石東坡 余 凡

黨的十八大報(bào)告提出全面推進(jìn)依法治國方略的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)法治是治國理政的基本方式。隨著我國治國理念、法治進(jìn)程的不斷深入，法律制度的不斷完善，律師隊(duì)伍有了跨越式發(fā)展，律師業(yè)已經(jīng)成為我國整個法治建設(shè)系統(tǒng)工程的重要組成部分。律師在加強(qiáng)社會主義民主、健全社會主義法治、實(shí)現(xiàn)社會公平正義、促進(jìn)社會和諧方面都起到了重要的作用。在我國律師工作已擴(kuò)展至經(jīng)濟(jì)、社會生活、國家政治的各方面并發(fā)揮著日益重要作用的背景下，律師的政治參與或者說是立法參與①陳振明、李冬云在《政治參與概念辨析》一文中，在綜述國內(nèi)外學(xué)者對“政治參與”有代表性的定義的基礎(chǔ)上，將“政治參與”定義為公民試圖影響政府決策的非職業(yè)行為。同時(shí)結(jié)合我國《中國人民政治協(xié)商會議章程》中對“參政議政”的定義，“律師政治參與”，可以理解為律師以各種形式或身份（如人大代表、政協(xié)委員）對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會生活中的重要問題以及人民群眾普遍關(guān)心的問題，通過調(diào)研報(bào)告、提案、建議案或其他形式向有關(guān)部門提出意見和建議以影響政府決策的行為。由此觀之，立法是最貼近政治生活的一種法治實(shí)踐，律師立法參與應(yīng)是其政治參與的題中應(yīng)有之義，并且以立法參與為最集中和典型的表現(xiàn)。問題越來越受到理論界和法律實(shí)務(wù)界的重視。當(dāng)前理論界圍繞當(dāng)代中國律師立法參與的必要性、可能性、作用、制約因素等方面形成了一些研究成果，但對于律師立法參與的實(shí)踐歷程、需求與根據(jù)、角色與途徑、外部環(huán)境條件與保障措施等方面鮮有研究或已有研究還不夠深入透徹。有鑒于此，本文擬厘清律師立法參與的實(shí)踐脈絡(luò)、需求與根據(jù)，并重點(diǎn)就在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成這一特殊的時(shí)代背景下律師立法參與的角色、途徑以及環(huán)境條件、相關(guān)保障措施展開論述。

一、律師立法參與的歷史與現(xiàn)狀

（一）開端

中國近代的律師制度發(fā)端于清末。在引進(jìn)西方的律師制度時(shí)，對其作了較大的保留。律師章程規(guī)定律師只能就下述事項(xiàng)進(jìn)行提議:“法律命令及律師公會會則所規(guī)定之事項(xiàng)；司法部長或法院所咨詢之事項(xiàng)；關(guān)于法律修改或司法事務(wù)或律師共同之利害關(guān)系建議于司法部長之事項(xiàng)。”②《律師暫行章程》第30條，載《政府公報(bào)》1912年9月，“命令”，第107～113頁；第32條，載蔡鴻源：《民國法規(guī)集成》（第22冊），黃山書社1999年版，第222～224頁。即對律師從事與法律無關(guān)的活動持否定態(tài)度，實(shí)質(zhì)上也趨于禁止律師的政治參與。但從律師可向司法部長提出法律修改建議的規(guī)定可以看出，律師的立法參與并未被排除在外。例如20世紀(jì)初期，在英國學(xué)習(xí)過法律并取得英國律師執(zhí)照的伍廷芳先生成為清末修律大臣之一，倡導(dǎo)在中國建立類似西方的現(xiàn)代律師制度并推動了中國封建法律現(xiàn)代化的進(jìn)程。又如因國民政府制定的《刑事訴訟法》不規(guī)定冤獄賠償制度,以沈鈞儒大律師為首的上海律師公會向政府提案要求通過《冤獄賠償法》,并發(fā)動冤獄賠償運(yùn)動。

（二）歷程

新中國成立后，律師的立法參與一度輝煌：在第一屆政治協(xié)商會議的662名代表中律師有14人，180名委員中律師有9人。他們有的參與政府組織法草案、政協(xié)組織法草案、共同綱領(lǐng)草案等重要文件的起草工作，有的參與國旗國徽國都、紀(jì)年審查委員會，代表提案審查委員會的工作，為共和國的建立，為共和國民主政治、法制建設(shè)基礎(chǔ)的奠定作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。③轉(zhuǎn)引自李本森：《中國律師業(yè)發(fā)展問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第9頁。

