朱奇佳，葉小舟

（1.上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135；2.成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院，四川 成都610110）

我國《憲法》第39條規(guī)定：中華人民共和國公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。據(jù)此，我國《刑法》第245條規(guī)定：非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。不管是《憲法》的概括性規(guī)定，還是《刑法》的罪狀描述，都極為簡(jiǎn)單，這給該罪名的實(shí)務(wù)認(rèn)定帶來了一定的難度。本文擬就其中的一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)，即一般正當(dāng)事由是否可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪進(jìn)行探討。

一、非法侵入住宅罪的立法現(xiàn)狀和司法困境

從立法對(duì)非法侵入住宅罪的界定看，有三個(gè)關(guān)鍵詞——“住宅”、“非法”和“侵入”。

（一）“住宅”的概念和理解

《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)住宅的解釋是：住，為長期居住或暫時(shí)休息；宅，為房子、住所；住宅指規(guī)模較大的住房。[1]《刑法》第245條規(guī)定的非法侵入住宅罪并未涉及住宅的具體概念，學(xué)界對(duì)其理解有分歧，主要有三種代表性觀點(diǎn)：（1）從本質(zhì)上理解，凡是供人起居寢食之用的場(chǎng)所均為住宅，至于其結(jié)構(gòu)形式則在所不問；無人居住的空房、倉庫、店鋪、研究室等不應(yīng)認(rèn)定為住宅。[2]（2）住宅只能是公民日常生活的場(chǎng)所，它相對(duì)于公民的日常生活來說，應(yīng)當(dāng)具有一定程度的連續(xù)性，即住宅不能僅是供人短暫休息的場(chǎng)所。因此，供人暫時(shí)居住的賓館、招待所、療養(yǎng)院等不應(yīng)屬于住宅。[3]（3）學(xué)生宿舍和他人暫住的賓館、招待所、療養(yǎng)院都屬于“住宅”。[4]司法界雖未明確界定“住宅”的概念，但2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》均使用了“戶”這一具有相同法律意義的概念，明確規(guī)定“戶”指供他人家庭生活且與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船及同時(shí)具有上述兩個(gè)特征的集體宿舍、旅店賓館和臨時(shí)搭建的工棚等。

借鑒學(xué)界對(duì)“住宅”的界定和司法實(shí)踐對(duì)近似概念“戶”的規(guī)定，對(duì)非法侵入住宅罪的“住宅”應(yīng)主要把握兩個(gè)特征：用于起居寢食等家庭生活和與外界相對(duì)隔離的獨(dú)立空間，前者是功能特征，后者是形式特征，兩者缺一不可。至于住宅是否為居住人所有、是否長期居住，甚至住宅本身是否具有合法性等不宜作強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）“非法”與“侵入”的剖析

“非法”一詞內(nèi)容較為寬泛，我國學(xué)界尚未對(duì)其理解達(dá)成一致意見，主流觀點(diǎn)有：（1）“非法”指不經(jīng)住宅主人同意，又沒有法律根據(jù)，或不依法定程序強(qiáng)行侵入。[5]（2）“非法”即沒有法律根據(jù)或無正當(dāng)理由。[6]（3）英國刑法理論認(rèn)為，一個(gè)人在沒有合法權(quán)利或未經(jīng)許可的情況下進(jìn)入他人的建筑物或其他組成部分，其行為即非法；香港地區(qū)刑法理論認(rèn)為，非法指未經(jīng)任何形式的邀請(qǐng)而進(jìn)入他人的建筑物或建筑物組成部分，居住者并不知情，或知情也會(huì)反對(duì)。[7]分析上述學(xué)者的觀點(diǎn)，并結(jié)合司法實(shí)踐及習(xí)慣認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為這里的“非法”主要包含以下要件：（1）違反法律的明文規(guī)定；（2）違背住宅權(quán)人的意志；（3）不具有正當(dāng)理由。其中，對(duì)正當(dāng)理由沒有明確界定和文字表述，本文理解為法定或約定的阻卻違法性事由，下文將詳細(xì)論證。

有學(xué)者認(rèn)為：“侵入”在普通法系中一般應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)構(gòu)成要件：一是非法進(jìn)入的故意，二是有犯罪的動(dòng)機(jī)，三是有砸、推、用鑰匙等方式破門的手段行為；在大陸法系國家如日本，將“不退去行為”規(guī)定為不退去罪。[8]

