法律實(shí)證主義在形式理性堅(jiān)守中的道德立場(chǎng)
——以哈特為例

姚 俊 廷

(山西師范大學(xué) 政法學(xué)院， 山西 臨汾，041004)

秉承法律實(shí)證主義法律觀的哈特，以一種冷靜的，甚至近乎冷酷的沉默，堅(jiān)持這一法學(xué)流派的一貫原則與立場(chǎng)，將價(jià)值關(guān)懷蘊(yùn)藏在無(wú)色彩的文字和清晰而有節(jié)制的表述當(dāng)中。沉溺語(yǔ)詞區(qū)分的哈特并不缺失價(jià)值關(guān)懷。甚至有人說，哈特的實(shí)證主義“分離命題”更多地產(chǎn)生于自由主義政治哲學(xué)，而非實(shí)證主義哲學(xué)方法論。也許，哈特只是強(qiáng)調(diào)任何道德追求或價(jià)值關(guān)懷，都無(wú)法超越對(duì)真實(shí)現(xiàn)實(shí)的坦誠(chéng)面對(duì)，以及對(duì)法治特質(zhì)及其局限的充分理解?！肮貙?duì)實(shí)在法的道德相關(guān)性進(jìn)行了多樣的但非常自洽的反思，只要對(duì)這些反思給予短暫的思考，就沒有人會(huì)得出如下的結(jié)論：哈特在呼吁一個(gè)‘官員—羔羊—屠宰場(chǎng)’式的法律體系模式。也沒有人會(huì)認(rèn)為，在改善社會(huì)方面哈特沒有富勒那樣的熱情”。[1]287哈特說：“盡管法律實(shí)證主義自詡為法律的科學(xué)，但是，這種‘科學(xué)’并不希望成為一種單純的解決社會(huì)問題的技術(shù)，而且要成為取代宗教和形而上學(xué)意義上的哲學(xué)?！盵2]62—63

一、“無(wú)價(jià)值”是通向?qū)嶓w價(jià)值的另一條進(jìn)路

法律與道德混為一體，是實(shí)證主義法學(xué)出現(xiàn)前的一個(gè)長(zhǎng)期的歷史現(xiàn)象和智識(shí)思考方式。法律實(shí)證主義訴諸于專業(yè)化的思維模式，而不是常識(shí)的思考。作為科學(xué)手段或方法，對(duì)不同論題的相對(duì)區(qū)分或隔離，具有集中問題、提高清晰性、增加解釋力的學(xué)術(shù)效果?！皭悍ǚ欠ā钡睦碚撁}，易造成溝通混亂、理解錯(cuò)誤的結(jié)果。法律實(shí)證主義的形式理性化方法，有其科學(xué)或智識(shí)上的價(jià)值。法律實(shí)證主義把法律從與政治、道德、哲學(xué)、宗教的混沌迷思中解救出來(lái)，使之成為“真正”的“科學(xué)”，并因此對(duì)法學(xué)乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)做出了重大貢獻(xiàn)。

哈特強(qiáng)調(diào)法律有效性的系譜檢驗(yàn)，而關(guān)于價(jià)值判斷的非描述性的陳述必須從知識(shí)和科學(xué)領(lǐng)域中清除出去。他認(rèn)為，雖然法律與道德之間有著廣泛的一致性，“但不能由此得出結(jié)論說，一個(gè)法律制度中所使用的檢驗(yàn)特定法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，必須明示地或默示地包括對(duì)道德或正義的引證”。[3]181—182哈特的精致實(shí)證主義法學(xué)有著與奧斯丁、凱爾森等實(shí)證主義法學(xué)家理論上的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。而且，必須特別指出的是，頗受爭(zhēng)議的哈特的“承認(rèn)規(guī)則”、“最低限度自然法”并不具有超驗(yàn)的形而上學(xué)的意味。