由于“左”的思想的影響，建國初期律師在政治生活中的輝煌只能曇花一現(xiàn)。十年文革，萬馬齊喑，民主法制被踐踏，律師制度被取消。黨的十一屆三中全會后，國家撥亂反正，民主法制得以確立。1979年我國恢復(fù)律師制度以來，1988年全國人大代表中首次出現(xiàn)了律師的身影，實(shí)現(xiàn)了律師在全國人民代表大會“零”的突破。2003年第十屆全國政協(xié)第一次會議召開時(shí)，實(shí)現(xiàn)了律師擔(dān)任全國政協(xié)委員“零”的突破。④何悅：《律師法學(xué)》，法律出版社2011年版，第269頁。盡管如此，我國各級人大代表中律師所占比例仍十分有限。2000年，2900名全國人大代表中，只有6位律師。2003年，擔(dān)任全國人大代表的律師11人，擔(dān)任全國政協(xié)委員的律師4人，擔(dān)任各級人大代表和政協(xié)委員的律師共有1656人，占全國12萬律師總數(shù)的萬分之一點(diǎn)四。⑤張用江：《律師的使命》，載《和諧社會與律師使命——第七屆中國律師論壇優(yōu)秀論文集》，北京大學(xué)出版社2007年版，第86～90 頁。2005年由3000多名成員組成的第十屆全國人大代表中,只有8名執(zhí)業(yè)律師。⑥李學(xué)堯：《法律職業(yè)主義》，載《法學(xué)研究》2005年第6期，第3～19頁。2008年，十一屆全國人大一次會議和全國政協(xié)十一屆一次會議上共有22名律師代表和委員。在全國各級人大中，律師代表超過800人。⑦孟娜、吳陳：《全國人大代表和全國政協(xié)委員中律師數(shù)量顯著上升》，http：//news.qq.com/a/20080314/003285.htm，2012年11月17日訪問。根據(jù)全國律協(xié)的統(tǒng)計(jì)，截至2009年年底，16名律師擔(dān)任全國人大代表，22名律師擔(dān)任全國政協(xié)委員。中華全國律師協(xié)會會長于寧2010年做客人民網(wǎng)時(shí)表示，全國四級共有3000多人任各級人大代表或政協(xié)委員。⑧趙艷紅：《于寧：全國3000多律師擔(dān)任各級人大代表和政協(xié)委員》，http：//news.163.com/10/0402/17/639GMPLV000146BC.html，2012年11月17日訪問?！@一數(shù)字盡管從總量上有點(diǎn)可觀，但問題在于，我國有2000多個縣市、500多個地級市。

（三）現(xiàn)狀

雖然從發(fā)展的眼光看，中國律師的立法參與從無到有從少到多進(jìn)步很大。但從現(xiàn)狀看，特別是較之于律師業(yè)發(fā)達(dá)的國家，還相去甚遠(yuǎn)。目前，我國律師參與立法多表現(xiàn)為擔(dān)任人大代表或政協(xié)委員，在我國各級人大和政協(xié)中，沒有單獨(dú)設(shè)立律師界別，導(dǎo)致律師還不能以一個結(jié)構(gòu)性的界別當(dāng)然地以自己的身份參與立法，這也使得各級人大政協(xié)在換屆選舉中，律師的有無和比例帶有很大的不確定性與隨意性，缺乏法律和制度上的保障。

近年來，我國一些重要的法典，如《合同法》、《刑法》、《公司法》、《著作權(quán)法》以及《法官法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》等的制定或修改都有律師的參與。如2004年備受社會各界關(guān)注的《公司法》的修改，國務(wù)院首次委托律師協(xié)會征集立法意見，創(chuàng)歷史之先河。在不少地方的立法過程中，律師還直接參與起草工作。如第十屆、第十一屆全國人大代表韓德云律師和另外11名律師起草的地方法規(guī)《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》（草案）。不僅如此，在相關(guān)司法解釋制定的過程中，律師也提供了很多建設(shè)性意見。

律師立法參與的能力日以彰顯，如2009年3月“兩會”上，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，來自律師行業(yè)的22位全國人大代表和政協(xié)委員一共“提交了31件議案、55件建議案、102件提案。這些議案、建議案、提案都來自這20多位律師代表、委員的充分調(diào)查研究，幾乎涉及了當(dāng)今中國社會的所有熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，他們的建議對社會的和諧平穩(wěn)發(fā)展將產(chǎn)生積極影響”。⑨邢五一：《堅(jiān)定信心、共克時(shí)艱》，載《中國律師》2009年第4期，第5～7頁。

