文 / 孟兆平 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 / 李含 / 北京大學(xué)新聞與傳播學(xué)院

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代孤兒作品的利用困境及其解決機(jī)制

文 / 孟兆平 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 / 李含 / 北京大學(xué)新聞與傳播學(xué)院

每一次技術(shù)革新在推動(dòng)社會(huì)發(fā)展與人類進(jìn)步的同時(shí)，也會(huì)帶來新歷史背景下充滿挑戰(zhàn)的難題。數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，深刻改變了作品的產(chǎn)生、傳播和使用方式，迫使人們必須直面孤兒作品的利用困境，突破數(shù)字化時(shí)代發(fā)展的瓶頸。在現(xiàn)有框架下，法定許可、集體管理、開放許可三種模式能否構(gòu)建出解決孤兒作品利用的良好機(jī)制，需要權(quán)衡利弊、綜合考量。但總的來說，孤兒作品不是被封死的禁地，這些權(quán)利人信息不明的智慧結(jié)晶只是缺少一條合理利用的途徑。保護(hù)孤兒作品及其權(quán)利人的合法權(quán)益，并不是將之束之高閣；畢竟，著作權(quán)只有在傳播和利用的過程才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，合理利用孤兒作品才是對(duì)其最好的保護(hù)。

法諺有云：“著作權(quán)為技術(shù)之子”。每一次新傳播技術(shù)的產(chǎn)生都會(huì)帶來作品創(chuàng)作、傳播和使用方式的根本變化，并進(jìn)而引發(fā)著作權(quán)制度中占有規(guī)則和傳播規(guī)則的重構(gòu)1. 占有規(guī)則體現(xiàn)為明晰界定權(quán)利人所享有的壟斷性權(quán)利的界限，使權(quán)利人能夠通過許可或轉(zhuǎn)讓獲得智力活動(dòng)投資的回報(bào)；而傳播規(guī)則體現(xiàn)為制度中對(duì)權(quán)利人享有壟斷性權(quán)利的限制，法律通過合理使用、法定許可等權(quán)利限制或例外制度的構(gòu)建保障社會(huì)公眾獲取知識(shí)的權(quán)利，使社會(huì)不致由于信息的過度壟斷而承受過高的知識(shí)傳播成本?！?】。對(duì)人類而言，技術(shù)的發(fā)展是一種需要，在著作權(quán)制度三百年的歷史進(jìn)程中，技術(shù)上的每一次重大突破和進(jìn)步對(duì)制度中占有規(guī)則的變動(dòng)產(chǎn)生重大的推動(dòng)作用，占有規(guī)則的更新客觀上賦予了作品創(chuàng)作者控制其作品的傳播和使用行為。目前的研究成果幾乎都表明：著作權(quán)的歷史是一部擴(kuò)張史【2】。最新對(duì)著作權(quán)制度產(chǎn)生深刻影響的是20世紀(jì)90年代發(fā)展的數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展和普及深刻影響了出版技術(shù)和模擬技術(shù)時(shí)代在一定技術(shù)和法律框架內(nèi)形成的作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式，著作權(quán)制度在新技術(shù)環(huán)境中的變遷勢(shì)必會(huì)受技術(shù)發(fā)展變化所影響。

在這種時(shí)代背景下，一個(gè)并不新鮮的話題來到了人們視線的焦點(diǎn)上——孤兒作品。全球信息化的發(fā)展，使得孤兒作品無論從創(chuàng)作、傳播和使用方式上，都被賦予了新的含義：開放共享模式下作品創(chuàng)作方式的革新，導(dǎo)致了大量孤兒作品的誕生；數(shù)字化時(shí)代海量復(fù)制內(nèi)容的便利性和去中心化、全球化的互聯(lián)網(wǎng)傳播模式，一方面便利了孤兒作品的利用，另一方面也放大了孤兒作品自身原有的權(quán)屬不明問題，也更進(jìn)一步集聚了利用孤兒作品所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，形成了新的挑戰(zhàn)。如何在新技術(shù)環(huán)境下，建立行之有效的機(jī)制來解決孤兒作品的利用困境，已經(jīng)成為當(dāng)下力圖挖掘孤兒作品這塊寶藏價(jià)值的各方所共同關(guān)心的問題。

