王賢榮

（華東政法大學(xué)，上海200042）

一、從自然公正到自然法

在與技藝（指指導(dǎo)制作人工制品的知識(shí)），而且首先是在與風(fēng)俗（指法律、習(xí)俗、約定、同意、權(quán)威的意見）的區(qū)別中，自然被希臘人發(fā)現(xiàn)了。按照“自然”一詞的最初意思，“自然法”概念本身不是理所當(dāng)然的。真正的源頭在于自然公正而不是自然法，也就是什么東西自然則就是公正的或正義的：所有的公正都是約定俗成的（從人類起源，形而下意義上的）？還是存在著某種自然的公正（形而上意義上的）？提出這個(gè)問題的前提是：假定存在著自然就是善的東西（如健康、力量、智慧、勇敢等等）。[1]所以，自然法的源起是對(duì)于自然公正的探討。因?yàn)槔碚撏粷M足于約定俗成的束縛而希望跳出以得出普世的公理，尤其是自然法。后世都不約而同地選擇了后一種，即認(rèn)為存在著某種自然的公正，從而延伸出不同的學(xué)說(shuō)，至今依然方興未艾。自然的公正成為歷代研究自然法學(xué)者孜孜不倦的追求。也正是因?yàn)槿绱?，自然法理論發(fā)展至今，并沒有一個(gè)很清晰的圖景，呈現(xiàn)在人們面前的是一套形而上的體系，沒有落地于人們的現(xiàn)實(shí)生活。

如何整理出自然法的具體體系？如果以“約定俗成的公正”為角度來(lái)看的話，描述自然法的箴規(guī)是一項(xiàng)龐雜的事務(wù)性工作，人類學(xué)和社會(huì)學(xué)也未能很清晰地將人類從起源到現(xiàn)在的過程描述出來(lái)。瀏覽西方法律思想史，中世紀(jì)托馬斯·阿奎那闡述的“自然法的箴規(guī)”，啟蒙時(shí)代托馬斯·霍布斯提到的“十九條自然法”，以及近代哈特論及的“最低限度的自然法”，這些都可以看作是對(duì)自然法中“約定俗成的公正”進(jìn)行的探討。它們按照歷史順序在不同的領(lǐng)域內(nèi)展開，從而為我們提供了一個(gè)觀察自然法發(fā)展的新視角。本文僅以“自然法的箴規(guī)”來(lái)統(tǒng)稱這些現(xiàn)象。

二、神學(xué)下的自然法的箴規(guī)

在《神學(xué)大全》里，阿奎那把法律分為四種類型：永恒法、自然法、神法和人法。在這四種類型中，永恒法具有基礎(chǔ)性地位，是上帝的統(tǒng)治計(jì)劃，是指導(dǎo)宇宙中一切運(yùn)動(dòng)和事物的智慧，其他三種法律都是對(duì)永恒法不同程度的參與、具化和推衍。其中，自然法在托馬斯看來(lái)就是理性動(dòng)物對(duì)永恒法的參與。[2]阿奎那認(rèn)為法律是實(shí)踐理性的一種指示。[3]實(shí)踐理性的第一條原理是以善為基礎(chǔ)，即“善是一切所追求者”。所以，法律首要的箴規(guī)是“趨善避惡”。

自然法箴規(guī)的脈絡(luò)同我們自然傾向的脈絡(luò)相一致。這是因?yàn)樵谌说纳砩峡偞嬖谥环N與一切實(shí)體共有的趨吉向善的自然而自發(fā)的傾向；只要每一個(gè)實(shí)體按照它的本性力求自存，情況即是如此。[4]第一，人具有須為法律予以承認(rèn)的自我保護(hù)的自然本能；第二，異性相吸、生兒育女的傾向?yàn)槿私运咧?；第三，人具有了解上帝的真象的自然欲望，即使人避免無(wú)知的傾向；第四，人希望過社會(huì)生活，因此人具有避免傷害一起生活的人的自然傾向。[5]

