陳淋清

（華東政法大學，上海200042）

2012年8月12日，《婚姻法》司法解釋（三）出臺。該解釋從征求意見稿起就成為了全社會關注的焦點，其中又以房產歸屬問題最為突出。根據最高人民法院的精神，該解釋主要針對審判實踐中亟須解決的一方婚前貸款所購不動產性質的認定、父母買房為子女結婚等問題提供指導性的意見。與《婚姻法》司法解釋（二）相比，我們不禁產生這樣的困惑：婚前父母出資子女購房，房屋買賣合同的主體是父母還是子女？父母出資的性質是贈與還是借貸？如果父母的出資構成贈與，贈與的對象是購房款還是房屋？隨著解釋（三）的出臺，法官們似乎并沒有找到相應的解決依據。解釋（三）第7條是否構成對解釋（二）第22條的駕空？這些問題不論在理論界還是在實務界都引起了廣泛的討論。筆者在本文中試作探討。

一、解釋（二）第22條的合理性

根據解釋（二）第22條，結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。

該條文是在立法中第一次規(guī)定了父母出資為子女購房這一現象，在婚前和婚后兩個階段分別認定父母出資為子女購房的性質。將婚前父母的出資行為認定為對自己子女的贈與（另有約定除外），構成婚前個人財產，與《婚姻法》第17條和第18條的精神是一致的。而婚后父母為雙方購買房屋則被認定為對雙方的贈與（另有約定除外），構成夫妻共同財產。[1]

筆者認為，解釋（二）第22條以婚前婚后來判定贈與的歸屬，簡化了許多問題。若以房產歸屬為標準，則又陷入增值部分歸屬問題的糾纏中。目前，世界各國的普遍做法為把婚后父母對子女的贈與視為對個人的贈與，特別指明的除外，而我國恰恰與之相反?！痘橐龇ā返?7條規(guī)定，對于婚姻關系存續(xù)期間所得的繼承或贈與的財產，除第18條第3款的規(guī)定外，歸夫妻共同所有。該條確立了我國以對夫妻贈與為原則、對個人贈與為例外的規(guī)則。這一規(guī)則與我國婚后所得共有的法定財產制的精神是一致的，具有合理性。但隨著社會經濟的發(fā)展，該規(guī)則逐漸暴露出一些局限性，主要表現在：第一，在現實生活中很少出現“父母明確表示贈與一方”的情形。這一方面是因為父母在出資為子女購房時很少甚至不愿設想將來子女是否存在離婚的可能性；另一方面，父母即便在出資為子女購房時已經考慮到了存在上述可能性，一般也不會明確表示贈與給自己子女一方，以免另一方因此產生一些不必要的誤會，影響夫妻感情。第二，在出現“閃婚”、“閃離”的情形時，直接認定父母為子女購買房屋的出資為對夫妻雙方的共同贈與缺乏社會認同。[2]

筆者認為，在我國特殊的國情和社會背景下，作出有別于國外的規(guī)定是符合民眾的期待和《婚姻法》的倫理價值的，主要表現在以下幾個方面：

（一）贈與行為具有人身專屬性

從法理角度看，婚后所得共有的法理基礎是“協(xié)力”?！芭c取得婚姻財產相關的婚姻是一個共同體，每個配偶都是這個共同體的成員，他或她對維持這個共同體——婚姻都做了平等的努力?！盵3]一般認為，婚后夫妻財產共有是因為在獲得財產的過程中夫妻雙方發(fā)揮了相互協(xié)助的作用，該所得應由雙方共同分享。而對于贈與而言，夫妻一方接受贈與一般是一種純獲利益的行為，無需對方協(xié)助也可完成，且贈與往往是個人情感寄托和表達的結果，與婚姻沒有必然的聯系。因此，婚后所得若未特別說明，一般指的是對夫妻雙方的贈與。

（二）基于我國婚姻家庭倫理的特殊考量

我國婚姻家庭倫理與國外不同。從我國的歷史傳統(tǒng)和風俗習慣來看，人們是希望維系姻親關系的，因而在婚姻家庭中，很難將這部分情感割離開來。而西方的家庭倫理觀大多限于親子女關系，姻親之間主要是個人關系。西方的贈與關系也較為清晰：父母對于子女的贈與是其個人意愿的表達，除非特別說明，否則一般不及于子女的配偶。在我國，把子女的配偶當做家人看待是合乎我國國情的，因而從制度設計上看，我國的這種以共有為原則、個人財產為例外的制度更有利于維護婚姻家庭的和諧與穩(wěn)定。

