李嵐林，劉志剛

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072）

勞教立法改革在上個世紀80年代就已經(jīng)啟動，幾乎和“勞改立法”同步，但至今仍未得到改革，甚至仍處于步履維艱的境地。這也是自1996年我國行政處罰法出臺，尤其是2000年立法法出臺，導(dǎo)致勞教制度陷入尷尬境地后，又步入的一個前所未有的新困境。盡管勞教立法陷入困境的原因是多方面的，值得研究和探討的問題也很多，但勞教制度改革絕不是簡單地一蹴而就，甚至涉及我國整體法律制度和法律體系的架構(gòu)，可謂“牽一發(fā)而動全身”，比如行政刑罰的總體規(guī)劃和設(shè)計，以及如何在這些問題的不同認識和各種價值觀念上進行平衡與取舍，厘清這些矛盾與問題，將有助于從根本上改革勞教制度，進一步完善我國現(xiàn)行的行政刑法制度。

一、我國勞教改革的立法困境剖析

就目前情況而言，勞動教養(yǎng)制度本身的改革，在理論界與與實務(wù)部門基本形成了存與廢兩大陣營。

一大陣營主張廢除勞動教養(yǎng)制度，認為勞動教養(yǎng)制度存在法律性質(zhì)模糊不清、收容條件籠統(tǒng)寬泛、決定過程缺乏程序制約和司法救濟、法律依據(jù)不足以及適用結(jié)果不合理等諸多問題［1］。在此基礎(chǔ)上，又有三種不同的觀點。一種觀點主張應(yīng)完全廢除勞動教養(yǎng)制度，認為勞教制度違背法治的基本原則，屬于“制度外的制度”，帶有明顯階級斗爭時代的痕跡，應(yīng)徹底廢除。第二種觀點認為可將勞動教養(yǎng)保安處分化，在刑法中設(shè)置專章或保安處分刑事特別法的形式加以體現(xiàn)［2］。第三種觀點認為可將勞動教養(yǎng)刑事化。其中又有兩種主張，一種主張將其刑罰化，完全將其改造成一種實現(xiàn)刑事責任的刑罰方法，并直接納入刑罰體系中［3］。還有一種主張將其非刑罰化，直接納入非刑罰方法體系中，同時認為這樣操作不僅有立法和司法實踐上的現(xiàn)實需求，而且有理論和方案上的可行性。

實際上，在“廢除論”的陣營中，不論哪種主張，都是在勞動教養(yǎng)犯罪化的前提下提出的。而犯罪化與非犯罪化的關(guān)鍵問題是如何科學(xué)、合理地界定刑法的調(diào)控范圍。因此，科學(xué)、合理地編織刑事法網(wǎng)就顯得異常重要［4］。若犯罪化范圍過寬，必然導(dǎo)致刑法資源過剩，可能窒息社會生活的應(yīng)有活力，妨礙社會發(fā)展；若刑法對犯罪干預(yù)不足，又會導(dǎo)致刑政遲緩，綱紀混亂，社會秩序難以為繼［5］。而勞教立法的具體改革也同樣涉及諸如社會資源配置、社會秩序維護以及公民權(quán)利保障的重大問題，同樣關(guān)系到犯罪化問題。

另一大陣營主張在保留勞動教養(yǎng)制度的基礎(chǔ)上進行必要的改革。認為受現(xiàn)行法律制度和社會現(xiàn)實需要等因素的制約，勞動教養(yǎng)在當前很難做出制度性的根本變革。這些主張在具體的方法上又有不同的見解。有主張行政化模式，定性仍為帶強制教育性質(zhì)的措施，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)予以適度改革。如有的主張根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，設(shè)定以公安機關(guān)為主體的勞教案件管轄和適用程序，并通過行政聽證程序等保障當事人的權(quán)利［6］。有的主張強化勞動教養(yǎng)管理委員會的職能，加強勞教委員會的法治建設(shè)來完善勞動教養(yǎng)制度，通過行政復(fù)議或國家賠償?shù)缺Ｕ袭斒氯说臋?quán)利［7］。還有一種是司法化模式，主張保留現(xiàn)行的作為行政強制教育改造措施性質(zhì)的勞教制度，但將其決定權(quán)交由人民法院行使，將其行政決定程序改變?yōu)樗痉ㄔV訟程序。