一、新技術(shù)環(huán)境下的孤兒作品

有關(guān)孤兒作品的定義，不同國(guó)際組織和國(guó)家有著不同的表達(dá)方式，國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會(huì)和國(guó)際語(yǔ)音協(xié)會(huì)對(duì)孤兒作品的定義較具有代表性。在兩組織形成的文件中認(rèn)為孤兒作品為意在使用需要著作權(quán)許可的作品時(shí)，無法定義、界定或者聯(lián)系相關(guān)作品合法持有人的作品【3】。從以上定義可以看出，孤兒作品本身不具有任何技術(shù)屬性。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代之前，其產(chǎn)生的原因在于法律在著作權(quán)主體確定和發(fā)現(xiàn)機(jī)制上規(guī)定的缺漏。以中國(guó)著作權(quán)法為例，中國(guó)作為大陸法系國(guó)家，遵行的是著作權(quán)自動(dòng)保護(hù)原則，作品自創(chuàng)作完成之日起即享有著作權(quán)，不須履行任何的行政登記手續(xù)，此外，作者可以自由行使署名權(quán)，其中包括不署名和署假名。在作者不署名和署假名的情況下，作品的使用人很難以一種有效的方式確定作品的實(shí)際權(quán)利人，因此也就促成了孤兒作品現(xiàn)象的形成。但是孤兒作品在出版技術(shù)和模擬技術(shù)時(shí)代并不突出，原因是當(dāng)時(shí)作品的傳播必須依賴于一定的物質(zhì)載體或?qū)嶓w機(jī)構(gòu)。正如歐盟發(fā)布的《GREEN PAPER：Copyright in the Know ledge Economy》所言，孤兒作品現(xiàn)象是在大規(guī)模數(shù)字化項(xiàng)目中才脫穎而出的問題。之所以在當(dāng)今環(huán)境下人們重新重視了孤兒作品的問題，是因?yàn)殚_放的互聯(lián)網(wǎng)成為新時(shí)期大量孤兒作品產(chǎn)生的溫床，而數(shù)字化的傳播和使用方式更使得往日隱藏在陰暗角落的孤兒作品成為了無法繞開的話題。數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，為孤兒作品打上了鮮明的時(shí)代烙印。

（一）從羅曼提克到群體協(xié)同：作品的長(zhǎng)尾化

傳統(tǒng)出版技術(shù)和模擬技術(shù)背景下，作品創(chuàng)作的過程基本處在作者的控制之下，作者的個(gè)性在作品中得以彰顯。一般情況下作者指的就是創(chuàng)作作品的人，譬如創(chuàng)作文字作品的作家、創(chuàng)作音樂作品的作曲家或創(chuàng)作美術(shù)作品的藝術(shù)家，這種個(gè)體化的作者概念（也可以被稱為羅曼提克創(chuàng)作方式）深植于社會(huì)觀念和著作權(quán)制度中2. Marshall A. Leaf fer, Understanding Copyright Law 27-8 (5th ed. 2010).?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中，作品的創(chuàng)作方式則發(fā)生重大改變。任何個(gè)體均可以通過多樣化的創(chuàng)作行為而成為權(quán)利人，人們可以利用設(shè)備自由地對(duì)以數(shù)字化形式存在的作品進(jìn)行自由的改編和再組合，并以此為基礎(chǔ)創(chuàng)造出新的作品3. 美國(guó)學(xué)者勞倫斯·萊斯格在其著作Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy（混合創(chuàng)作：促進(jìn)藝術(shù)和商業(yè)在混合時(shí)代的繁榮）中論述了在技術(shù)的保障下，新的創(chuàng)作方式對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)法的背離，很多杰出的藝術(shù)家以及小孩子們都是罪犯，他們認(rèn)為自由使用電腦和網(wǎng)路都是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑?，無論是拷貝從朋友處借來的受版權(quán)保護(hù)的CD還是從電影、視頻、音樂等中抓取內(nèi)容并且加以利用從而創(chuàng)造新的藝術(shù)?！?】?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性同時(shí)促成了共享社區(qū)的形成，例如開源軟件社區(qū)、維基百科等4. 維基百科的原理在于開放編輯和自由寫作，用戶可以修改系統(tǒng)中所有的知識(shí)信息并添加意見，系統(tǒng)則記錄下所有的用戶行為和修訂的歷史版本，這種模式更強(qiáng)調(diào)集體協(xié)作，知識(shí)更多的是眾人的智慧結(jié)晶，大量匿名的知識(shí)奉獻(xiàn)者只記錄下了他們的行為，不要求記錄更多的相關(guān)信息。【5】，群體協(xié)同創(chuàng)作的模式日益成為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中作品創(chuàng)作的一種形態(tài)。

因作品創(chuàng)作方式的改變，由少數(shù)作家、媒體集團(tuán)供給著作權(quán)產(chǎn)品的時(shí)代已經(jīng)過去，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的作品呈現(xiàn)出爆炸性發(fā)展的趨勢(shì)，并由于創(chuàng)作主體的不同而呈現(xiàn)出長(zhǎng)尾分布的趨勢(shì)，Chris Anderson在《長(zhǎng)尾理論2.0》一書中所闡述的長(zhǎng)尾(The Long Tail)【6】可以用于描述這種趨勢(shì)（圖1）。我們可以基于不同的作者群體將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在的作品區(qū)分為頭部、灰色區(qū)域以及長(zhǎng)尾區(qū)域。頭部是一些暢銷的作品，如熱門的音樂、電影、圖書等【7】。這些作品的作者是傳統(tǒng)出版技術(shù)和模擬技術(shù)時(shí)期占據(jù)絕大部分著作權(quán)產(chǎn)品供給的權(quán)利人群體。處于灰色區(qū)域的作品表現(xiàn)為學(xué)術(shù)著作、科學(xué)技術(shù)等專業(yè)作品【7】。除以上兩種類型作品之外的則處于長(zhǎng)尾的尾部，例如各類型的群體協(xié)同創(chuàng)作模式下產(chǎn)生的作品、公眾利用互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用創(chuàng)作形成的作品等。