但當(dāng)選人大代表、政協(xié)委員的律師畢竟只是少數(shù)精英，況且“現(xiàn)在，我國立法過程中雖然有征集各部門、各地方和專家意見的程序，但是在機(jī)制上還缺乏公眾參與的程序和保障。立法過程對公眾和社會基本上是封閉的”。⑩蔡定劍：《一個人大研究者的探索》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第136頁。如何在當(dāng)下順應(yīng)律師群體立法參與這一必然趨勢，發(fā)揮律師群體立法參與的顯著優(yōu)勢，推動我國民主法治進(jìn)程，值得深思。

二、律師立法參與的需求與根據(jù)

（一）社會的需求與根據(jù)

法律的本質(zhì)是共同意識、共同意志的充分表達(dá)與提取。作為一種公共產(chǎn)品，其廣大民意的真切表達(dá)，應(yīng)該具有廣泛的民主性。同時(shí)隨著權(quán)利意識、民主意識的覺醒，社會的表達(dá)訴求、利益訴求更加廣泛、深刻、集中，而一般民眾的理性化程度不高，訴求的表達(dá)渠道相對閉塞，相關(guān)訴求被立法層面吸收、采納的可能性較低，而往往無奈地成為沉默的大多數(shù)。為使沉默的聲音得以傾聽，需要一個“適格”的代議者、代言者和代理者。

而按照現(xiàn)代法治社會國家和社會的二元構(gòu)造,在公權(quán)力和私權(quán)利的“博弈”中，律師始終是站在公民這邊的。律師的立法參與正切合了這種訴求表達(dá)的需求，究其原因，一方面，律師制度得以建立、發(fā)展的基礎(chǔ)在于彌補(bǔ)法律意識薄弱、法律運(yùn)用技巧欠缺，律師以其專業(yè)優(yōu)勢 “代議”、“代言”、“代理”。另一方面，律師法律服務(wù)活動得以展開，以律師與當(dāng)事人之間的相互信任，尤其是當(dāng)事人對律師的信任為前提。從更廣泛意義上說，這里的信任，還應(yīng)包括當(dāng)事人對整個社會法律制度和法律秩序的信任。而這種信任的建立，勢必要求律師的行為代表私權(quán)利即當(dāng)事人或社會主體個體的合法利益而與公權(quán)力行為即行政行為、司法行為相區(qū)分并加以界定。

（二）立法的需求與根據(jù)

現(xiàn)代法治是一個環(huán)環(huán)相扣的正義系統(tǒng)，系統(tǒng)的源頭就在于立法對利益的分配。法治首先是良法之治，而在當(dāng)前社會利益多元化的時(shí)代，衡量“良法”的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，就是立法能夠?qū)ο嗷_突的各方利益作出均衡，既防止部門利益至上，又防止出現(xiàn)“多數(shù)人暴政”。但在各個利益主體實(shí)力并不均衡的情況下，立法博弈的平臺并不能給普通民眾帶來平等的意見表達(dá)機(jī)會，一些弱勢群體由于自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力或素質(zhì)的式微，很難在立法博弈中與公權(quán)力部門或利益集團(tuán)取得同等的“話語權(quán)”。立法主體的廣泛性、代表性的缺失，必然影響到法治所意欲實(shí)現(xiàn)的“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定得良好的法律”。

律師具有專業(yè)優(yōu)勢、政治素養(yǎng)以及民意代表性，在立法參與中，有助于不同利益主體的意見得到更充分地表達(dá)。使立法這一對“權(quán)力資源”和“權(quán)利資源”進(jìn)行制度化配置的過程之中，立法主體的多元參與成為可能，使公眾利益被忽視、被扭曲的潛在可能性被遏止。此外，律師具有職業(yè)上的理性優(yōu)勢，諳熟共贏之道，善于促成談判和達(dá)成妥協(xié)。其立法參與能夠以專業(yè)化眼光推動立法博弈的有序化、規(guī)則化，避免立法過程陷入無休止的利益爭吵。在充分維護(hù)所代表主體的利益的同時(shí)，堅(jiān)守立法利益博弈的倫理底線，從而促使立法博弈向著合理化、實(shí)效化方向發(fā)展，形成一種理性的立法博弈文化。

（三）律師職業(yè)屬性的需求與根據(jù)