哈特的承認(rèn)規(guī)則是法律體系和其他一切法規(guī)具備法律身份或法律效力的最終的根據(jù)。它回答的是：什么規(guī)則對(duì)于法官是有約束力的，可以作為正當(dāng)判決的基礎(chǔ)。承認(rèn)規(guī)則的效力，來(lái)源于社會(huì)公眾由“內(nèi)在觀點(diǎn)”生發(fā)的自愿“接受”。 “人們引用這些規(guī)則作為自己的行為指引，也作為批評(píng)他人行為的基礎(chǔ)，即假定他人接受該規(guī)則。在一個(gè)正義的社會(huì)里，識(shí)別規(guī)則很好地被接受，被公民們自愿地、普遍地認(rèn)同，官員也是如此”。[1]202這種自愿的接受或不接受，不是顯性的法律或制定規(guī)定，更不是一種道德理想或價(jià)值追求，而是隱而不顯的社會(huì)事實(shí)。承認(rèn)規(guī)則是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象或社會(huì)實(shí)踐的描述，強(qiáng)調(diào)的是“是什么”，而非“應(yīng)當(dāng)是什么”。改變規(guī)則和審判規(guī)則隸屬于承認(rèn)規(guī)則。 同樣，“最低限度的自然法”是對(duì)描述性事實(shí)的理認(rèn)。在哈特看來(lái)，“最低限度的自然法”的基本指向是人類生存不可回避或舍棄的天性，一種自然或社會(huì)要求。如人的脆弱性、相互間大體上的平等、有限的資源、有限的利他主義、有限的理解力和意志力。哈特關(guān)心“人類為繼續(xù)生存的社會(huì)調(diào)整”，具有柔性或包容性實(shí)證主義的色彩，但這并不意味著哈特從法律實(shí)證主義的基本立場(chǎng)上的退卻，更不是背棄。“最低限度的自然法”不是人類理性的發(fā)現(xiàn)和設(shè)計(jì)的結(jié)果，不是自然法立場(chǎng)上的道德體現(xiàn)。

法律的形式理性化追求，有助于坦誠(chéng)、現(xiàn)實(shí)地面對(duì)法律問題?！皭悍ā笔遣皇欠?？在哈特看來(lái)，當(dāng)然是法律，因?yàn)榘皭簝?nèi)容的法律始終是一個(gè)事實(shí)。自然法學(xué)對(duì)法律和道德關(guān)系處理的簡(jiǎn)單化，帶有某種主觀的想象或個(gè)人意愿。 “當(dāng)我們說‘惡法非法’的時(shí)候，這種法律僅僅在理論上或者說僅僅在主張這種理論的人們的內(nèi)心中不是法律，而不是說它們?cè)趯?shí)踐中不具有法律的效力，從而不需要遵守?！盵2]67—68哈特批評(píng)拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認(rèn)為解決了法律與道德的沖突，無(wú)異于回避現(xiàn)實(shí)的駝鳥政策。毫無(wú)疑問，相對(duì)于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態(tài)度更為真實(shí)，并具有務(wù)實(shí)性。這就是，如何在現(xiàn)實(shí)生活中反對(duì)“惡法”，如何把“惡法”作為法律而加以認(rèn)真地對(duì)待并進(jìn)行有效改進(jìn)，而不僅僅是在觀念或思想中“自欺欺人”，或者不負(fù)責(zé)任地公然踐踏法律。長(zhǎng)遠(yuǎn)地講，維護(hù)“過去”的法律即是維護(hù)“今天”的法律。