圖：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的長(zhǎng)尾

（二）長(zhǎng)尾中的孤兒：技術(shù)和法律交織的產(chǎn)物

如前，新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展對(duì)作品的創(chuàng)作模式產(chǎn)生了深刻的影響，與不同作品類型對(duì)應(yīng)的是不同的權(quán)利人群體。頭部和灰色區(qū)域的權(quán)利人群體通常情況下希望通過轉(zhuǎn)讓或許可的方式實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有賴于權(quán)利人行使署名權(quán)保證作品上顯示準(zhǔn)確的權(quán)利人身份信息。而長(zhǎng)尾區(qū)域的作者群體則面臨著經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的困難，大多數(shù)情況下他們關(guān)注的是作品通過廣泛的傳播而獲取較大的知名度；當(dāng)然也會(huì)有一些作者根本不主張自己享有的著作權(quán)，這部分作品由于作者沒有署名或者在傳播過程中無法以合理的方式獲取作者的身份而成為孤兒作品。絕大部分的孤兒作品處于前述的長(zhǎng)尾領(lǐng)域，這些作品是由公眾利用一定的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用（如博客、微博、即時(shí)通訊軟件等）創(chuàng)作形成，創(chuàng)作完畢后在全網(wǎng)間傳播。

除了受權(quán)利人群體利益訴求的影響外，數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)決定的作品網(wǎng)絡(luò)傳播模式對(duì)孤兒作品的形成產(chǎn)生重要的影響。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，作品通過數(shù)字技術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)槎M(jìn)制代碼方式存在的數(shù)字信息，這些信息通過網(wǎng)絡(luò)全球即時(shí)傳播，采取的是分組交換模式。分組交換模式下，數(shù)字信息在傳輸前被劃分成若干小的數(shù)據(jù)包，單個(gè)數(shù)據(jù)包分別進(jìn)行傳輸并由數(shù)據(jù)接收方最終將各個(gè)數(shù)據(jù)包進(jìn)行整合。數(shù)據(jù)包上僅標(biāo)示了發(fā)送地址和接受地址，地址是數(shù)字方式表現(xiàn)的IP地址（如128.123.1.23），并不包含發(fā)送者和接受者的個(gè)人身份信息【8】。數(shù)據(jù)傳輸模式的特殊性使得互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的“匿名與生俱來”【8】50。對(duì)于匿名性，美國(guó)學(xué)者彼德·施泰納曾言：“在互聯(lián)網(wǎng)上，沒人知道你是一條狗！”(On the Internet, nobody knows you’re a dog)【9】，除非作者在創(chuàng)作作品時(shí)以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行署名，否則互聯(lián)網(wǎng)的匿名性將使信息的受眾無法以合理有效的方式獲知作者的身份。

就中國(guó)而言，除了互聯(lián)網(wǎng)本身的匿名性外，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用管理模式也決定了孤兒作品的作者信息獲取的困難性。中國(guó)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用管理采用的是有限實(shí)名制，即“前臺(tái)匿名、后臺(tái)實(shí)名”。以微博為例，用戶如須使用微博的全部功能，則必須向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供身份信息，但是用戶仍可自由選擇在微博文字上的署名方式。在用戶未署真實(shí)姓名的情況下，使用者在缺少有權(quán)機(jī)關(guān)授權(quán)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助下很難獲知所使用作品的作者。

（三）數(shù)字化利用作品的瓶頸

如果不是谷歌數(shù)字圖書館引發(fā)的波瀾，恐怕孤兒作品會(huì)一直被人們遺忘在角落。

2004年12月，谷歌啟動(dòng)了數(shù)字圖書館項(xiàng)目，計(jì)劃將世界上已出版的圖書進(jìn)行掃描、電子化，使得公眾可以從網(wǎng)上在線瀏覽相關(guān)圖書。特別是針對(duì)進(jìn)入公有領(lǐng)域的圖書，網(wǎng)民甚至可以從網(wǎng)上下載pdf電子版【10】。這一項(xiàng)目自啟動(dòng)之日起便飽受質(zhì)疑，世界各地的出版商與作家協(xié)會(huì)紛紛提起訴訟，狀告谷歌侵權(quán)。在所有爭(zhēng)議之中，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待孤兒作品成為了焦點(diǎn)之一。谷歌主張可以自由利用這些孤兒作品，因?yàn)檫@樣可以將上百萬本瀕臨絕版的圖書提供給公眾，這也是谷歌數(shù)字圖書館最大的價(jià)值所在：讓絕版圖書獲得新生【11】。這一觀點(diǎn)也被反映在了谷歌與美國(guó)作家協(xié)會(huì)、出版商協(xié)會(huì)于2009年簽訂的和解協(xié)議中：谷歌可以繼續(xù)對(duì)孤兒作品進(jìn)行掃描，無需尋找權(quán)利人，且不用承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