上述對(duì)“侵入”的界定太過刻板和嚴(yán)格，尤其要求“侵入”前就有犯罪的動(dòng)機(jī)，并必須以破壞性手段進(jìn)入，與非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件和保護(hù)法益不相契，故本文認(rèn)為：“侵入”分兩種，一是不具備法定條件，亦未得到住宅權(quán)人允許而強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅的行為；二是具備法定條件或得到住宅權(quán)人允許進(jìn)入他人住宅后，在法定條件消失或住宅權(quán)人要求其退出時(shí)拒不退出的行為。其中，前者為積極的“侵入”，后者為消極的“侵入”，兩者均造成了對(duì)住宅權(quán)人合法權(quán)益的侵害，均應(yīng)認(rèn)定為非法的“侵入”行為。

此外，應(yīng)當(dāng)同時(shí)明確“侵入”行為并不嚴(yán)格要求行為人實(shí)際侵入他人住宅，也不要求行為人的身體全部進(jìn)入他人住宅，只要行為人的行為使住宅權(quán)人對(duì)住宅的基本權(quán)利受到威脅，后果的嚴(yán)重程度達(dá)到非法侵入住宅罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)即可。例如，行為人非法查封他人住宅，致使住宅權(quán)人無法進(jìn)入；或者將危險(xiǎn)品、建筑垃圾等堆放于他人住宅內(nèi)，致使住宅權(quán)人無法正常居住，亦可以認(rèn)定為非法侵入住宅罪中的“侵入”行為。

（三）認(rèn)定“非法侵入住宅罪”的困境

目前，認(rèn)定非法侵入住宅罪的主要依據(jù)是1989年最高人民檢察院的《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第6條，其對(duì)非法侵入住宅罪的立案標(biāo)準(zhǔn)控制得較為嚴(yán)格，一般需同時(shí)具備兩個(gè)條件：非法侵入他人住宅，并嚴(yán)重影響他人正常生活或引發(fā)其他嚴(yán)重后果。二十年后，這一司法解釋顯然無法回答一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題——對(duì)有一般正當(dāng)事由，如索取合法債務(wù)、婚姻糾紛中調(diào)查第三者等，而侵入他人住宅的行為，是否認(rèn)定為構(gòu)成非法侵入住宅罪？

二、非法侵入住宅罪的立法意圖和法理分析

（一）非法侵入住宅罪的立法意圖

住宅以其自然屬性和法律屬性為公民提供最大限度的自由空間和安全感。[9]住宅權(quán)從生存權(quán)派生出來，又與人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)等息息相關(guān)、相輔相成。

目前，世界上已有50多個(gè)國家的憲法對(duì)住宅權(quán)的保護(hù)作出了明文規(guī)定。我國對(duì)住宅權(quán)的立法保護(hù)歷史悠久——古代律條規(guī)定：“無故入室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無罪?！盵10]中華民國時(shí)期的刑法規(guī)定：“無故侵入現(xiàn)有人居住或看守之第宅、建筑物、船艦或受阻止而不退去者，處四年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金?！盵11]現(xiàn)行刑法規(guī)定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

住宅權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，對(duì)其保護(hù)措施體現(xiàn)了一個(gè)國家對(duì)人權(quán)的保護(hù)力度。我國刑事立法保護(hù)住宅權(quán)，并積極探索相關(guān)理論，關(guān)注司法實(shí)踐的發(fā)展，不但體現(xiàn)了我們對(duì)人權(quán)的保護(hù)日趨全面和完善，也彰顯了我國法治對(duì)人性的關(guān)愛日益重視和有力。

（二）非法侵入住宅罪侵犯的法益

學(xué)界對(duì)非法侵入住宅罪保護(hù)的法益眾說紛紜，主流的觀點(diǎn)有：（1）舊住宅權(quán)說，認(rèn)為非法侵入住宅罪保護(hù)的法益是住宅權(quán)，其內(nèi)容為居于家長地位的人對(duì)他人進(jìn)入住宅的許諾權(quán)；[12]（2）新住宅權(quán)說，也被稱為自由說，認(rèn)為非法侵入住宅罪保護(hù)的法益是允許他人進(jìn)入其住宅等之自由，亦即住宅或建筑物等之居住人或管理人所擁有是否允許他人進(jìn)入此等場(chǎng)所之自由；（3）安寧和平穩(wěn)說，認(rèn)為非法侵入住宅罪保護(hù)的法益并非法律上之權(quán)利，而系事實(shí)上居住之平穩(wěn)，即事實(shí)上住宅內(nèi)生活著的個(gè)人的居住安寧和平穩(wěn)。[13]