在“保留派”陣營中，將勞教制度“司法化”的觀點較為普及，也是大家公認的所謂“不能突破的底線”［8］。但實際上，筆者認為，“司法化”不過是一種保守的功利選擇，如果制度設(shè)置本身沒有根本性的改變，那還是換湯不換藥的修正，沒有實質(zhì)的意義。尤其是在我國目前的司法環(huán)境下，在大規(guī)模的司法改革尚沒有真正實施的情況下，將勞教決定權(quán)簡單地從公安換歸法院行使，也許對避免隨意性有一定的制約作用，但并不能從根本上解決其公正性合理性問題。所以，勞教改革方案的選擇不僅是司法化的形式問題，也牽扯到司法實體問題，甚至還有司法環(huán)境、法律制裁體系相互間的銜接和配套等許多方面［9］。應(yīng)當說，勞動教養(yǎng)行政化，無論是從合理性還是合法性，都有許多值得探討的問題，如果僅僅頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，也不過是權(quán)宜之計，無法從根本上解決其所面臨的法治和人權(quán)等核心問題。

二、行政刑法視角下勞教立法困境再審視

盡管勞教立法陷入困境的原因是多方面的，但從根本上說，行政制裁體系和刑事制裁體系在立法上的交錯和混同是其中的主要原因。實際上，兩大制裁體系相互交叉、重疊和錯落，使得兩大制裁體系混淆不清，你中有我，我中有你。

（一）困境之一：借行政罰之名行刑事罰之實

勞動教養(yǎng)制度在我國半個多世紀的風雨歷程中，雖然隨著時代的不同在諸如性質(zhì)、功能、適用對象和適用程序進行了一些改革和完善，但其行政性屬性始終未變。勞動教養(yǎng)制度與刑罰本該具有質(zhì)的區(qū)別，但實踐中卻存在許多交錯和混同。比如，在處罰期限上，勞動教養(yǎng)原則上是剝奪人身自由1－3年，必要時還可延長一年，這不僅重于治安管理處罰條例對人身自由處罰15天的力度和期限，而且重于刑法中所規(guī)定的3年以下有期徒刑、拘役和管制。從司法實際來看，刑法所規(guī)定的3年以下有期徒刑大多可以緩刑；拘役不僅有一月一次的假期，而且適當發(fā)給勞動報酬；管制更是不予關(guān)押，僅限制一定人身自由。由此可見，勞教與刑罰在責任承擔上的失衡不僅影響勞教處分上的公正性，而且造成了處罰輕重、期限長短、制裁性質(zhì)等諸多方面的交錯與混同，從而嚴重違反了應(yīng)有的法律性質(zhì)、法律關(guān)系及處分相稱原則。執(zhí)行方式上，勞教對象和服刑罪犯均限制人身自由，且都由警察來管理，二者實質(zhì)上幾乎沒有區(qū)別；政治權(quán)利和經(jīng)濟生活待遇上，法律雖然規(guī)定勞教人員有選舉權(quán)和獲得勞動報酬的權(quán)利，但實際上根本無法落實，待遇幾乎和刑事犯一樣；在政治待遇和就業(yè)安置上，法律雖規(guī)定勞教人員在勞教期間可以保留公職，解教后可以回原單位工作，但在現(xiàn)實中和當前社會環(huán)境下這些均得不到落實。正如學(xué)者所指出，“勞動教養(yǎng)與刑法大同小異，甚至比刑罰有過之而無不及，勞教實際上已經(jīng)成為一種刑事處罰”［10］。因此，勞教混同于刑事處罰，必然出現(xiàn)行政處罰重疊和交錯于刑事處罰的現(xiàn)象。而勞教在性質(zhì)上的各種爭議，不管是“強制性行政措施”還是“保安處分”或“行政處罰”等任何一種，都顯得較為牽強。正因為如此，才進一步證明了其在處罰性質(zhì)上是一種真正的錯位，甚至具有一種極其錯綜復(fù)雜性。更有學(xué)者一針見血地指出：“通過對勞教發(fā)展過程及現(xiàn)狀的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，勞教現(xiàn)行法律條文所表明的正式勞教管理體制，并不總是與實際的體制相同，造成這一現(xiàn)象的原因的事實是這樣的：法外制度比能夠提供體制框架的法律制度對勞教管理體制的影響力更大?！保?1］可見，我國勞教制度實際上是借行政罰之名行刑事罰之實，甚至從某種程度上比刑事罰更重。