哈特說，只有堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分才可幫助我們安穩(wěn)渡過兩種危險(xiǎn)。其中之一便是，“在人們關(guān)于應(yīng)然法的諸多觀念中，法律及其權(quán)威可能會(huì)被消解”[4]61。司法擅斷、權(quán)力濫用的一個(gè)借口，即是求助于所謂“見仁見智”的多元化的道德。哈特對(duì)以道德的名義反對(duì)法律表示擔(dān)憂，他說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無(wú)效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無(wú)政府主義?！盵5]211因?yàn)?，“每一種自然法學(xué)說，只要它持有純自然法觀念時(shí)，就一定是理想的無(wú)政府主義。”[6]428經(jīng)驗(yàn)也表明，國(guó)家權(quán)力往往是通過自然法、道德這樣的東西來(lái)破壞法治。法國(guó)大革命的歷史告訴人們，僅僅訴諸對(duì)惡法的抵抗是不夠的，因?yàn)椤皭悍ǚ欠ā蓖瑯涌梢猿蔀榉缸锘虮┩降慕杩?。而在納粹德國(guó)法治實(shí)踐中，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規(guī)則的情形。相伴于近代社會(huì)“上帝的死亡”，以及道德愈益多元和泛化的情勢(shì)，對(duì)法律形式理性化的強(qiáng)調(diào)理所當(dāng)然地成為實(shí)證法學(xué)的理論策略。

如果道德可以成為法律效力的來(lái)源進(jìn)入法律效力的判斷領(lǐng)域，勢(shì)必?fù)p害法律的穩(wěn)定，破壞形式理性所堅(jiān)守的法律完整。當(dāng)然，形式理性化的法律更多地用來(lái)解決常規(guī)政治中的社會(huì)問題，對(duì)于變動(dòng)的社會(huì)情勢(shì)，尤其是社會(huì)動(dòng)蕩，則會(huì)突顯法律不可避免的局限?！耙?yàn)樵谧儎?dòng)的情境之中，法律制度的識(shí)別問題與哲學(xué)的、邏輯的或者形式的法律效力已經(jīng)沒有什么關(guān)系，而只與權(quán)力關(guān)系、制度結(jié)構(gòu)、歷史和文化準(zhǔn)則有關(guān)?！薄皩?shí)證主義立場(chǎng)的力量體現(xiàn)在它能清楚地說明法律的限度，而不在于假裝宣稱對(duì)于任何問題都能找到法律或憲法的解決方案?！盵7]306—307法律實(shí)證主義的態(tài)度應(yīng)當(dāng)成為常規(guī)政治下的公民美德。

對(duì)法律形式理性化的追求是現(xiàn)代法治社會(huì)的典型特征。法律與道德的分離有益于法律及其體系的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見性。法律實(shí)證主義者對(duì)法律形式理性化的堅(jiān)持，意在反對(duì)道德或以道德面目出現(xiàn)的政治意識(shí)形態(tài)對(duì)法律的侵蝕與干擾，提防法律為道德、政治、意識(shí)形態(tài)，甚至強(qiáng)權(quán)所挾持或左右。應(yīng)該說，法律實(shí)證主義對(duì)形式理性的堅(jiān)守本身，也是一種對(duì)實(shí)體或道德目標(biāo)的貢獻(xiàn)，二者殊途同歸。

二、哈特“批判的道德”中的自由主義立場(chǎng)

哈特反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)仔細(xì)分辨法律與道德間存在的各種聯(lián)系的不同性質(zhì)，不要將一種聯(lián)系當(dāng)作另一種聯(lián)系。既不能把道德當(dāng)作法律有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不能使法律逃脫道德的批判。法律實(shí)證主義對(duì)于道德持有批判、反思的態(tài)度?！爱?dāng)法律實(shí)證主義主張‘法律就是法律’的時(shí)候，它所指的法律僅僅在是作為社會(huì)現(xiàn)象有待于分析和認(rèn)識(shí)的法律，它并沒有說我們只能遵守法律而沒有別的出路，相反，它堅(jiān)信對(duì)法律進(jìn)行自由批評(píng)這種行動(dòng)可能?！盵2]66“批判的道德”，或“法律的道德批判”，是文明國(guó)家正義地、適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律的重要原則?，F(xiàn)存法在任何情形下都不能也不應(yīng)取代道德而成為行為的終極標(biāo)準(zhǔn)。哈特對(duì)法律的道德批判和改革發(fā)揮了重大作用。