（三）與夫妻債務制度設計密切相關

在我國，對于婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方繼承所得的財產，如無特別約定則屬于夫妻共同所有。如果把繼承財產認定為夫妻共同享有的權利，把贍養(yǎng)雙方父母認定為夫妻共同承擔的債務，則更符合權利義務對等的原則。我國婚姻立法將夫妻一方因履行法定撫養(yǎng)義務所負債務認定為夫妻共同債務，而繼承、贈與多發(fā)生在具有法定撫養(yǎng)義務的近親屬之間，基于權利義務對等的考量，將一方繼承及接受贈與的所得歸于夫妻共有，更能為普通民眾所接受。[4]

二、解釋（二）第22條與解釋（三）第7條的矛盾

依據解釋（三）第7條，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，且產權登記證中所有人為出資人子女的，可按照《婚姻法》第18條第3項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。可見，解釋（三）與解釋（二）存在明顯沖突，主要表現在以下幾個方面：

第一，根據文義解釋，二者存在沖突。依據解釋（二）第22條，結婚前父母出資為雙方購置房屋的，購置房屋的主體是子女，父母僅承擔出資義務，是第三人。而依據文義解釋，解釋（三）第7條中“由父母出資為子女購買不動產”必然產生這樣的誤解，即購房的主體是父母，父母是房屋買賣合同的一方當事人。這顯然有違立法本意。

第二，依據目的解釋，解釋（二）堅持婚后所得與贈與人意思自治相結合，而解釋（三）則直接將婚姻關系存續(xù)期間取得的財產權利私人化。[5]一部著眼于指導法院審判工作的司法解釋竟然能夠引起如此大的社會震動，根本原因還在于其與婚姻家庭價值觀產生了沖突。[6]夫妻之間應當合作互惠，通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利。解釋（三）第7條體現出明顯的個人主義價值觀，不符合婚姻法夫妻共同財產制的基本精神，不利于均衡保護婚姻雙方及其父母的權益。它使得婚姻法的立場向“算清楚經濟賬”這個方向傾斜，客觀上會導致我國的家庭鉤心斗角、離心離德的社會后果。[6]

第三，關于贈與內容的沖突。根據解釋（二）第22條，該贈與的對象應為出資，是父母對子女購房所作的贈與。而依據解釋（三）第7條，贈與的對象是不動產。若贈與的是出資，在離婚財產分割時就不必考慮房屋的增值問題。反之，若贈與的是不動產，則離婚財產分割中關于房屋增值部分補償款的計算及增值部分價值的分配等問題將引起很大的爭議。

第四，權利歸屬的原因認定不同。解釋（二）第22條以結婚時間為依據認定權利的歸屬，更符合《婚姻法》第17條和第18條的精神。而依據解釋（三）第7條第1款，一方取得不動產的原因是產權登記，即物權法上關于物權變動的登記原則，卻違背了婚姻法婚后所得共有的基本原則。依據婚姻法的基本精神，在當事人沒有特別約定的情況下，夫妻財產關系應遵循法定財產制。判斷夫妻財產的歸屬，應以現有的財產形態(tài)為依據。系爭財產的權利取得時間在婚后，則首先推定為夫妻共有財產。[7]

三、實踐中應厘清的問題

由于解釋（二）第22條與解釋（三）第7條存在不一致的地方，裁判時往往產生“同案不同判”的法律效果。因此，在實踐中應當厘清以下幾個問題：

第一，父母出資的性質應認定為贈與還是借貸？筆者認為上海市高級人民法院的做法值得借鑒?！皸l文中的‘應當認定’是在父母實際出資時，其具體意思表示不明的情形下，從社會常理出發(fā)，推定為贈與。若當事人有證據證明其與出資人之間形成的是借貸關系的，則不能適用該條規(guī)定。當然，該證據應當是在當事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈與的推定。”[8]