政治是法律厚重而堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，法律權(quán)威的樹立最穩(wěn)定的基礎(chǔ)在于形成具有較高法律素養(yǎng)的統(tǒng)治階層。只有在法律至上的國家,律師群體的價(jià)值才能充分地表達(dá)。因此律師在運(yùn)用法律的同時(shí)，不可避免要謀取政治上的地位和利益，這樣才能保證律師自身角色的存在和安全并為社會所尊重與信賴。此外，律師必須關(guān)注法律制度的合理性，因?yàn)橹挥性谝粋€有序的社會中，律師才能有所作為。律師的工作是法律能夠?qū)崿F(xiàn)秩序的保證之一，同時(shí)，法律的秩序狀態(tài)也是律師能夠得以存在的前提條件之一，因此，律師職業(yè)先天具有的政治性，決定了律師業(yè)整體必須積極參與國家政治生活、參與到立法之中。

律師的職業(yè)屬性決定了律師自身參與立法的需求，同時(shí)，基于律師職業(yè)屬性，國家政治統(tǒng)治、法治治理、法制穩(wěn)定亦離不開律師的立法參與。因?yàn)樵诿裰鲬椪蚣芟拢蓭熤贫炔粌H是國家司法制度的有機(jī)組成部分，律師的職業(yè)活動對國家立法建設(shè)、法律施行、普法宣傳等也發(fā)揮著不可替代的作用。一方面，律師的立法參與迎合了國家層面自上而下尋求政治合法性的需求，以實(shí)現(xiàn)所立之法是“民意”產(chǎn)品。另一方面，律師在職業(yè)活動中對法律的運(yùn)用、法治的弘揚(yáng)，把國家的政策導(dǎo)向、立法指向、法制動態(tài)落實(shí)到社會實(shí)踐之中并獲得廣大的民眾基礎(chǔ)，使國家的政治統(tǒng)治能夠通過律師的執(zhí)業(yè)活動得以實(shí)施和實(shí)現(xiàn)。

三、“后體系時(shí)代”律師立法參與的背景與途徑

法律體系是一個國家現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（11）張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第148頁。2011年1月24日,全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣布“中國特色社會主義法律體系形成”。中國特色社會主義法律體系，是中國特色社會主義偉大事業(yè)的重要組成部分，是全面實(shí)施依法治國基本方略、建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)，是新中國成立60多年特別是改革開放30多年來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)制度化、法律化的集中體現(xiàn)，具有十分鮮明的特征。（12）王兆國：《關(guān)于形成中國特色社會主義法律體系的幾個問題》，載《法制日報(bào)》2010年11月15日。目前，中國七大法律部門均有了部門基本法及有機(jī)聯(lián)系的法律規(guī)范，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國的立法工作將進(jìn)入“后中國特色社會主義法律體系時(shí)代”（簡稱“后體系時(shí)代”）。在這一社會轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，在這一特殊的立法發(fā)展階段，律師在立法參與中應(yīng)扮演何種角色，其參與的途徑、渠道何在？

（一）“后體系時(shí)代”律師立法參與的背景

中國特色社會主義法律體系的形成，說明我國的法治建設(shè)、國家法律制度已經(jīng)到了一個比較成熟的階段。然而任何一種靜態(tài)的、“凝固的”法律體系，都不可避免地會有各種疏漏、欠缺與滯后之處。法的“完整性只能是永久不斷地對完整性的接近而已”（13）［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第225頁。。法律體系的形成與完善也只能是暫時(shí)的、相對的。這就需要不斷地對已經(jīng)成型的法律體系進(jìn)行修補(bǔ)揚(yáng)棄，不斷為之注入新的生機(jī)與活力。