在日常語(yǔ)言使用中，人們習(xí)慣性地把內(nèi)容上并不道德的國(guó)家規(guī)范稱之為“法律”。而且，這些“法律”并沒有因?yàn)槠涞赖律系蔫Υ枚シ傻钠沸?。就法律發(fā)展史看，不少法律都是惡法，或是壓迫性法律。在哈特看來(lái)，并非所有的現(xiàn)實(shí)的法律都具備道德的完美性，或者能夠自行解決“何為正確”的行為道德問題。包含了基礎(chǔ)規(guī)則和二級(jí)規(guī)則體系的實(shí)際社會(huì)實(shí)踐不可能在所有時(shí)間、所有方面都符合正義以及其他明智的批判道德的要求。法律從來(lái)不是，而且也不應(yīng)該被看作結(jié)論性答案，并因此逃脫道德的批判。哈特也因此認(rèn)為，“具有法律效力并不能最終決定是否服從的問題，并且無(wú)論官方體系具有多大的榮耀和權(quán)威，它的命令最終必須要服從道德審查”。[3]206

在實(shí)證主義看來(lái)，如果假定法律規(guī)則具有先天的正確性，即意味著法律不再有被批判的理由與可能。這對(duì)于民主社會(huì)是極其危險(xiǎn)的。人，而不是制度(或法律)，是社會(huì)的出發(fā)點(diǎn)和最終的歸宿。任何制度的設(shè)計(jì)都是以人為核心，是為了人能更好地、更尊嚴(yán)地活著。法律可能與道德不相關(guān)，相抵觸，甚至有時(shí)相沖突，而具有社會(huì)責(zé)任感的人們，有理由對(duì)實(shí)在法保持經(jīng)常的審視和批評(píng)?！肮厥且晃粚?shí)證主義者，同時(shí)也是一位批判道德家。他的目的并不是為遵守國(guó)家官員的命令頒布一份保證書，而是加強(qiáng)了公民們對(duì)國(guó)家權(quán)力的使用和濫用進(jìn)行無(wú)情批判的道德理由。”[1]293法律應(yīng)該總是面對(duì)來(lái)自社會(huì)的批評(píng)，并做出相應(yīng)的調(diào)適和改革。

按照哈特的柔性實(shí)證主義理路，“承認(rèn)規(guī)則”既包括也可以識(shí)別一些道德原則。在某種意義上，“承認(rèn)規(guī)則”是由社會(huì)態(tài)度構(gòu)成的事實(shí)?！皟?nèi)在觀點(diǎn)”與“外在觀點(diǎn)”的區(qū)分為法律的道德批判提供了可能和理由。人們尋找、識(shí)別并以最佳方式追求這種價(jià)值或道德。哈特說，如果我們教條地認(rèn)為識(shí)別規(guī)則只識(shí)別法官有義務(wù)適用的標(biāo)準(zhǔn)，即只識(shí)別有效的規(guī)則，那么這種僅囿于純粹技術(shù)化的操作顯然是錯(cuò)誤的。當(dāng)然，哈特對(duì)承認(rèn)規(guī)則可能包括的道德問題沒有作更深的追究，這也是法律實(shí)證主義的內(nèi)在理路的必然選擇。哈特的“承認(rèn)規(guī)則”具有一定的倫理傾向與道德情懷。承認(rèn)這一點(diǎn)并沒有動(dòng)搖法律與道德分離的實(shí)證主義命題，更沒有改變哈特法律實(shí)證主義的一貫立場(chǎng)。