但該和解協(xié)議最終被法官否決，因?yàn)槠渲袑?duì)于孤兒作品的利用沒有征求到權(quán)利人的授權(quán)，盡管孤兒作品的權(quán)利人并不明晰，但這并不妨礙其仍然應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。該案的主審法官陳卓光在裁決書中提出建議，認(rèn)為相關(guān)各方應(yīng)該對(duì)和解協(xié)議作出修改，將數(shù)字圖書館計(jì)劃的涉及范圍限制在那些經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)的作品內(nèi)【11】。

事實(shí)上，除了谷歌的數(shù)字圖書館計(jì)劃外，歐洲早在2005年也確立了發(fā)展數(shù)字圖書館的計(jì)劃。2005年4月28日，法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙、波蘭、匈牙利六國(guó)首腦致信歐盟委員會(huì)主席巴羅佐，呼吁歐盟委員會(huì)倡議推動(dòng)各成員國(guó)的文化資源數(shù)字化并整合相關(guān)數(shù)字資源，構(gòu)建歐洲統(tǒng)一的數(shù)字圖書館，以加速實(shí)現(xiàn)歐洲各國(guó)文學(xué)藝術(shù)與科研資源的在線共享【12】。歐盟委員會(huì)于2005年6月1日發(fā)布了《i2010 A European Information Society for grow th and employment》，將數(shù)字圖書館的建設(shè)列為歐洲信息社會(huì)發(fā)展的優(yōu)先項(xiàng)目。2005年9月30日，歐盟通過了數(shù)字圖書館的建設(shè)方案《i2010: Didital Libraries》。不過在發(fā)展數(shù)字圖書館的同時(shí)，歐盟委員會(huì)也意識(shí)到了，對(duì)孤兒作品的數(shù)字化和在線獲取是該計(jì)劃面臨的重大障礙之一；傳統(tǒng)圖書館對(duì)著作權(quán)藏品的使用方式也將面臨新的挑戰(zhàn)。圖書館數(shù)字資源建設(shè)必然會(huì)因大規(guī)模的文獻(xiàn)數(shù)字化而使孤兒作品著作權(quán)問題愈加突出；孤兒作品極有可能因無法確定或查明其權(quán)利人下落以便獲得使用許可而被迫放棄數(shù)字化，從而形成資源空洞【12】。

由上述可見，數(shù)字化利用作品大行其道的時(shí)代，孤兒作品已經(jīng)成為了制約發(fā)展的瓶頸問題。除上文所說的圖書作品以外，大量無法確定權(quán)利人的音樂、視頻等各種形式的作品，在數(shù)字化傳播的過程中面臨著同樣的問題。技術(shù)的發(fā)展在便利了人們生活的同時(shí)，不可避免地會(huì)帶來新的矛盾——如何在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，平衡孤兒作品著作權(quán)保護(hù)與公眾獲取這些人類智慧結(jié)晶的關(guān)系，需要綜合考慮其中的風(fēng)險(xiǎn)和利弊得失。

二、孤兒作品利用的困境：法律風(fēng)險(xiǎn)與知識(shí)共享的碰撞

現(xiàn)如今，信息社會(huì)的來臨已成為不爭(zhēng)的事實(shí)，數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為信息的流通創(chuàng)造了前所未有的優(yōu)越技術(shù)環(huán)境：數(shù)字技術(shù)使得信息低成本、高質(zhì)量的復(fù)制、傳播和使用成為可能，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)則使信息全球范圍內(nèi)無障礙、快速地流動(dòng)成為現(xiàn)實(shí)。作品創(chuàng)作完成后，即通過鼠標(biāo)的點(diǎn)擊在在全世界范圍內(nèi)無障礙的傳播。在作品的傳播過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider, ISP）通過其提供的各種技術(shù)服務(wù)便利了作品在網(wǎng)絡(luò)中的流通。著作權(quán)本質(zhì)上作為一種法律賦予的排他權(quán)，權(quán)利人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可實(shí)施的作品利用行為。如前，由于主客觀原因的存在，孤兒作品的傳播者和使用者無法獲取作者的身份信息，所以孤兒作品的利用人始終處于不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)之中，其無法與著作權(quán)人洽商利用作品的條件，可能因作品的傳播或使用行為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但著作權(quán)并不僅僅是一項(xiàng)保障權(quán)利人利益的法律。著作權(quán)法的宗旨決定了其需要在保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益與公眾獲取知識(shí)、促進(jìn)信息廣泛傳播之間尋找平衡。只有在作品不斷傳播、不斷利用的過程中，作品的價(jià)值才能夠體現(xiàn)，權(quán)利人的利益才能夠?qū)崿F(xiàn)，整個(gè)人類社會(huì)也才能夠在文明不斷延續(xù)的基礎(chǔ)上進(jìn)步，著作權(quán)制度的建立也才有了意義。從這一點(diǎn)上說，因孤兒作品權(quán)利人無法明晰而導(dǎo)致利用該作品存在不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而一刀切地排除對(duì)孤兒作品的使用，無疑是因噎廢食，讓人類優(yōu)秀的文化瑰寶落滿灰塵。