“后體系時(shí)代”律師的立法參與面臨著新形勢下我國立法趨勢的轉(zhuǎn)變：一是在立法理念上，從“國本”法律觀回歸“人本”法律觀，從重管理逐步向重權(quán)利保障轉(zhuǎn)變，把保障權(quán)利作為立法調(diào)整和規(guī)范的核心。二是在立法領(lǐng)域上，更多的從以經(jīng)濟(jì)立法為主逐步向經(jīng)濟(jì)立法、社會立法和其他立法均衡發(fā)展轉(zhuǎn)變，在統(tǒng)籌安排立法項(xiàng)目的同時(shí)加大社會領(lǐng)域立法，著眼以人為本，加強(qiáng)科技、教育、文化、生態(tài)等方面立法的工作力度。三是在立法產(chǎn)出上，更多的從追求數(shù)量到重視立法質(zhì)量轉(zhuǎn)變?？茖W(xué)的法律體系應(yīng)當(dāng)是數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一。然而，在我國法治建設(shè)初期，立法工作的基本思想是“有比沒有好，快搞比慢搞好”，其追求的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)有法可依。隨著“后體系時(shí)代”的到來，過去大規(guī)模粗放式立法時(shí)代的結(jié)束，如何提高立法質(zhì)量成為立法工作的焦點(diǎn)問題。我國立法工作必須邁向更加注重質(zhì)量的“精耕細(xì)作”時(shí)代。四是在立法形式上，逐漸由自上而下的立法形式向民眾廣泛參與的自下而上的形式轉(zhuǎn)變，以吸收民意，匯集民智。五是在立法參考借鑒上，由主要借鑒、吸收他國的立法經(jīng)驗(yàn)、模式向立足本國實(shí)際，逐步回歸自身屬性轉(zhuǎn)變。六是在立法體例上，由系統(tǒng)性立法向問題立法轉(zhuǎn)變，“拾遺補(bǔ)缺”，實(shí)現(xiàn)對法律體系的細(xì)化、補(bǔ)充和具體化作用。

“后體系時(shí)代”不能回避也無法回避當(dāng)前中國法治建設(shè)中法律的實(shí)施狀況不佳這一突出問題。因?yàn)槿绻贫ǚǖ貌坏綄?shí)施或?qū)嵤┎涣?，不僅致使法的內(nèi)容和精神落空，而且會動搖社會成員對法的信心和信念。（14）董開軍：《重視解決法的實(shí)施問題》，載《法學(xué)研究》2007年第4期，第153～154頁。而導(dǎo)致該現(xiàn)狀的原因不僅出在執(zhí)法、司法或守法環(huán)節(jié)，而且出在立法環(huán)節(jié)本身。正如周旺生教授所說，中國法之不行或難行的根源，差不多存在于中國法制和法治的各個基本環(huán)節(jié)，但首先是存在于立法環(huán)節(jié)，立法環(huán)節(jié)的種種癥狀造成了法的先天不足，使法難以實(shí)行，甚至無法實(shí)行。（15）周旺生：《論法之難行之源》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期，第16～28頁。法律體系的固有缺陷、立法趨勢的轉(zhuǎn)變、法律的操作性不強(qiáng)，此番種種都是“后體系時(shí)代”需要以積極的姿態(tài)予以應(yīng)對的。而應(yīng)對之策，正如黨的十七大報(bào)告所指出的，“要堅(jiān)持科學(xué)立法，民主立法，完善中國特色社會主義法律體系”。以及黨的十八大報(bào)告中所指出的，“要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。完善中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，拓展人民有序參與立法途徑”。

（二）“后體系時(shí)代”律師立法參與的意義

基于律師職業(yè)的職業(yè)特點(diǎn)、職業(yè)使命，結(jié)合“科學(xué)立法”、“民主立法”成為“后體系時(shí)代”之立法主旋律，在筆者看來，律師立法參與正契合了“后體系時(shí)代”的這種客觀立法需求，律師立法參與之優(yōu)勢展現(xiàn)可謂恰逢其時(shí)。而律師立法參與中表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者的角色定位在推動科學(xué)立法、民主立法中得以凸顯。

1.律師立法參與之于科學(xué)立法。律師所具備的素質(zhì)、法律思維方式、均衡立法利益的能力,在立法參與中作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者，有益于科學(xué)立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

首先，科學(xué)立法要求參加立法的人員必須具備較高的知識水平、道德素養(yǎng)和法律邏輯思維能力，尊重法律的科學(xué)性、專業(yè)性。而律師職業(yè)嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，保證了律師具備較高的文化素質(zhì)、道德素質(zhì)、法律素質(zhì)和職業(yè)技術(shù)。此外，律師執(zhí)業(yè)過程中所要求的言辭能力、組織能力以及通過他們的職業(yè)經(jīng)歷可以特別培養(yǎng)的自信、辯論技能、說服能力、表達(dá)能力、分析綜合能力，這些技能為律師參與立法中作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者，作出科學(xué)、客觀的民意需求表達(dá)、立法體例設(shè)計(jì)、立法優(yōu)劣得失評價(jià)及批評反饋提供了更多的技術(shù)支撐，確保了立法的科學(xué)性內(nèi)涵。此外，律師作為法律實(shí)踐的操作環(huán)節(jié)與表現(xiàn)技術(shù)（文書）等的專業(yè)知識的掌握和提供者，在立法參與中具有著在社會職業(yè)分工的專門化方面的專業(yè)性優(yōu)勢。