如果說，關(guān)于法律合法性判別的“承認(rèn)規(guī)則”，主要是官員而非社會(huì)公眾的“內(nèi)在觀點(diǎn)”的話，那么批判的道德則是一種更持久的社會(huì)批判和一種大眾評(píng)判。法律是人們行為的底線。在現(xiàn)代文明社會(huì)，公民享有廣泛的權(quán)利和自由。哈特特別看重為古典自由主義和自由的社會(huì)民主哲學(xué)所共享的個(gè)人心智至上性，這也是近代社會(huì)以來(lái)，自由主義傳統(tǒng)的核心——自由意志，自己責(zé)任。哈特說：“應(yīng)當(dāng)由公民來(lái)評(píng)判法律，而不能簡(jiǎn)單地說，國(guó)家宣告了某種東西是法律，所以我們就應(yīng)該服從這個(gè)法律?！盵7]240—241哈特有著對(duì)道德多元化及其價(jià)值的肯認(rèn)與包容，有著濃厚的自由主義立場(chǎng)。哈特的法律實(shí)證主義所內(nèi)蘊(yùn)或意圖促進(jìn)的與其是實(shí)證主義方法，勿寧是自由主義政治哲學(xué)。

在批評(píng)“惡法非法”的自然法學(xué)理論時(shí)，哈特說，將法律概念道德化，除了會(huì)導(dǎo)致見仁見智的無(wú)政府主義之外，亦可能因“凡法律都具有道德上的合法性或約束力”而導(dǎo)致極端的保守主義。法律的存在依賴的是復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)，所有的法律都可以從道德的角度展開批評(píng)。法律的道德批判能夠使道德的影響在制度的支持下慢慢地發(fā)揮出來(lái)。而且，應(yīng)當(dāng)看到，“當(dāng)公民面對(duì)邪惡的法律時(shí)，清醒地認(rèn)識(shí)到其中所涉及的各種考慮，將是一種誠(chéng)實(shí)：首先，這些邪惡的法律具有法律效力嗎？其次，它們應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒膯?？這種清醒認(rèn)識(shí)將更有可能培育對(duì)法律服從的反思態(tài)度，而正是這種態(tài)度可以適當(dāng)?shù)匦纬勺杂晒裆矸莸幕A(chǔ)及反對(duì)暴政的堅(jiān)定立場(chǎng)”。[7]432

三、法律不應(yīng)用來(lái)懲罰道德

法律實(shí)證主義者關(guān)心法律運(yùn)作的政治與社會(huì)效果。哈特堅(jiān)持其一貫的自由主義政治立場(chǎng)，反對(duì)將刑法不正當(dāng)?shù)氐赖禄?，?duì)英國(guó)關(guān)于性和對(duì)性進(jìn)行評(píng)價(jià)的法律的自由化作出了重大貢獻(xiàn)。 1957年沃爾芬登委員會(huì)有關(guān)同性戀和賣淫問題的報(bào)告引發(fā)了廣泛的討論。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：成人之間私下里一致同意的同性戀行為可否成為刑法禁止的對(duì)象。或者說，對(duì)于某些私人的不道德行為的懲罰可否被正當(dāng)化。德富林對(duì)此持肯定立場(chǎng)。他認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)被用來(lái)禁止任何不道德的行為，只要在那種特定情況下，一個(gè)普通理智的人對(duì)這些行為感到無(wú)法忍受、憤慨、厭惡。在他看來(lái)，社會(huì)道德是一張無(wú)縫的網(wǎng)，只要其中某個(gè)部分受到削弱，整個(gè)結(jié)構(gòu)都會(huì)受到威脅。實(shí)質(zhì)上，德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會(huì)證明某種行為法律制裁的正當(dāng)性。顯然，這是一種法律道德主義的極端形式。