上述觀點(diǎn)中，舊住宅權(quán)說的根基是封建家長制，這與現(xiàn)代民主、平等、自由的法律氛圍不合，且有肆意擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍、礙于住宅權(quán)概念不明確而有損罪刑法定原則等缺陷，已廣為詬病。新住宅權(quán)說以住宅權(quán)人的意志來決定侵入住宅行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，體現(xiàn)了對(duì)意志自由的尊重，符合人權(quán)保護(hù)的趨勢(shì)，但其同時(shí)也存在將法益概括化、單純化的缺陷，即僅以住宅權(quán)人的意志作為構(gòu)罪與否的標(biāo)準(zhǔn)，使刑法的保護(hù)范圍忽大忽小，刑罰的度量畸重畸輕，并且其未明確共同居住人中誰有最終決定權(quán)，給實(shí)踐中認(rèn)定罪與非罪帶來困惑。安寧和平穩(wěn)說雖然體現(xiàn)了非法侵入住宅罪保護(hù)法益的核心內(nèi)容，但其忽略了住宅權(quán)人的意志自由，不利于對(duì)公民權(quán)利的尊重和保護(hù)，且“安寧”和“平穩(wěn)”內(nèi)涵模糊，給法官留下過大的自由裁量空間，不便于司法實(shí)踐操作和維持穩(wěn)定的公平。

綜上，舊住宅權(quán)說已不符合時(shí)代潮流，應(yīng)予摒棄；新住宅權(quán)說及安寧和平穩(wěn)說各有缺陷，也各有可取之處。結(jié)合我國“熟人社會(huì)”的特殊國情和當(dāng)前人權(quán)保護(hù)的國際潮流，融合兩者，非法侵入住宅罪保護(hù)的法益應(yīng)為住宅安寧和平穩(wěn)。即綜合考量住宅權(quán)人的主觀意志及住宅事實(shí)上的安寧和平穩(wěn)，僅侵犯其一的，不構(gòu)成非法侵入住宅罪；同時(shí)侵犯兩個(gè)法益的，才構(gòu)成非法侵入住宅罪。據(jù)此，“安寧”和“平穩(wěn)”的具體內(nèi)涵就顯得尤為重要，這可以綜合考量行為人進(jìn)入住宅的時(shí)間、手段及一般人對(duì)住宅安全感的認(rèn)知予以認(rèn)定，在個(gè)體感知差異較大時(shí)，可以先立足于住宅權(quán)人的感受考慮，因?yàn)檫`背住宅權(quán)人的意志強(qiáng)行進(jìn)入其住宅本身也非法律提倡的價(jià)值取向和應(yīng)予保護(hù)的行為。

（三）非法侵入住宅罪的阻卻違法性事由

上文已明確非法侵入至少必須同時(shí)具備三個(gè)要件，換言之，只滿足其中一個(gè)或兩個(gè)要件不構(gòu)成非法侵入，我們稱之為阻卻違法性事由。

1.正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。我國《刑法》第20條和第21條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，這是法律賦予公民在面對(duì)公共利益、本人或他人的合法權(quán)益遭受正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，可以采取必要的舉動(dòng)進(jìn)行私力救濟(jì)的權(quán)利，故這兩種情況下，行為人進(jìn)入他人住宅因法律規(guī)定的權(quán)利來源而可以排除構(gòu)成犯罪。

2.執(zhí)行命令和正當(dāng)業(yè)務(wù)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，為收集犯罪證據(jù)或查獲犯罪人，偵查人員可以依法定程序?qū)Ρ桓嫒思翱赡茈[藏罪犯或犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住所和有關(guān)的其他地方進(jìn)行搜查。這意味著國家公權(quán)力可以對(duì)住宅權(quán)進(jìn)行干預(yù)，故這種情況下，行為人進(jìn)入他人住宅因法律授權(quán)的權(quán)利來源而可以排除構(gòu)成犯罪。需要指出的是，如果行為人，尤其是司法工作人員濫用職權(quán)，未依法定程序侵入他人住宅，造成嚴(yán)重后果的，可以認(rèn)定構(gòu)成犯罪，并依照《刑法》第245條第2款的規(guī)定，從重處罰。

3.意外事件和風(fēng)俗習(xí)慣。意外事件指在常人意料之外、突然或者偶然發(fā)生的事件。對(duì)這種情況，因行為人主觀沒有惡性，且一般客觀上也不會(huì)造成對(duì)住宅安寧和平穩(wěn)的長期、嚴(yán)重?fù)p害，故從人性關(guān)愛和寬容角度出發(fā)，不宜認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。風(fēng)俗習(xí)慣指當(dāng)?shù)厝私?jīng)過長期生活積淀下來的共同習(xí)慣，屬于我國法律淵源的一種，經(jīng)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣具有違法阻卻性。如中國農(nóng)村許多地區(qū)有“串門”的習(xí)俗，對(duì)這種情況一味認(rèn)定構(gòu)成犯罪未免有違傳統(tǒng)良俗，顯得不近人情——住宅權(quán)人有明確禁止或要求退出的意思表示另當(dāng)別論。