在阿奎那看來(lái)，自然法是由一系列箴規(guī)（precept）組成的，并在一個(gè)第一原則的統(tǒng)攝之下形成體系。以“行善避惡”為基礎(chǔ)而展開的箴規(guī)，有保全生命和動(dòng)物本能以及理性向善的傾向下的意識(shí)和行動(dòng)。人趨善的第一種傾向使每一個(gè)人在本性上都極力保持自己的存在，而躲避一切有害于自己的東西。人類理性的本性使人具有追求真理、認(rèn)識(shí)真理的欲求。同時(shí)，參與社會(huì)政治生活是人的一種自然傾向。[6]這四種傾向涉及到人類生活的兩個(gè)范疇——意識(shí)和實(shí)踐：自我保存生命和動(dòng)物本能可歸于實(shí)踐范疇，認(rèn)識(shí)真理和希望參與社會(huì)生活可歸于意識(shí)范疇。自我保存生命和動(dòng)物本能的傾向表達(dá)的是人類自覺的實(shí)踐活動(dòng)，而認(rèn)識(shí)真理和希望參與社會(huì)生活表達(dá)的是人類認(rèn)識(shí)主客觀世界的努力。人們?cè)谶@四種傾向下展開具體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)和行為活動(dòng)，如兩性結(jié)合、認(rèn)識(shí)真理等。質(zhì)言之，自然法的箴規(guī)涵蓋了人類的主觀和客觀兩個(gè)方面的活動(dòng)。當(dāng)然，阿奎那是在其龐大的神學(xué)體系下展開自然法的論述的，善是一切事物追求的目的。與其說(shuō)是自然法的箴規(guī)在指導(dǎo)人們的認(rèn)識(shí)和行為，不如說(shuō)是向善的傾向在指導(dǎo)和支配人類的一切意識(shí)和實(shí)踐。

三、政治哲學(xué)下的自然法的箴規(guī)

“自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的誡條（Precept）或一般法則（GeneralRule）。”[7]霍布斯在其著作《利維坦》的第十四章和第十五章中詳盡地列舉了十九條自然法（A Law Of Nature），呈現(xiàn)出比較清晰的邏輯體系。

第一條自然法：尋求和平、信守和平；利用一切可能的辦法來(lái)保全我們自己，包括戰(zhàn)爭(zhēng)的一切有利條件和助力。第二條自然法：自愿對(duì)等地放棄一切權(quán)利從而獲得對(duì)等的自由以達(dá)到和平與自衛(wèi)目的之必要?；舨妓闺S后闡述了“權(quán)利的轉(zhuǎn)讓”，認(rèn)為“權(quán)利的互相轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約”，并詳細(xì)闡述了他的契約理論。第三條自然法：“所訂信約必須履行”。霍布斯認(rèn)為正義就在于遵守有效的信約。[8]這三條自然律是基礎(chǔ)，奠定了十九條自然律的基調(diào)，其他的自然律都是從這三條衍生而來(lái)的。

第四條自然法為知恩：接受他人單純根據(jù)恩惠而施與的利益時(shí)，被惠者應(yīng)努力使施惠者沒有合理的原因而對(duì)其善意感到悔恨。第五條自然法為互睦：每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)盡力使自己去適應(yīng)其他的人。第六條自然法為寬容：當(dāng)悔過的人要求寬宥并保證將來(lái)不再重犯時(shí)，應(yīng)寬恕他們過去的罪過。第七條自然法為慎遠(yuǎn)：在報(bào)復(fù)中，應(yīng)著眼于未來(lái)的益處，除了為使觸犯者改過自新和對(duì)其他人昭示儆戒之外，禁止以其他任何目的施加懲罰。第八條自然法為謙敬或戒驕：任何人都不得仇恨和蔑視他人，不論行為、言語(yǔ)、表情或姿態(tài)。第九條自然法為平等或戒傲：每一個(gè)人都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他人與自己生而平等。第十條自然法為謙謹(jǐn)或戒縱：進(jìn)入和平狀態(tài)時(shí)，任何人都不應(yīng)要求為自己保留任何他不贊成其余每一個(gè)人要為自己保留的權(quán)利。[9]這七條自然律可以看作是社會(huì)交往的規(guī)則。