其次，律師具有運(yùn)用思維的懷疑與理性的實(shí)踐的能力。就科學(xué)立法中的法律邏輯思維能力而言，律師思維中利導(dǎo)性和偏執(zhí)性的思維特征（16）趙玉增：《法律人的思維及其對法治建設(shè)的意義》，載《法律方法》（第七卷），陳金釗、謝暉主持，山東人民出版社2008年版，第100～109頁。利導(dǎo)性是指律師總是以委托人利益作為思維的出發(fā)點(diǎn)，律師始終把當(dāng)事人的合法利益放在優(yōu)先考慮的地位，這決定了律師總是以追求委托人利益最大化為目標(biāo)，律師總是盡可能地從最有利于委托人的角度去思考法律和事實(shí)問題，律師實(shí)現(xiàn)了委托人利益的最大化，也就實(shí)現(xiàn)了法律的正義，這決定了律師思維具有利導(dǎo)性。偏執(zhí)性主要是和法官思維相比較而言的，如果說法官思維是中立的，則律師思維一般是偏執(zhí)的，律師為了維護(hù)當(dāng)事人的利益，可能會有意或無意地曲解法律、鉆法律漏洞、規(guī)避法律等。，在把眼前的具體案件與實(shí)體法、程序法規(guī)范恰當(dāng)?shù)芈?lián)系起來的法律思維中因其敏銳性、創(chuàng)造性、動態(tài)性更容易發(fā)現(xiàn)法律的不足、矛盾和漏洞。律師在立法參與中除貫徹著法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)性之外，更具有著將一定的司法審判個案與社會普遍的制度規(guī)定進(jìn)行關(guān)聯(lián)和轉(zhuǎn)化的思維趨向，即厘清社會個案背后蘊(yùn)含的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的對應(yīng)關(guān)系并進(jìn)行制度化的論證，將其中的價(jià)值判斷、論證與一定的利益訴求相結(jié)合，將后者上升為前者的形態(tài)和高度。在“糾紛解決”日益突出的今天，律師作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者對于提升法律的可訴性大有裨益。同時(shí)，隨著“后體系時(shí)代”我國立法日益精細(xì)化的發(fā)展走向，在政策轉(zhuǎn)化為嚴(yán)格意義的法律的過程中，需要對于法律規(guī)范的縝密設(shè)計(jì)及其可能的風(fēng)險(xiǎn)防范和糾紛解決加以預(yù)見，這就需要思維轉(zhuǎn)換。而律師群體顯然是一個重要的支持和引入的力量。

最后，科學(xué)立法要求立法規(guī)范反映經(jīng)濟(jì)社會內(nèi)在的規(guī)律性。同時(shí)也意味著立法符合均衡原則即“協(xié)調(diào)”、“適度”、“和諧”及“合乎比例”，強(qiáng)調(diào)立法系統(tǒng)結(jié)構(gòu)比例關(guān)系上的協(xié)調(diào)和適度，強(qiáng)調(diào)不同的利益之間應(yīng)保持動態(tài)的協(xié)調(diào)一致。“后體系時(shí)代”的立法，在“全面建設(shè)小康社會”、“五位一體”，在社會主義制度的全面法律化、規(guī)范化的意義上，吸納律師共同參與和發(fā)揮助益，在利益表達(dá)的均衡、立法調(diào)整范圍的均衡等諸方面均能給予直接的、有效的推動。

2.律師立法參與之于民主立法。律師參與立法中作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者對主體多元化的豐富、所代表的民間性昭示了立法民主的本質(zhì)。