4.住宅權(quán)人允許或承諾。住宅權(quán)人的事先允許或事后承諾可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪。允許和承諾的方式可以是明示，即住宅權(quán)人明確以書面或口頭形式表示希望或同意他人進(jìn)入其住宅；也可以是暗示，即住宅權(quán)人明知他人進(jìn)入其住宅而不表示反對(duì)或默許他人在其住宅內(nèi)逗留。

三、一般正當(dāng)事由不可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪

厘清了上述關(guān)于非法侵入住宅罪的法理和規(guī)定，回到本文論證的主要問題，基于一般正當(dāng)事由可不可以阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪呢？筆者的觀點(diǎn)是不可以，理由如下：

（一）一般正當(dāng)事由的非法侵入住宅行為符合非法侵入住宅罪的行為特征

雖然基于一般正當(dāng)事由，但是行為人非法侵入他人住宅的行為與普通非法侵入住宅的行為從外部看并無明顯差異。我國法律未規(guī)定有一般正當(dāng)事由即可隨意進(jìn)入他人住宅，也無相關(guān)習(xí)俗，且一般正當(dāng)事由與非法侵入住宅行為之間并無必然的因果關(guān)系。具體而言，索要合法債權(quán)，或者調(diào)查第三者等本身是正當(dāng)?shù)模闷茐男允侄嗡阶赃M(jìn)入他人住宅的行為卻是不合法也不正當(dāng)?shù)模康恼?dāng)并不意味著行為手段必然合法。以限制他人人身自由的手段索要合法債權(quán)，如其行為符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件，司法實(shí)踐一般均會(huì)定罪處罰。故我們認(rèn)為，既然有一般正當(dāng)事由的非法侵入住宅行為與一般非法侵入住宅行為在行為特征上具有同一性，如無法定理由，則不宜排除這類非法侵入住宅行為構(gòu)成犯罪。

（二）一般正當(dāng)事由的非法侵入住宅行為侵犯非法侵入住宅罪保護(hù)的法益

基于一般正當(dāng)事由，非法侵入他人住宅的行為在客觀上違背了住宅權(quán)人的意志自由，并侵犯了其住宅私密和安寧的基本權(quán)利，且不具備法定和約定的阻卻違法性事由，應(yīng)認(rèn)定侵犯了非法侵入住宅權(quán)保護(hù)的法益。我們認(rèn)可自力救濟(jì)，但在法治社會(huì)，自力救濟(jì)必須有嚴(yán)格限定。我們不能允許犯罪嫌疑人未經(jīng)審判即被定罪處罰，當(dāng)然更不會(huì)允許住宅權(quán)人僅因先行行為有過錯(cuò)，就可以未經(jīng)法律認(rèn)定和法定程序即被任意剝奪憲法賦予的住宅的私密和安寧等基本人權(quán)。當(dāng)然，有正當(dāng)事由與完全出于非法目的侵入他人住宅在量刑時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待，以體現(xiàn)對(duì)行為人行為的全面評(píng)價(jià)，彰顯司法的公平、公正。

（三）一般正當(dāng)事由不阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪符合刑事司法的價(jià)值趨向

我國傳統(tǒng)司法一貫偏重保護(hù)公民切實(shí)遭到損害的人身和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而忽視保護(hù)個(gè)人隱私、住宅私密性等非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民主權(quán)利，這顯然不符合現(xiàn)代司法的精神，難以滿足廣大公民的需求。具體到與非法侵入住宅罪相關(guān)的住宅隱私和安寧，租賃房時(shí)代，房屋產(chǎn)權(quán)不歸個(gè)人所有，家中貴重物品較少，走家串戶是習(xí)俗，那時(shí)將偶爾疏忽未經(jīng)明確許可進(jìn)入他人公租房界定為犯罪肯定與那個(gè)時(shí)代的法制和觀念相悖。產(chǎn)權(quán)房時(shí)代，房屋經(jīng)由《物權(quán)法》確認(rèn)為公民所有、神圣不可侵犯的私人財(cái)產(chǎn)，國家依法保護(hù)公民對(duì)其所有、使用的各項(xiàng)權(quán)利，公民個(gè)人也已逐步認(rèn)同并期望在自己高價(jià)購買的房屋內(nèi)享有上述權(quán)利。故我們主張，在當(dāng)下，對(duì)一般正當(dāng)事由可以通過正常法律途徑解決；對(duì)非經(jīng)許可不法侵入他人住宅的行為，即使有一般正當(dāng)事由也不能阻卻構(gòu)成非法侵入住宅罪，以充分體現(xiàn)保護(hù)公民住宅安寧等基本人權(quán)的價(jià)值取向，同時(shí)有力地促進(jìn)我國刑事司法觀念的轉(zhuǎn)變，關(guān)注公民非人身或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

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