對(duì)此，哈特則持完全不同的觀點(diǎn)。在哈特看來(lái)，生活在同一法律體系之下的不同的個(gè)人和群體都有著多元的生活態(tài)度和價(jià)值觀念，他們有相互協(xié)商討論的自由，有試驗(yàn)生活方式的自由?！吧鐣?huì)道德可以多樣化，并且彼此之間可以相容：它們都沒有內(nèi)在固有的價(jià)值；相反，它們的價(jià)值是確保人們的幸?！薄7]317哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的性行為時(shí)，因?yàn)樗麜?huì)與人們最深層的感情發(fā)生沖突。 “沒有證據(jù)證明法律容忍私人的不道德行為(或者實(shí)際上是道德多元)真的就會(huì)或者可能使得社會(huì)關(guān)系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會(huì)毀滅社會(huì)凝聚力，這一點(diǎn)沒有被證明。當(dāng)然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備?！薄暗赖乱笾械倪@種自由地自律是負(fù)責(zé)人的道德人格的本質(zhì)部分。給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求”。[1]278—279他主張，國(guó)家應(yīng)當(dāng)從個(gè)人自由的利益出發(fā)來(lái)有節(jié)制地使用刑法。

哈特引證了密爾的“傷害理論”，即對(duì)文明社會(huì)的公民訴諸強(qiáng)權(quán)的唯一正當(dāng)?shù)睦碛?，只能是為了阻止?duì)他人的傷害。在他看來(lái)，這些行為并沒有造成任何相關(guān)種類的傷害，因而，施加的苦難也沒有得到充足的、相對(duì)的善的平衡。“任何一個(gè)社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強(qiáng)制，只有在其是為某種補(bǔ)償福利計(jì)的情況下才是可以被容忍的”。[8]22在那些維持禁令毫無(wú)用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評(píng)和譴責(zé)。哈特提出了國(guó)家制度公害的正當(dāng)性問題。刑罰本身是一種邪惡，它的正當(dāng)性必須根據(jù)與其對(duì)立的那些善的結(jié)果來(lái)衡量。民主國(guó)家無(wú)權(quán)為自身的利益實(shí)施道德準(zhǔn)則，行為的有害性與行為的品質(zhì)是有區(qū)別的。他認(rèn)為，即使這種品質(zhì)侵犯了“社會(huì)共同接受的道德法典”，也不能必然地成為懲罰的理由。道德的譴責(zé)價(jià)值不足以平衡人們?yōu)橹冻龅拇鷥r(jià)，除非為了阻止人們自我傷害而限制人們的自由的有限制的家長(zhǎng)主義。在他看來(lái)，沒有什么好處可以用來(lái)平衡因不幸懲罰道德所付出的代價(jià)。

哈特主張經(jīng)過嚴(yán)格限制的自由功利主義刑法理論，強(qiáng)調(diào)刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當(dāng)目標(biāo)”。某些時(shí)候，不正義可能會(huì)被當(dāng)作可以接受的代價(jià)，去換取社會(huì)的和平的情形。他說，該主張的可信性需要在它被提出來(lái)的時(shí)候經(jīng)受最為嚴(yán)格的檢查。哈特也非常嚴(yán)肅地考慮了那種不受限制的功利主義方法所帶來(lái)的各種危險(xiǎn)。這種方法可能會(huì)被認(rèn)為，其意在實(shí)現(xiàn)更大的社會(huì)幸福，相應(yīng)地，對(duì)于那些并不真正承擔(dān)犯罪責(zé)任的人實(shí)施懲罰也就具有了“正當(dāng)?shù)摹钡睦碛?。有些刑罰，過于野蠻，無(wú)論其可能避免什么樣的傷害，法律都不能承認(rèn)它。哈特否認(rèn)報(bào)復(fù)的價(jià)值性，并對(duì)報(bào)應(yīng)理論表示了有限的贊賞。