因此，對(duì)于孤兒作品，應(yīng)當(dāng)明確的原則是不能武斷地否定對(duì)孤兒作品的利用，而是應(yīng)該在保護(hù)孤兒作品權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益的基礎(chǔ)上，建立有效的許可機(jī)制允許公眾合理地利用孤兒作品，使孤兒作品在發(fā)揮作用的過程中，一方面為潛在但并不明晰的權(quán)利人創(chuàng)造價(jià)值，另一方面為整個(gè)人類文明的進(jìn)步貢獻(xiàn)力量。

三、現(xiàn)有框架下實(shí)現(xiàn)孤兒作品利用的利弊分析

著作權(quán)人的核心利益在于經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)須借助于權(quán)利的許可行為。許可除了在實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的價(jià)值上有至關(guān)重要的作用外，在一定程度上也可以解決因技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致的新技術(shù)環(huán)境中出現(xiàn)的侵權(quán)問題。不論何種權(quán)利，許可的前提是權(quán)利以及權(quán)利市場(chǎng)的合法存在。著作權(quán)許可也不例外，它依賴于國(guó)家公權(quán)力對(duì)著作權(quán)以及著作權(quán)交易市場(chǎng)的承認(rèn)與保護(hù)。著作權(quán)許可過程中權(quán)利的轉(zhuǎn)移絕大多數(shù)是通過市場(chǎng)完成的，所依據(jù)的是著作權(quán)人與被許可人之間在意思自治基礎(chǔ)上達(dá)成的許可協(xié)議。所以著作權(quán)許可的基礎(chǔ)是市場(chǎng)，是著作權(quán)人與被許可人的意思自治。著作權(quán)許可是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)許可的結(jié)果，在法律框架內(nèi)采用的不同方式，例如一對(duì)一談判，著作權(quán)代理，著作權(quán)集體管理制度等等。當(dāng)事人可根據(jù)各自所認(rèn)定的最佳方式，進(jìn)行許可或者獲取許可的活動(dòng)。毫無疑問，這些形態(tài)各異的許可方式，也是典型的市場(chǎng)行為，同樣是當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域5. 北京大學(xué)法學(xué)院張平知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究室：《數(shù)字環(huán)境下版權(quán)授權(quán)方式研究報(bào)告》，未刊稿。。由于著作權(quán)許可及其方式，在根本意義上講是市場(chǎng)交易行為，是當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，對(duì)此國(guó)際條約或者其他國(guó)家的法律都避免直接加以干涉，而更多的是從外部加以引導(dǎo)和規(guī)范6. 西班牙學(xué)者埃萊那·羅德里戈指出，“國(guó)際公約很少涉及版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的管理和獲取。依照（歐洲）共同體法，這種權(quán)利依一般規(guī)則屬于專有權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓、讓與，或者按照合同許可授予”。【13】。

要解決孤兒作品的利用問題，首先必須解決孤兒作品的利用人如何與權(quán)利人在作品的使用條件上達(dá)成必要的合意。在目前的法律環(huán)境下，至少以下幾種有助于實(shí)現(xiàn)孤兒作品利用的許可模式：

（一）法定許可

法定許可具有雙重性質(zhì)，其一是法律制度明確規(guī)定的一種權(quán)利限制制度，其二是一種許可模式，其在特定的使用范圍和方式上以有償使用為前提促進(jìn)作品的廣泛傳播。作為許可模式之一，法定許可與自愿許可的主要區(qū)別在于：1、在法定許可之下，法律取消了權(quán)利人在被許可人支付合理報(bào)酬的情況下拒絕許可的權(quán)利，這種模式有利于大規(guī)模作品的使用和傳播行為獲得許可，能夠有效地降低交易成本；2、由于法定許可模式下的使用費(fèi)由國(guó)家法律明定，權(quán)利人失去了在自愿許可模式下對(duì)于許可使用費(fèi)的議價(jià)權(quán)。

法定許可模式的提出，能夠有助于批量地解決交易成本的問題，這是孤兒作品利用過程中的核心問題所在。大量孤兒作品的權(quán)利人無法獲知，一一尋找、確定孤兒作品的權(quán)利人、并與其商討使用許可事宜，可以預(yù)見這將造成極大的交易成本，而孤兒作品使用的不確定性法律風(fēng)險(xiǎn)也正存在于此。