第十一條自然法為公正持平：一個(gè)人如果受人信托在當(dāng)事人之間進(jìn)行裁斷，必須秉公處理。第十二條自然法為公平分配：能分享的不能分割之物就應(yīng)當(dāng)分享；若數(shù)量允許時(shí)，則應(yīng)不加限制；否則就應(yīng)當(dāng)按照有權(quán)分享的人的數(shù)目按比例分享。第十三條自然法為抽簽決定權(quán)：有些東西既不能分割，又不能共享，那么要求全部權(quán)利以抽簽方式?jīng)Q定；要不然就輪流使用，讓第一次占有權(quán)以抽簽方式?jīng)Q定。第十四條自然法為嫡長(zhǎng)繼承和原占有權(quán)：抽簽方式有兩種，一種是憑人的意志決定的，另一種是自然促就的。前者由爭(zhēng)訟者協(xié)議同意。后者不是根據(jù)嫡長(zhǎng)繼承權(quán)決定（希臘人稱之為按命運(yùn)應(yīng)得之分給予）便是以原占有權(quán)決定。第十五條自然法為居間斡旋：凡斡旋和平的人都應(yīng)當(dāng)保證給予安全通行。第十六條自然法為交付公斷：爭(zhēng)議各方應(yīng)將其權(quán)利及所涉事實(shí)問題交付公斷人裁斷。第十七條自然法為自決不宜：任何人在自己為關(guān)聯(lián)方的爭(zhēng)訟案件中都不宜充當(dāng)公斷人。第十八條自然法為利益禁止：公斷人如果在一方勝訴時(shí)所獲利益、榮譽(yù)或快樂顯然比另一方獲勝時(shí)大，那么他在任何爭(zhēng)訟案件中都不應(yīng)當(dāng)被接受為公斷人。第十九條自然法：在有關(guān)事實(shí)的爭(zhēng)執(zhí)中，如果裁斷者對(duì)一方的確信程度不能壓過另一方，在他沒有其他證據(jù)確證時(shí)，就必須取信于第三方，或第三與第四方，或者是更多的人。[10]這九條自然律涉及社會(huì)資源的分配方法、公斷人的資格、裁斷的規(guī)范等等，具有司法規(guī)范的特征。

霍布斯最后將這些法則精簡(jiǎn)為一條簡(jiǎn)易的總則，這就是：己所不欲，勿施于人（Do not that to another,which thou wouldest not have done to thy selfe）。[11]

霍布斯的自然律是從自我保全的目的開始的。他在介紹完十九條自然律之后，說(shuō)“唯一的真正的道德哲學(xué)是研究這些自然法的科學(xué)，因?yàn)榈赖抡軐W(xué)的性質(zhì)就是研究存在于人類相互談?wù)撆c交往的過程中的善與惡的科學(xué)”。他將十九條法則總結(jié)為“己所不欲，勿施于人”，帶有明顯的道德哲學(xué)色彩，但這卻明顯地和他的第一條自然律相沖突。然而，霍布斯“利維坦”思想的本質(zhì)就是政治。這種思想是由政治引起的，它服從于政治，并終結(jié)于政治。[12]霍布斯的自然律強(qiáng)調(diào)和平，和平則需要權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓即為契約?！安灰詮?qiáng)力防衛(wèi)的信約永遠(yuǎn)是無(wú)效的”，所以，“在正義（履行信約）與不義（不履信約）等名詞出現(xiàn)之前，就必須先有某種強(qiáng)制的權(quán)力的存在，在有足以強(qiáng)制人們守約的社會(huì)權(quán)力建立之后，信約的有效性才會(huì)得以發(fā)生?！痹跊]有建立強(qiáng)制權(quán)力的地方（亦即沒有國(guó)家的地方），就只有一切人對(duì)一切物的權(quán)力，也就沒有自然律?？梢?，霍布斯討論自然律的前提和結(jié)論都是國(guó)家，正如上文所說(shuō)的“服從于政治，并終結(jié)于政治”。霍布斯也承認(rèn)這些自然律“只不過是有關(guān)哪些事物有助于人們的自我保全和自衛(wèi)的結(jié)論或法則而已”。