（二）困境之二：犯罪界定的定性與定量因素的限制

犯罪作為一種客觀存在，在哲學(xué)上是質(zhì)與量統(tǒng)一的體現(xiàn)。我國刑法對犯罪構(gòu)成的描述是定性與定量的統(tǒng)一。在刑法分則中，定量因素直接把“數(shù)量大小”“情節(jié)輕重”作為犯罪構(gòu)成的要件，對于那些“數(shù)額不大”或“情節(jié)顯著輕微的”就可能不認為是犯罪或不以犯罪論處，而這些行為長期以來恰好又是勞教的適用對象。在勞教立法改革中，若將這些對象直接移入刑法體系中，就必然進一步引起對犯罪量化問題的爭論，甚至引起對現(xiàn)行刑法中犯罪概念、犯罪構(gòu)成、罪狀、罪名及法定刑的巨大沖擊。

通常，犯罪界定有兩大模式，定性分析與定性加定量分析。單純的定性分析模式是指立法者規(guī)定犯罪概念時只對行為性質(zhì)進行考察，不做任何量的規(guī)定。世界上絕大多數(shù)國家都采取的此種犯罪概念模式。定性加定量分析模式是指在界定犯罪概念時，既對行為的性質(zhì)進行考察，又對行為中所包含的“數(shù)量”進行評價。我國刑法中但書第13條的規(guī)定就是典型的定性加定量的分析模式。實際上，這兩種模式各有其利弊，亦均有其各自的法律文化背景和社會基礎(chǔ)。采用前一種模式的國家，大多以刑罰輕重為軸心，一般從行為是否應(yīng)受到刑事制裁的法律形式特征上界定犯罪，以嚴厲不同的刑罰為標準，將犯罪作重罪與輕罪的劃分［12］。在操作規(guī)則上，通常采取的是“立法定性，司法定量”的操作規(guī)則，給法官較大的自由裁量權(quán)。采用后一種模式的國家，通常都以社會危害性為軸心，只將較嚴重的犯罪規(guī)定在刑法中，并且采取“立法既定性又定量”的操作規(guī)則，相對來說法官沒有更大的自由裁量權(quán)。