正因如此，美國(guó)著作權(quán)局在孤兒作品利用實(shí)現(xiàn)方面選擇法定許可模式。美國(guó)著作權(quán)局在2006年提出了關(guān)于“孤兒作品”的報(bào)告，報(bào)告指出：

我們的結(jié)論是：1、孤兒作品的問題確實(shí)存在；2、孤兒作品難于進(jìn)行量化和描述；3、部分孤兒作品的問題可以用現(xiàn)行著作權(quán)法解決，但是大部分是不能解決的；4、孤兒作品問題需要通過立法進(jìn)行解決【14】。

在以上結(jié)論的支持下，美國(guó)著作權(quán)局提出對(duì)于現(xiàn)行《美國(guó)著作權(quán)法》的修改意見，建議對(duì)未經(jīng)實(shí)際權(quán)利人許可使用孤兒作品的侵權(quán)人課以侵權(quán)責(zé)任時(shí)，從兩個(gè)方面對(duì)責(zé)任的范圍進(jìn)行限制：第一，在侵權(quán)行為不以直接或間接獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的及侵權(quán)人在接到侵權(quán)通知后立即停止侵權(quán)行為的情況下，法院不對(duì)侵權(quán)人課以損害賠償責(zé)任，而以要求侵權(quán)人向權(quán)利人支付合理的補(bǔ)償金為替代；第二，在侵權(quán)人利用孤兒作品相當(dāng)部分的表達(dá)創(chuàng)作或準(zhǔn)備創(chuàng)作演繹作品時(shí)，只要侵權(quán)人向?qū)嶋H權(quán)利人支付合理的補(bǔ)償金且以法院認(rèn)為合理的方式表明實(shí)際權(quán)利人身份的情況下，法院不得頒布禁令要求侵權(quán)人停止創(chuàng)作或使用演繹作品的行為【14】。

美國(guó)在對(duì)待孤兒作品問題上的做法，給我們提供了法定許可模式下的解決途徑。但需要注意的是，法定許可在本質(zhì)上屬于對(duì)權(quán)利的限制，這意味著：一方面孤兒作品的使用者將缺乏動(dòng)力去尋找權(quán)利人，因?yàn)闊o需權(quán)利人的許可便可以直接利用作品，在權(quán)利人尚未明晰的前提下，使得整個(gè)許可機(jī)制對(duì)權(quán)利人的保護(hù)成為無本之木；另一方面，法定許可只能將作品的使用限定在特定的行為之上，采用法定許可的方式解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的著作權(quán)問題，面臨著法律穩(wěn)定性與商業(yè)模式創(chuàng)新性之間的矛盾。由于應(yīng)用層的存在，互聯(lián)網(wǎng)成為了全球最大的創(chuàng)新平臺(tái)，技術(shù)人員只要在遵守相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議的基礎(chǔ)上就可以為用戶提供各式各樣的軟件和服務(wù)。商業(yè)模式的創(chuàng)新日新月異，對(duì)作品的利用形式不斷發(fā)生著變化，這注定會(huì)與法定許可的立法目的發(fā)生沖突。

因此，法定許可在孤兒作品的利用上為我們開辟了一條道路，卻還需理清其中的法理問題。

（二）集體管理

除了法定許可外，集體管理對(duì)于孤兒作品利用的實(shí)現(xiàn)同樣具有重要的作用。集體管理的誕生背景是：在傳統(tǒng)技術(shù)背景下作品的傳播使用行為廣泛化，權(quán)利人很難控制所有的行為，而如果要求使用人繼續(xù)使用一對(duì)一洽談的方式達(dá)成著作權(quán)許可協(xié)議則面臨著高昂的交易成本。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中孤兒作品問題產(chǎn)生的根源也在于海量的作品傳播和使用行為，因?yàn)闊o法找到權(quán)利人而面臨著巨大的交易成本和不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，這使集體管理的適用具有天然的合理性。

但是在出版技術(shù)和模擬技術(shù)背景下創(chuàng)立的著作權(quán)集體使用規(guī)則，至少應(yīng)在以下兩個(gè)方面進(jìn)行變革才能實(shí)現(xiàn)為解決孤兒作品問題的適用：第一，管理作品范圍的擴(kuò)張。目前世界范圍內(nèi)除北歐的部分國(guó)家在作品管理范圍上采取延展管理外，大部分國(guó)家的著作權(quán)集體管理都有關(guān)于作品范圍的限制。著作權(quán)集體管理組織獲得作品管理權(quán)利仍然是來自于權(quán)利人的自愿授權(quán)；而在孤兒作品問題上，集體管理組織如何擴(kuò)張管理作品范圍從而將孤兒作品納入其中，是首先將要面臨的挑戰(zhàn)。第二，使用費(fèi)的收取和分配模式。在傳統(tǒng)技術(shù)環(huán)境下，作品的傳播和使用離不開有形載體的支持，這種情況下集體管理組織較為容易對(duì)于使用人的使用行為進(jìn)行監(jiān)控并進(jìn)行使用費(fèi)的收取和分配。但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，數(shù)字化形式存在的作品使得對(duì)于作品的使用行為難以監(jiān)控，而且使用的樣態(tài)也呈多樣化的態(tài)勢(shì)，特別是在混錄成為一種作品使用的文化后，更是難以區(qū)分其中所包含的眾多元素作品。