一方面，民主的首要含義在于“社會成員參與”，而民主立法的實(shí)質(zhì)要求立法主體具有廣泛性和立法內(nèi)容具有平等性。律師參與到立法過程之中，相比較于起草主體的單一化、局部化和地方化的立法，更能在立法中平衡不同群體的利益，保護(hù)弱勢群體的利益。首先，單純的學(xué)者起草有諸多的局限性。學(xué)者的使命在于對有關(guān)領(lǐng)域的理論進(jìn)行深入探索，對相關(guān)部門和領(lǐng)域的實(shí)踐狀況卻缺乏深刻而全面的把握。同時(shí)，這種學(xué)術(shù)研究與立法政策和技術(shù)所要求的往往是不同層次的，容易表現(xiàn)為超前性、理想化、深奧性或簡單化。其次，單純的政府部門和行業(yè)協(xié)會立法，在立法實(shí)踐中，個別部門或行業(yè)容易將本部門的權(quán)利不適當(dāng)?shù)厝谌胍恍┓ㄒ?guī)的草案之中，導(dǎo)致所立法律法規(guī)部門、行業(yè)利益色彩濃重，影響了法律的公正性。如《學(xué)生傷害事故處理?xiàng)l例》這樣一部涉及千千萬萬家庭和孩子的重要法律文件，本應(yīng)該由全國人大常委會制定，卻由各級學(xué)校的主管機(jī)關(guān)教育部來制定。這樣，難免使得出臺的法規(guī)更傾向于保護(hù)學(xué)校利益，結(jié)果免責(zé)條款引起不少爭議。最后，其他立法參與的個人與律師相比，官員身處行政體制之內(nèi)，難免因出于維護(hù)自己的利益，而在立法參與中帶有部門利益和地方保護(hù)的傾向；非法學(xué)、法律專家的人大代表或人大常委會委員，雖能廣泛代表民意的訴求，但因相關(guān)知識儲備、實(shí)踐的不完備，在立法技術(shù)、立法水平上不可避免存在先天性缺陷。

另一方面，律師作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者來自于民間，是公民私權(quán)利的忠實(shí)代表和以私權(quán)利制約公權(quán)力的忠實(shí)代表。其始終扎根于現(xiàn)實(shí)生活，業(yè)務(wù)范圍遍布社會生活的各個方面，了解社會的真實(shí)狀況，并能傾聽社會各個群體的呼聲，了解人民的各種意愿，清楚現(xiàn)實(shí)生活中需要法律調(diào)整的領(lǐng)域，懂得社會不同階層人們的利益需求。社會實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。律師作為民間力量參與立法，在吸納和體現(xiàn)民意的基礎(chǔ)上參與到立法中的博弈環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)民意上達(dá)，法合人意，利益均衡，使制定的法律關(guān)注民生、回應(yīng)民意，滿足民眾現(xiàn)實(shí)生活中的迫切需求，展現(xiàn)民主立法的同時(shí)避免法律規(guī)范與時(shí)代和社會生活脫節(jié)或者超越大眾能夠接受的程度，對于提升公眾對法治的期望與信心，賦予法律以民意性和權(quán)威性方面發(fā)揮著不可替代的作用。

“后體系時(shí)代”的到來，或許標(biāo)志著一個長達(dá)30多年由法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)的“法律移植運(yùn)動”的落幕?！昂篌w系時(shí)代”律師參與立法所展現(xiàn)的專業(yè)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、民間性對于克服“專家立法”時(shí)代,法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)著規(guī)則的制定而導(dǎo)致的超前立法意識下法律規(guī)范抽象化、術(shù)語化、操作性欠缺，部門利益主導(dǎo)下規(guī)章制度片面性、傾向性的弊端，對于彌補(bǔ)法律體系漏洞，踐行科學(xué)立法、民主立法的基本原則，具有現(xiàn)實(shí)的可行性、迫切性與有效性。

（三）“后體系時(shí)代”律師立法參與的途徑

隨著我國法治進(jìn)程的不斷深入和法律制度的不斷完善，律師立法參與也越來越受到社會各界的關(guān)注。律師參與立法的形式，按不同的標(biāo)準(zhǔn)也可以分成不同的類型。按照律師參與立法的層次級別劃分，可以分為律師參與中央立法和參與地方立法；按照律師參與立法的部門劃分，可以分為律師參與人大立法和律師參與行政立法；按照律師參與立法的組織形式劃分，可以分為律師協(xié)會參與立法、律師事務(wù)所參與立法、律師個人參與立法。以律師參與立法依賴制度化途徑的差異，可以分為法律參與和事實(shí)參與；而以律師介入立法的程度不同，則可將律師參與立法分為直接參與立法和間接參與立法。

1．律師直接參與立法。直接參與立法是指律師直接參與法律法規(guī)的制定工作。它主要包括兩種模式：第一，律師直接進(jìn)入立法機(jī)關(guān)，作為立法者參與立法。其典型形式是通過當(dāng)選人大代表和政協(xié)委員直接參與立法，通過向人民代表大會提出議案、審議和表決議案，行使立法職能或通過行使政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政職能影響國家立法。第二，律師接受委托起草法律法規(guī)草案或者對法律法規(guī)草案提出修改意見。如2001年，重慶市人大打破以往地方立法草案通常由有關(guān)職能部門起草的慣例，委托重慶索通律師事務(wù)所獨(dú)立、完整地起草《重慶市物業(yè)管理?xiàng)l例》，成為律師參政議政的標(biāo)桿性事件；2005年年初，天津市人大法工委委托天津市律師協(xié)會起草《天津市地方立法聽證辦法（草案）》，開創(chuàng)地方人大委托律師協(xié)會擬法的先河。2008年6月，廣西壯族自治區(qū)法制辦正式委托廣西律協(xié)對《漓江條例》起草專家建議稿，這是廣西區(qū)建立委托專家立法制度的首次嘗試。