主張廢除勞教制度或勞教犯罪化的學(xué)者，通常會同時主張取消或降低刑法中的定量因素。如有學(xué)者認為，情節(jié)顯著輕微的規(guī)定雖然在處理一些個別、特殊的不應(yīng)認定為犯罪的情況時具有一定的作用，但因為這一規(guī)定過于原則和適用范圍不清楚以及認識上的分歧，也會造成適用不當，影響嚴格執(zhí)法，違反立法本意的后果，因而主張刪去但書的規(guī)定［13］。也有學(xué)者認為，但書把定量因素明確地引進犯罪的一般概念中，反映了人類認識發(fā)展的時代水平，是世界刑事立法史上的創(chuàng)新［14］。對于現(xiàn)在刑法中犯罪概念的定量因素，除經(jīng)濟犯罪可以保留以外，侵犯人身權(quán)利罪、侵犯財產(chǎn)罪和破壞社會秩序罪的定量因素應(yīng)當予以降低，以便使刑罰與治安管理處罰相銜接［15］。但是主張保留勞教制度的學(xué)者，也相對提出了目前取消我國刑法中犯罪概念定量因素的極度困難。如有學(xué)者指出，我國的刑罰具有嚴厲性，必然要求犯罪的成立必須具有嚴重的社會危害程度，否則罪刑不相適應(yīng)。所以，刑法中對犯罪行為程度的要求是不可避免的，這是由我國整體的法秩序決定的。至今為止，尚未發(fā)現(xiàn)可以采用的既可以明確又可以有效限定定量之程度的方法。在這個問題上，立法具有絕望性，立法解決和司法解決各有利弊［16］。如果盲目取消犯罪概念定量限制，對人權(quán)保障則是弊大于利，同時也就自然導(dǎo)致現(xiàn)行治安管理處罰制度的消亡，必然出現(xiàn)犯罪概念泛化，極大地擴張法定犯罪圈。在我國現(xiàn)實背景下，這將會造成災(zāi)難性的后果［18］。

（三）困境之三：兩大制裁體系的立法及司法沖突

兩大制裁體系的立法沖突主要表現(xiàn)在法律的穩(wěn)定性和易變性上。穩(wěn)定性是法律的重要價值目標，但隨著立法實踐和司法實踐的改變，法律也會做適當?shù)男拚?。傳統(tǒng)刑法在法律技術(shù)層面具有相對的穩(wěn)定性，這是由其自身犯罪類型的特點所決定的；而行政刑法隨著現(xiàn)代社會突飛猛進的發(fā)展，必然導(dǎo)致立法上的不斷更替和轉(zhuǎn)換。由此就導(dǎo)致了兩大制裁體系銜接的立法沖突。當然，這種矛盾比較集中地體現(xiàn)在行政犯罪和經(jīng)濟犯罪的類型上，與傳統(tǒng)的社會治安秩序方面的犯罪類型關(guān)系不大。

兩大制裁體系的司法沖突主要表現(xiàn)在司法活動中刑法規(guī)范和行政法規(guī)范的實際中斷與脫節(jié)。附屬刑法和行政刑法規(guī)范中沒能直接規(guī)定罪名，有些只籠統(tǒng)規(guī)定“追究刑事責任”，導(dǎo)致大量行政犯罪無法落實具體罪名，或找不到處理的具體依據(jù)和條款。而且刑法和行政刑法規(guī)范法條競合現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，司法實踐中也難以協(xié)調(diào)，甚至1997年新刑法的頒布，使得過去能適用類推情況的刑事責任條款無法得到實際的執(zhí)行或有效的補救，定罪處刑時出現(xiàn)法律依據(jù)上的真空。

三、完善行政刑法，改革勞動教養(yǎng)制度

勞教立法改革的核心是人身自由罰的問題，完善行政刑法，改革勞動教養(yǎng)制度才是根本解決之道。在眾多勞教立法改革的方案設(shè)計中，討論最多的就是勞教制度的司法化問題，亦即人身自由罰的司法化問題?！皠诮讨贫人痉ɑ背闪藙诮谈母锊荒芡黄频淖詈蟮拙€。換言之，在法治社會，人身自由罰司法化是其最基本的前提和要求。在這一價值觀念支配下，雖然人們設(shè)計了許多不同的具體方案，但最后的目的只有一個，即真正實行人身自由罰的司法化，這也正是絕大多數(shù)學(xué)者主張不可突破這一底線的真正緣由。