針對(duì)集體管理組織延展管理的問題，中國(guó)《著作權(quán)法》第三次修訂過程中已經(jīng)將其寫入，但在業(yè)界引發(fā)了巨大爭(zhēng)議，眾多作家、音樂人甚至揚(yáng)言退出集體管理組織?？梢姡ㄟ^集體管理組織解決孤兒作品，如何克服其制度內(nèi)部原有的缺陷，仍然任重而道遠(yuǎn)。

（三）開放許可

開放許可是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中特有的著作權(quán)許可模式，其背后的理念在于Copyleft，英文語(yǔ)詞與表示著作權(quán)或著作權(quán)的Copyright構(gòu)成反義。最初在軟件領(lǐng)域產(chǎn)生，時(shí)代背景則是國(guó)際社會(huì)在美國(guó)采取立法模式的情況下將軟件視為文字作品運(yùn)用著作權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)，權(quán)利人采取的是公開軟件的目標(biāo)代碼以著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而軟件最根本的源代碼則嚴(yán)格進(jìn)行保障。鑒于軟件的特殊性及采用著作權(quán)制度對(duì)軟件進(jìn)行保護(hù)對(duì)于創(chuàng)新可能造成的不利影響，在自由軟件聯(lián)盟的創(chuàng)始人R ichard Stallman的引領(lǐng)下，開放許可的原始雛形自由軟件許可誕生。自由軟件使用了所謂的Copyleft的授權(quán)方法——GPL公共許可證，用來對(duì)抗著作權(quán)的專有許可證，該許可證保證用戶有無限復(fù)制和修改的權(quán)利，這就完全改變了商業(yè)軟件的一般商業(yè)許可的收費(fèi)理念【15】。在GPL公共許可證的引領(lǐng)下，軟件領(lǐng)域的開放源代碼運(yùn)動(dòng)蓬勃興起。整個(gè)開放源代碼運(yùn)動(dòng)所運(yùn)用的許可協(xié)議有許多，但是核心的理念唯一：在尊重著作權(quán)的前提下，賦予使用人以最廣泛的使用作品的自由，促進(jìn)知識(shí)的共享與傳播。

隨著互聯(lián)網(wǎng)成為人類社會(huì)信息交流的重要基礎(chǔ)設(shè)施之后，信息的私權(quán)保護(hù)與自由流通之間構(gòu)成嚴(yán)重的沖突。由于權(quán)利人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中所提出的加強(qiáng)權(quán)利保護(hù)的訴求逐步為立法所認(rèn)可，知識(shí)公共領(lǐng)域逐步被侵蝕，這時(shí)開放許可的理念逐步為理論家所接受，并發(fā)展成為一股思潮。這股思潮強(qiáng)調(diào)了作品創(chuàng)作者在文化產(chǎn)權(quán)體系中的核心地位，允許作者在意思自治的基礎(chǔ)上選擇以放棄經(jīng)濟(jì)權(quán)利為基礎(chǔ)而對(duì)作品進(jìn)行傳播。開放許可最典型的代表是CC協(xié)議，CC協(xié)議最初產(chǎn)生于美國(guó)，主要條文根據(jù)《美國(guó)著作權(quán)法》撰寫。該協(xié)議是受自由軟件基金會(huì)GNU通用公共授權(quán)協(xié)議啟發(fā)而產(chǎn)生的適用于各類型作品分享的標(biāo)準(zhǔn)化著作權(quán)許可協(xié)議。協(xié)議是一個(gè)全球性計(jì)劃，旨在使數(shù)字環(huán)境下的著作權(quán)資料變得更加容易獲取和轉(zhuǎn)讓【16】。在發(fā)展過程中，CC協(xié)議逐步完成了引進(jìn)國(guó)的國(guó)內(nèi)化進(jìn)程。CC協(xié)議在中國(guó)翻譯作“知識(shí)共享”，在協(xié)議項(xiàng)下共有6種模式【17】。開放許可的模式符合了作品創(chuàng)作長(zhǎng)尾中處于長(zhǎng)尾部分的作品創(chuàng)作者的利益訴求，因此可以解決部分互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中孤兒作品的許可問題。