四、實(shí)證主義下的自然法的箴規(guī)

西方的自然法學(xué)在經(jīng)過啟蒙時(shí)代的喧囂之后便歸于沉寂，這和西方的發(fā)展歷史緊密相聯(lián)。三次工業(yè)革命帶來(lái)的科學(xué)和技術(shù)的興起，使人類的認(rèn)識(shí)不斷拓展，幾乎所有的知識(shí)都能在現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)現(xiàn)。物質(zhì)層面上取得的巨大成就不可避免地會(huì)影響到精神層面，實(shí)證主義開始進(jìn)入到人類思想的領(lǐng)域。因?yàn)閷?shí)證面臨的是現(xiàn)實(shí)的雜蕪，在法學(xué)研究上表現(xiàn)為各種流派層出不窮，分析、社會(huì)、歷史等等，有學(xué)者就指出，法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)“無(wú)王期”的時(shí)代。[13]雖然這些流派都是以不同程度地反對(duì)自然法的面目出現(xiàn)的，但都不可避免地談?wù)摰阶匀环?。然而，自然法學(xué)派在沉寂了一個(gè)世紀(jì)之后再次復(fù)興，其主要內(nèi)容與啟蒙時(shí)代的古典自然法相比，已經(jīng)發(fā)生改變，如富勒的“程序自然法”，德沃金的“權(quán)利論”，菲尼斯“實(shí)踐理智性”即“自然法方法”(natural law method)。他們不再聚焦于自然法本身，相反，以批評(píng)自然法立論的其他法學(xué)派卻不可避免地論及于此，近代自然法的箴規(guī)主要是由他們展開，最典型的是哈特在《法律的概念》里提到的“自然法最低限度的內(nèi)容”。

哈特認(rèn)為，只要我們發(fā)現(xiàn)某些關(guān)于人性和世界的明確概念（甚至是自明之理）是合理的，就意味著其中包含社會(huì)賴以有效運(yùn)作的某些行為規(guī)則，這些規(guī)則確實(shí)構(gòu)成所有社會(huì)的法律和道德習(xí)俗中共同的元素，我們可以視其為自然法最低限度的內(nèi)容（the minimum content of natural law）。

第一，人是脆弱的。因此，法律要求人們行為的自制，而它們通常表現(xiàn)為否定形式的禁令。第二，人類之間大體上是平等的。人與人之間不平等的度不會(huì)置一個(gè)人于另一個(gè)人的長(zhǎng)期統(tǒng)治之下，因此，相互妥協(xié)和克制是法律與道德在制度上的要求，法律和道德這兩種義務(wù)的基礎(chǔ)即在于此。第三，有限的利他主義。人既非神明，亦非鬼魅，他只是一個(gè)居于中間的人，這一事實(shí)也使相互克制的制度成為可能且必要。第四，人類可以利用的資源是有限的。僅僅這一事實(shí)就足以使財(cái)產(chǎn)制度以及相關(guān)規(guī)定成為必要，同時(shí)，所有的社會(huì)都必須發(fā)展分工以獲得適當(dāng)?shù)奈镔Y，更需要經(jīng)常性的自我約束的行為程序，保證合作的可預(yù)期性。第五，人的理解力和意志力是有限的。對(duì)于長(zhǎng)期利益的理解以及善意的力量并不是每個(gè)人都有的，因此我們需要“制裁”來(lái)保證讓那些自愿守法的人不會(huì)被那些不守法的人犧牲掉，所以，要求確立強(qiáng)制制度下的自愿合作。[14]