實際上，人身自由罰司法化也是一個說起來容易做起來難的命題。在具體制度設(shè)計上，如前所述，不管是通過行政罰來實現(xiàn)司法化，還是通過刑事罰來實現(xiàn)司法化，或是介于兩者之間的保安處罰制度來實現(xiàn)司法化，均會遇到不同價值觀念與理念的沖突挑戰(zhàn)與選擇。通過行政罰實現(xiàn)人身自由罰司法化本身沒有太大說服力，無非是在原來勞教制度上尋找合法化的理由，沒有任何進步的意義。而且，對于本身就擔當維護國家利益和社會治安職能的行政機關(guān)，因其不中立的性質(zhì)能實現(xiàn)所謂的“公平”嗎？通過刑事罰來實現(xiàn)司法化也有其自身障礙，如前所述，由于我國刑法犯罪概念的定性又定量兩方面的規(guī)定性，若將勞教對象直接納入刑法體系，則必然會帶來對現(xiàn)行刑法體系的巨大沖擊，同我國犯罪數(shù)量化規(guī)定發(fā)生沖突。但取消犯罪概念數(shù)量化的規(guī)定，又會造成犯罪圈的急劇擴大，甚至有如學(xué)者所言帶來“災(zāi)難性后果”。保安處分雖然也進入刑罰體系，但我國勞動教養(yǎng)適用對象的復(fù)雜性，與國外保安處分適用對象不吻合，簡單地套用國外的保安處分，也會引發(fā)諸多矛盾。

故此，在勞教立法改革討論中，也有許多學(xué)者談到行政犯罪及行政刑法問題。有學(xué)者談到，有些行為的個人責任常常難以確定，而個人責任又是刑事責任的基礎(chǔ)，所以把難以確定個人責任的行為當做刑法調(diào)整的對象是不恰當?shù)模沁@類行為又確實危害社會公益。比較妥善的辦法是既把這些行為從傳統(tǒng)的刑法中除去，又保留國家對它們進行必要的威懾影響，因而提出了制定“行政刑法”的辦法。

由此可見，如果改變對勞教立法改革的理念，將勞教立法的改革與行政刑法結(jié)合起來，也許會更好地解決這個棘手難題。畢竟，勞動教養(yǎng)適用對象和處罰方法等諸多內(nèi)容，從相當程度上講，其實也正是行政刑法的主要內(nèi)容或核心。所以，創(chuàng)建和完善行政刑法本身就包括對原勞教制度的整合和改革。首先需要規(guī)范行政刑法外部結(jié)構(gòu)、整體規(guī)范的架構(gòu)，將行政刑法與傳統(tǒng)刑法劃分開來，對相關(guān)的法律規(guī)范和制度進行整合。如對原勞動教養(yǎng)內(nèi)容的吸收，必要時對治安管理處罰條例也可以吸收，以及對收容遣送、收容教育、強制禁戒、強制治療等許多保安措施的吸收。當然，這些工作也不是一朝一夕、短時期內(nèi)就能夠完成的，需要創(chuàng)造更多的機會與條件。但不管怎樣，傳統(tǒng)刑法與行政刑法必須分離，也只有分離，才能順應(yīng)其自身的演變規(guī)律及發(fā)展趨勢。而這從國外行政刑法的演變過程也能得到足夠的證明。除了將行政刑法獨立出來，對于行政刑法所涉及的具體內(nèi)容、具體法律規(guī)范、內(nèi)部格局同樣需要統(tǒng)一規(guī)劃、協(xié)調(diào)、整理與有機合并，這其中包括制定或確立以行政刑法為核心內(nèi)容的專門立法，以便規(guī)定行政刑法的根據(jù)、基本任務(wù)、目的、原則、內(nèi)容和管轄范圍，以及罪征、罪名、法定刑及其行政刑罰的種類與方法等；還包括統(tǒng)一制定附屬行政刑法以及單行行政刑法的原則和具體規(guī)范等，此外，還要解決與此相關(guān)的一些其他立法技術(shù)問題。

如果在現(xiàn)行法律制度和兩大制裁體系不變的情況下討論勞教立法改革，必定存在頗多的難以選擇性。所以，在行政刑法的視角下重新審視勞動教養(yǎng)制度，重建勞教改革的新理念，重新架構(gòu)和調(diào)整兩大制裁體系，建立完善的行政刑法，也許會使勞教立法這一難題得出較為圓滿的答案。

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