但問題在于，并非所有孤兒作品的權(quán)利人都希望與他人開放式地共享作品、放棄其在著作權(quán)法規(guī)定的范圍內(nèi)本應(yīng)享有的正當(dāng)權(quán)益如經(jīng)濟(jì)利益。利用開放協(xié)議的許可模式解決孤兒作品，面臨著如何獲得權(quán)利人真實(shí)意思表示的難題?？v然在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，開放協(xié)議滿足了一部分長(zhǎng)尾領(lǐng)域中孤兒作品權(quán)利人無求經(jīng)濟(jì)利益、促進(jìn)作品傳播的意愿；但在數(shù)字化時(shí)代廣泛利用孤兒作品的情況下，不對(duì)孤兒作品權(quán)利人的情況進(jìn)行區(qū)分而統(tǒng)一采用開放協(xié)議的方式進(jìn)行許可，或許對(duì)于合理解決孤兒作品問題來說，仍然是緣木求魚。

四、結(jié)論

綜上所述，在目前已有的制度框架下，希望套用一種模式來解決孤兒作品的問題，也許并不現(xiàn)實(shí)；而應(yīng)該綜合利用各種手段，在堅(jiān)持保護(hù)孤兒作品權(quán)利人正當(dāng)權(quán)益的基礎(chǔ)上，通過創(chuàng)新性的許可機(jī)制建立，充分保障公眾合理地利用孤兒作品。借鑒谷歌數(shù)字圖書館和解協(xié)議中的有關(guān)內(nèi)容，具體來說，可以從以下兩點(diǎn)入手：

第一，明確孤兒作品使用費(fèi)用，在繳納一定費(fèi)用的基礎(chǔ)上可以自由地利用孤兒作品。能夠自由地使用孤兒作品，是解決孤兒作品問題的關(guān)鍵。通過繳納一定費(fèi)用來?yè)Q取對(duì)孤兒作品的使用權(quán)，一方面是對(duì)權(quán)利人的尊重，保障了日后一旦確定權(quán)利人后對(duì)其進(jìn)行合理補(bǔ)償，另一方面也使得孤兒作品能夠有效地發(fā)揮應(yīng)有的作用。而有關(guān)費(fèi)用的制定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該作品的本身價(jià)值、對(duì)該作品的利用方式等。

第二，設(shè)立專門、非營(yíng)利性質(zhì)的孤兒作品受托機(jī)構(gòu)，或者在集體管理組織內(nèi)部單獨(dú)設(shè)立孤兒作品管理機(jī)構(gòu)來專門解決孤兒作品問題，收取使用孤兒作品的費(fèi)用，并對(duì)費(fèi)用的開支進(jìn)行合理分配。保障潛在但尚未明晰的權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，是解決孤兒作品問題的基礎(chǔ)。這種制度的設(shè)立，一方面可以推動(dòng)對(duì)孤兒作品權(quán)利人的不斷尋找、確定，從而最終維護(hù)其合法權(quán)益，另一方面也避免了在當(dāng)下通過集體管理組織延展管理來解決孤兒作品問題所遇到的困境。

【1】[澳]彼得·達(dá)沃豪斯. 劉雪濤譯. 信息封建主義【M】. 北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社, 2005:13.

【2】易建雄. 技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張【M】. 北京:法律出版社, 2009:3.

【3】趙力. 孤兒作品法理問題研究——中國(guó)事業(yè)下的西方經(jīng)驗(yàn)【J】. 河北法學(xué), 2012(5):150.

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【9】參見維基百科【EB/OL】【2011-11-01】. http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%9C%A8%E4%BA%92%E8%81%94%E7%BD%91%E4%B8%8A%EF%BC %8C%E6%B2%A1%E4%BA%BA%E7%9F%A5%E9%81%93%E4%BD%AO%E6%9D%A1%E7%8B%97.

【10】Google關(guān)于“谷歌圖書”的介紹【EB/OL】. http://books.google.com.hk/intl/zh-CN/googlebooks/about.html.

【11】邵嶺. 谷歌數(shù)字圖書館遭打擊，孤兒作品成問題關(guān)鍵【EB/OL】【2013-07-16】. http://news.ccident.com/ art/1032/20110325/2346129_2.html.

【12】翟建雄. 鄧茜. 孤兒作品的數(shù)字化及利用：歐洲的立法與實(shí)踐【A】. 中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)年會(huì)論文集【C】. 2012.

【13】[西班牙]埃萊那·羅德里戈. 電子出版和版權(quán)【J】. 版權(quán)公報(bào), 1996(3):3.

【14】Copyright Of fice of the United States. Report on Orphan Works 2006【EB/OL】【2011-12-01】. http://www.copyright.gov/orphan/ orphan-report-full.pdf.

【15】張平. 開源軟件——知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的批判與兼容【A】. 網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論【C】. 北京:法律出版社, 2004:81.

【16】[澳]Brian Fitzgerald. 創(chuàng)作共享：網(wǎng)上資源的獲取，轉(zhuǎn)讓與翻版【A】. [澳]普拉蒂普·N.托馬斯. 高蕊譯. 亞洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳播【C】. 北京:清華大學(xué)出版社, 2009:164.

【17】參見Creative Commons【EB/OL】【2011-11-01】. http://cn.creativecommons.org/licenses/meet-the-licenses/.