哈特強(qiáng)調(diào)說(shuō)，這里探討的這些簡(jiǎn)單的真理是為了理解法律和道德的相互關(guān)系，而不是為了揭示自然法學(xué)的價(jià)值理念的核心。哈特認(rèn)為，這些自然法所體現(xiàn)的不過是法律與道德之間在“內(nèi)容上”的關(guān)聯(lián)，而所謂內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)不過是一種“偶然的”事實(shí)而已。

哈特是二十世紀(jì)幾次西方法學(xué)論戰(zhàn)的主角，他在論戰(zhàn)中不斷修正自己的理論，“最低限度的自然法”就是在這樣的情況下提出來(lái)的。從理論脈絡(luò)上來(lái)說(shuō)，“最低限度的自然法”沿襲了霍布斯、洛克、盧梭等啟蒙時(shí)期古典自然法學(xué)家們對(duì)人性和自然狀態(tài)的預(yù)設(shè)，尤其是霍布斯對(duì)于自然狀態(tài)的假定。[15]哈特在提出“最低限度的自然法”時(shí)，并沒有在上述等人的理論基礎(chǔ)上給出更多的闡釋，也沒有予以框定或附加另外的限制，“生存論”的解釋并不足以升華為有解釋力的理論，相反，難免會(huì)讓人認(rèn)為這不過是直白的、經(jīng)驗(yàn)的、感性的直覺而已。[16]他更關(guān)心的是如何為現(xiàn)代國(guó)家的法律制度框架提供規(guī)則性的解決方案，以解決現(xiàn)實(shí)問題。他所描述的自然法的箴規(guī)與現(xiàn)實(shí)的條件只存在著一種必要非充分的偶然聯(lián)系，在此，自然法的箴規(guī)被剝離了其賴以生存的基礎(chǔ)，成為哈特所倡導(dǎo)的實(shí)證主義的點(diǎn)綴。

五、自然法向自然權(quán)利轉(zhuǎn)向的問題

總而言之，西方法律思想史上擯棄自然法的抽象而深入具體研究的篇什極少。雖然文中所列出的幾位人物對(duì)自然法的箴規(guī)作了論述，但其目的是為了討論更大主題的方便。從阿奎那到霍布斯再到哈特，自然法的箴規(guī)或是戴上了神學(xué)的皇冠，或是披上了政治學(xué)的風(fēng)披，亦或是成為實(shí)證主義的點(diǎn)綴。自然法像是戴上了各種各樣的面具呈現(xiàn)在世人面前，自然法的箴規(guī)也是或隱或現(xiàn)。

從阿奎那—霍布斯—哈特這個(gè)線索，看到的不是自然法具象的顯現(xiàn)，而是自然法具象的隱退，當(dāng)然，還可以看到自然法思想的一個(gè)轉(zhuǎn)向：從自然法轉(zhuǎn)向自然權(quán)利。於興中教授認(rèn)為，自然法轉(zhuǎn)向自然權(quán)利，在霍布斯的思想里就可以看到?；舨妓乖谟懻撟匀宦傻臅r(shí)候，討論過律與權(quán)的問題?！罢?wù)撨@一問題的人雖然往往把權(quán)與律混為一談，但卻應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。因?yàn)闄?quán)在于行為或者不行為的自由，而律則決定與約束人們擇其中之一而行為。律與權(quán)之區(qū)別類似于義務(wù)與自由之區(qū)別，即使在同一事物中兩者也是不相一致的?！盵17]霍布斯在這里區(qū)分了權(quán)利和義務(wù)，這也顯示出古典自然法的一個(gè)顯著特征：古典自然法因其結(jié)論和原則具有幾何一樣的確定性而被獨(dú)立處理，而且在現(xiàn)代的發(fā)展過程中，“自然法”在一定程度上被“人的權(quán)利”所取代，或者說(shuō)，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)從人的義務(wù)轉(zhuǎn)向了人的權(quán)利。[18]這大概就是自然法沒有走向具體而是走入權(quán)利的原因吧。

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[13]於興中.后全球化時(shí)代的中國(guó)法哲學(xué)：機(jī)遇與挑戰(zhàn)[J].太平洋學(xué)報(bào),2011(10)．

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