在哈特看來(lái)，實(shí)施犯罪的人所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全的責(zé)任，是因?yàn)樗麑?duì)自己所做事情是有意圖的，是一種行為而不只是身體的運(yùn)動(dòng)。過失也是承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)適當(dāng)?shù)睦碛?。“我們之所以可以在損害個(gè)人的情況下追求制度的功利目的，唯一正當(dāng)?shù)睦碛墒俏覀兇_信我們所懲罰的那些人在實(shí)際上選擇了犯罪，而他們本來(lái)有同樣的機(jī)會(huì)選擇做其他的事情”。[7]269—270哈特在談及刑罰的分配原則時(shí)說：“除非通過自己自由的行為使自己有風(fēng)險(xiǎn)面臨刑罰，不然，沒有人在道德上有權(quán)利對(duì)他施加苦難，無(wú)論從中產(chǎn)生什么樣的善?！盵1]266—267而法律所認(rèn)可的各種免責(zé)理由，即使造成了危害，那些做出了正確選擇的人或者那些盡了最大努力遵守法律的人不會(huì)遭到懲罰。至于現(xiàn)代法律中的嚴(yán)格責(zé)任，不需要證明犯意的存在，只屬于特殊的情形。這種相對(duì)較小的不正義是值得付出的和可以接受的。

四、結(jié)語(yǔ)：在規(guī)則與價(jià)值之間

分析實(shí)證法學(xué)毫不妥協(xié)地意圖區(qū)分法的“實(shí)然”與“應(yīng)然”，目的在于使法律科學(xué)限于“實(shí)在法”或“人定法”范圍，研究“是”的問題。哈特說：“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理?！盵3]181—182應(yīng)當(dāng)看到，法律實(shí)證主義從來(lái)沒有否認(rèn)或意欲否認(rèn)法律與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。哈特承認(rèn)，法律效力的終極標(biāo)準(zhǔn)除了來(lái)源于系譜檢驗(yàn)外，還可能包括正義諸原則或?qū)嵸|(zhì)道德價(jià)值。“分離命題”不是漠視或忽略顯而易見的社會(huì)常識(shí)，看不到法律與“應(yīng)然”間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

在某種意義上，功利主義與自由主義立場(chǎng)有著內(nèi)在的一致。自由功利主義理論是哈特法律實(shí)證主義的“入世”哲學(xué)。自由意志，自己責(zé)任，得失相較，利益權(quán)衡，內(nèi)蘊(yùn)著自由主義的立場(chǎng)與情懷。哈特極為關(guān)注各種社會(huì)事務(wù)的自由化改革，對(duì)社會(huì)的巨大貧富差距有著整體不適，對(duì)社會(huì)下層苦難深刻同情，對(duì)宗教需求能夠?qū)捜?、理解，?duì)撒切爾政府的社會(huì)政策，尤其是教育政策及性道德方面的政策幾至憤怒，反映了他深厚的自由信念及人道精神。

亞里士多德說，法律是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn)。[9]169如果說，自然法學(xué)以浪漫、激情、樂觀主義為表征，那么，法律實(shí)證主義則更多地體現(xiàn)為理性、冷靜、明晰、務(wù)實(shí)。哈特在其近乎冷酷的理性中，折射出智慧、務(wù)實(shí)、悲天憫人的自由主義底色。也許，這是法律實(shí)證主義的一種策略，一種與自然法學(xué)有著同樣的社會(huì)情懷，但又有不同的路徑選擇。正是在這個(gè)意義上，法律實(shí)證主義與自然法學(xué)的學(xué)術(shù)或現(xiàn)實(shí)追求有異曲同工之妙。哈特法律實(shí)證主義是一種隱性的實(shí)質(zhì)理性追求。他堅(jiān)持規(guī)則，更守望價(jià)值。

[1] (英)尼爾·麥考密克.大師學(xué)述：哈特[M].劉葉深譯.北京:法律出版社,2010.

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[7] (英)妮古拉·萊西.哈特的一生:噩夢(mèng)與美夢(mèng)[M].諶洪果譯.北京:法律出版社,2006.

[8] (英)H.L.A哈特.法律、自由與道德[M].支振峰譯.北京:法律出版社，2006.

[9] (古希臘)亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京:商務(wù)印書館,1965.