第二，在當事人婚后，父母出資為雙方購房，產權登記在夫妻一方名下的，該出資能否推定為是明確表示對夫妻一方的贈與？該登記是否可以推定為是對一方贈與的意思表示？最高人民法院認為，“房屋產權登記在出資父母子女名下的，視為父母明確只對自己子女一方的贈與比較合情合理”。最高人民法院還認為，“解釋（三）第7條的規(guī)定將‘產權登記主體’與‘明確表示贈與一方’進行鏈接符合我國的實踐要求，可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據客觀化，一方面便于司法認定及統(tǒng)一裁量尺度，另一方面也有利于均衡保護結婚的雙方及父母的權益，相對來說也比較公平”。[9]從內容上看，最高人民法院傾向于把產權登記推定為父母對一方贈與的意思表示。而筆者認為，把登記作為對一方贈與的意思表示的推定行為并不合理。在實踐中，我們經常遇到這樣的情況：父母出資為子女及其配偶購房，該子女由于事務繁忙將購房事宜全權交由配偶處理，配偶把房屋登記在自己名下。如果把此登記推定為父母出資的意思表示，則明顯有違父母贈與的本意?！皩嵺`中，對于夫妻婚后父母出資購買房屋，產證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發(fā)，可認定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資歸個人所有；若產權登記在出資人子女的配偶名下的，除非當事人能證明父母出資當時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認為向雙方贈與為妥。該部分出資宜認定為夫妻共同所有。此外，盡管解釋（二）中的該條規(guī)定僅限于購房出資，但對于實踐中可能發(fā)生的購買其他物品的出資，同樣可根據該條規(guī)定作出相應的歸屬認定。”[8]

第三，楊立新教授將解釋（三）第7條的立法本意表述為：“父母出資為子女結婚購房往往傾注全部積蓄，甚至把自己養(yǎng)老的錢財全部搭進去，一般也不會與子女簽署書面協(xié)議，如果離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產，實際上也侵害了出資購房父母的利益?！盵10]筆者認為該說法并不合理。既然父母選擇出資為子女購房，則其主觀意愿的表達非常明顯。父母將出資贈與子女是其自由處分財產的意志的體現。若將子女離婚分房使其遭受損失認定為“侵犯出資購房父母的利益”，難免有操心過多的嫌疑。一個完全民事行為能力人可以對于自身的財產或情感事務進行處理，法律只是要求其承擔自己行為的后果而已。

四、解釋（二）第22條與解釋（三）第7條的適用

綜上，筆者認為，雖然解釋（三）第7條在一定程度上架空了解釋（二）第22條，但對于兩個條文的適用仍然應當具體情況具體分析。解釋（二）側重以時間為標準認定贈與財產的歸屬，而解釋（三）則側重將贈與財產的來源作為財產歸屬的認定標準，因而都具有適用的空間。不能武斷地認為解釋（三）第7條使解釋（二）第22條歸于無效，而應當將二者結合起來適用。

（一）對于婚前贈與

對于婚前贈與，筆者傾向于適用解釋（二）第22條，即“在結婚前父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外”。這樣的認定更符合我國特殊的家庭倫理觀念，前已說明，此不贅述。

（二）對于婚后贈與

對于婚后贈與，筆者認為應當以解釋（二）第22條的規(guī)定為原則適用，以解釋（三）第7條的規(guī)定為例外適用，即嚴格限制解釋（三）第7條的適用范圍。只有婚后由一方父母出資為子女購買不動產，且房屋產權登記在出資人子女一方名下的，才可認定為對子女一方的贈與，將該房屋歸為夫妻個人財產。而在非嚴格符合解釋（三）第7條的情形下，應一律適用解釋（二）第22條。且在實踐中，不能以產權登記為唯一的判斷標準，還應當結合父母的真實意思表示加以判定，如可以通過出資方的父母提供一份贈與的意愿書等形式來強化對意思表示的認定。

[1]曹伊清.析《婚姻法》司法解釋中夫妻住房所有權界定[J].中國房地產,2011(10):16.

[2]奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2011:170.

[3]夏吟蘭.美國現代婚姻家庭制度[M].北京:中國政法大學出版社,1999:79.

[4]薛寧蘭,許莉.我國夫妻財產制立法若干問題探討[J].法學論壇,2011(2).

[5]呂春娟.堅持婚后夫妻共有——對《婚姻法司法解釋（三）》第5條和第7條的質疑[J].廣西政法管理干部學院學報,2012(4).

[6]馬億南《.婚姻法解釋三》的價值困境[N].中國社會科學報,2011-0 8-30(11).

[7]許莉.夫妻財產歸屬之法律適用[J].法學,2004(12).

[8]上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）[EB/OL].http://www.66law.cn/domainblog/26062.aspx,2011-05-05.

[9]最高人民法院民一庭負責人就婚姻法司法解釋（三）答記者問[EB/OL].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/2011081509 4825.htm,2011-08-15.

[10]楊立新.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2011:170.