1月頒布的《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理辦法》，要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)綜合考慮金融產(chǎn)品分類和客戶分類，對金融衍生產(chǎn)品交易進(jìn)行充分的適合度評估，應(yīng)當(dāng)充分考慮客戶的需求和其承擔(dān)金融風(fēng)險的能力，而且還增加了關(guān)于金融產(chǎn)品營銷與后續(xù)服務(wù)的內(nèi)容。我國金融衍生品市場發(fā)展時間短，市場參與的主體還不夠成熟。目前對金融消費者的保護(hù)還沒有上升到法律制度層面，所以法律中沒有金融消費者的概念，就更談不上對金融消費者進(jìn)行傾斜性的保護(hù)。同時，我國金融消費者保護(hù)還存在著主管部門職責(zé)不明、護(hù)機(jī)制和糾紛處理機(jī)制缺失、金融消費者權(quán)益保護(hù)的意識不強(qiáng)等問題。

我國對金融消費者保護(hù)的立法可以借鑒我國臺灣地區(qū)的《金融消費者保護(hù)法》，該法對金融消費者的定義、金融消費者保護(hù)制度、金融消費爭議處理等制度都進(jìn)行了明確的規(guī)定，有一定的借鑒意義。

二、完善我國金融衍生品市場監(jiān)管的建議

1.金融衍生品法律監(jiān)管的模式選擇

在我國金融市場發(fā)育尚不完善以及金融衍生品市場風(fēng)險性高的情況下，我們不能簡單的說是采取統(tǒng)一的監(jiān)管模式還是分業(yè)監(jiān)管模式。早在2000年9月，中國人民銀行、證監(jiān)會、保監(jiān)會就建立了“監(jiān)管聯(lián)席會議”，以期加強(qiáng)各部門的交流與合作，但是這種聯(lián)席會議只是論壇式的，難以真正發(fā)揮統(tǒng)一協(xié)調(diào)的功能。根據(jù)現(xiàn)階段我國金融衍生品市場的發(fā)展，我國對金融衍生品法律的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)采用混合型監(jiān)管的模式。

混合型監(jiān)管就是指融合機(jī)構(gòu)型監(jiān)管模式和功能型監(jiān)管模式特點的綜合性監(jiān)管模式。美國式混合型監(jiān)管模式的代表，在機(jī)構(gòu)型監(jiān)管方面有美國聯(lián)邦儲備委員會、財政部通貨監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司、證券交易委員會、商品期貨交易委員會以及51個州的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)等，分別監(jiān)管著銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融機(jī)構(gòu);在功能監(jiān)管方面，有證券交易委員會(SEC)和商品期貨交易委員會(CFTC)分別進(jìn)行證券監(jiān)管和期貨監(jiān)管。但是，對于同一金融衍生品，比如證券期貨、期貨期權(quán)、股價指數(shù)期權(quán)等，到底哪一個監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有監(jiān)管權(quán)，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間曾經(jīng)發(fā)生過激烈的爭執(zhí)。最后，達(dá)成《沙德——約翰遜管轄權(quán)協(xié)議》，將證券期權(quán)和股價指數(shù)期權(quán)的監(jiān)管權(quán)分配給SEC，而將期貨期權(quán)則交給CFTC 監(jiān)管。

通過以上金融監(jiān)管實踐來看，選擇混合型的監(jiān)管模式能夠加強(qiáng)金融監(jiān)管法律制度的完善和執(zhí)法機(jī)制的保障，能夠提高金融監(jiān)管技術(shù)手段和風(fēng)險監(jiān)控，并在一定程度上彌補(bǔ)了金融監(jiān)管的效率損耗。

2.完善金融衍生品市場準(zhǔn)入和退出監(jiān)管

金融衍生品市場準(zhǔn)入制度的監(jiān)管，可以從起點上有效的降低整個金融市場系統(tǒng)風(fēng)險爆發(fā)的幾率。金融衍生品市場準(zhǔn)入制度是指對開展金融衍生品業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、金融市場交易者、從業(yè)人員資格以及進(jìn)入市場交易的金融衍生品合約等的規(guī)范性要求及最低標(biāo)準(zhǔn)。金融衍生品市場準(zhǔn)入制度是金融衍生品監(jiān)管制度得以具體實施的基礎(chǔ)和保障，準(zhǔn)入制度是從法律上對金融衍生品市場各方主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的整合調(diào)整和規(guī)定。通過金融衍生品市場準(zhǔn)入法律制度的實施，賦予了金融機(jī)構(gòu)從事金融衍生品業(yè)務(wù)的權(quán)利能力和行為能力。金融衍生品市場準(zhǔn)入制度通過法定條件的限制，將可能危害金融衍生品市場安全與穩(wěn)定的素質(zhì)較低的金融機(jī)構(gòu)隔離在金融衍生品市場之外，為金融衍生品市場的持續(xù)合理發(fā)展創(chuàng)造出良好的環(huán)境。

金融衍生品監(jiān)管制度的完善和有效實施可以緩解和降低金融衍生品市場的系統(tǒng)風(fēng)險，但是，對于層出不窮的金融衍生品而言，金融監(jiān)管所能發(fā)揮的作用是有限的，因此必須針對可能發(fā)生的金融衍生品市場事故或危機(jī)做好預(yù)警、防范和處理等制度安排，換言之就是要建立完善的金融衍生品退出制度。當(dāng)單個的金融衍生品風(fēng)險發(fā)生時，對那些出現(xiàn)虧損問題的經(jīng)營主體，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管下合理退市，并且監(jiān)管機(jī)構(gòu)要采取一系列有效的方法減少該主體退出對整個金融市場的不良影響。金融衍生品市場退出制度的監(jiān)管是防止金融衍生品交易風(fēng)險的最后一道防線，它與市場準(zhǔn)入制度相互呼應(yīng)，共同起到保護(hù)金融市場穩(wěn)健發(fā)展的作用。根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第三十二條規(guī)定:“中國銀行監(jiān)督管理委員會發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)未能有效執(zhí)行從事衍生產(chǎn)品交易所需的風(fēng)險管理制度和內(nèi)部控制制度，可暫?；蚪K止其從事衍生產(chǎn)品交易的資格?！碑?dāng)從事金融衍生品業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)嚴(yán)重違反金融監(jiān)管的法律、嚴(yán)重違反交易所規(guī)則、資產(chǎn)長期無法達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)而被金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)取消從業(yè)資格，或被收購兼并、破產(chǎn)、解散等情況后，合理處理其債權(quán)、債務(wù)，尤其是處理好客戶資金問題對金融衍生市場的穩(wěn)定運行非常重要。

3.建立完善金融消費者保護(hù)制度

2008年爆發(fā)金融危機(jī)后，美、英等發(fā)達(dá)國家和我國臺灣地區(qū)紛紛將金融消費者保護(hù)作為本國或本地區(qū)金融改革的核心內(nèi)容。值得一提的是，我國臺灣地區(qū)于2011年6月制定了專門的《金融消費者保護(hù)法》，更是為我國金融消費者的保護(hù)制度提供了借鑒。美、英等發(fā)達(dá)國家和我國臺灣地區(qū)從金融消費者保護(hù)角度完善了投資者保護(hù)相關(guān)制度，并設(shè)立專門的金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)。

建立完善的金融消費者保護(hù)制度，首先要建立完善的金融消費者保護(hù)法律體系，如前所述，筆者認(rèn)為我國應(yīng)在借鑒我國臺灣地區(qū)《金融消費者保護(hù)法》的前提下，結(jié)合我國目前的實際情況，完善我國的金融消費者保護(hù)法律制度，著重保護(hù)金融消費者的權(quán)利，并明確金融銷售者的義務(wù)，達(dá)到權(quán)利和義務(wù)的對等。這樣才能從根本上保障金融消費者的權(quán)利，減少金融消費者的損失。其次，要充分發(fā)揮金融保護(hù)局的職能，目前我國“一行三會”的金融消費者保護(hù)局已經(jīng)相繼成立，所以應(yīng)當(dāng)明確各個監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)，避免部門職責(zé)的交叉，從而明確分工，建立完善的金融消費者保護(hù)機(jī)制。最后，應(yīng)當(dāng)搭建起高效的金融消費者爭議解決平臺，可以在我國成立一個獨立的“金融消費者爭議解決機(jī)構(gòu)”。金融消費具有一定的特殊性，特別是對于購買金融衍生產(chǎn)品的金融消費者來說，由于其缺乏相應(yīng)的金融知識，更需要有專業(yè)的機(jī)構(gòu)來排解糾紛，所以，金融消費者爭議處理制度應(yīng)當(dāng)適度向消費者進(jìn)行傾斜，為金融衍生品的消費者提供更多的保護(hù)，維護(hù)其合法權(quán)益。