2．律師間接參與立法。間接參與立法是指律師不直接參與法律法規(guī)草案的起草，而是通過提出立法建議、對法律法規(guī)的理解和運(yùn)用以及為社會成員提供法律服務(wù)來間接地對立法產(chǎn)生影響。如2008年2月，中華律協(xié)向廣西壯族自治區(qū)人大常委會呈交了《關(guān)于保護(hù)漓江實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展立法建議》，認(rèn)為有必要通過立法來保護(hù)漓江，實(shí)現(xiàn)漓江的全面可持續(xù)發(fā)展，提議受到廣西人大常委會及政府的高度重視。2009年7月18日，四川省李剛、羅毅兩位律師在全國率先向全國人大提交立法建議書，建議修改《刑法》，增加“飲酒、醉酒駕駛機(jī)動車罪”。2011年2月26日，該立法建議在《刑法修正案（八）》中獲得通過。值得注意的是，律師所進(jìn)行的業(yè)務(wù)活動也就是在間接地參與立法。通過個案代理參與立法，律師通過訴訟，替弱勢群體表達(dá)利益，把意見向有關(guān)部門反饋，這也是律師間接參與立法的形式。此外律師通過撤銷的法案，積極參與備案審查和清理法規(guī)工作，通過公眾傳媒參加立法，通過報(bào)紙、書刊、互聯(lián)網(wǎng)等方式與途徑，把握法制部門公開征求立法意見和建議的契機(jī)，對立法發(fā)表自己的觀點(diǎn)和看法，也是值得倡導(dǎo)與踐行的間接立法參與方式。

四、“后體系時(shí)代”律師立法參與的條件與保障

“后體系時(shí)代”律師作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者參與立法的途徑是多元的，律師參與立法的成效一定程度也得到有關(guān)立法部門、社會大眾的認(rèn)可。然而，盡管有政府方面的積極嘗試與推動，學(xué)術(shù)界的理論依據(jù)為支撐，律師界的積極響應(yīng)和參與，但在一系列成果的背后，律師立法參與并非常態(tài)，更多地帶有偶然性與隨機(jī)性。律師立法參與的各種形式尚未規(guī)范化、制度化、法律化。如何實(shí)現(xiàn)“后體系時(shí)代”律師立法參與角色得以充分扮演并施展、途徑渠道得以暢通并取得實(shí)效，由此推動我國科學(xué)立法、民主立法的進(jìn)程？筆者認(rèn)為，完善外部環(huán)境條件、采取相關(guān)保障措施勢在必行。

1．“后體系時(shí)代”律師立法參與之外部條件。

（1）社會條件。長期以來社會對律師職業(yè)存在的認(rèn)知誤區(qū)、偏見阻礙了其通向立法之路。對于律師職業(yè)，大部分民眾在觀念上往往將其與古代的訟師和訟棍聯(lián)系起來。將調(diào)詞架訟、唯利是圖、“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”，“以非為是，以是為非”的古代訟師形象與當(dāng)代律師職業(yè)形象混同或者認(rèn)為律師就是在為壞人說話并視律師為壞人的幫兇。律師職業(yè)形象、聲譽(yù)不佳，執(zhí)業(yè)行為不被認(rèn)同，而立法參與作為公共參與活動，其參與者所應(yīng)具備的良好的德性、公共參與的精神、維護(hù)公共利益的初衷由于種種誤讀而在律師身上尋覓不到蹤影，群眾基礎(chǔ)的缺失導(dǎo)致律師立法參與好比無源之水，律師立法參與作用的發(fā)揮、實(shí)效的取得、社會的廣泛肯定認(rèn)同無異于癡人說夢。因此，營造良好的社會環(huán)境提高公民法律意識，矯正對律師的認(rèn)識，通過加強(qiáng)普法教育、法治宣傳，認(rèn)清律師工作的本質(zhì)，了解律師實(shí)現(xiàn)正義的方式，改變在律師職業(yè)認(rèn)知上的誤區(qū)，為樹立律師良好形象奠定良好的群眾基礎(chǔ)尤為重要。

（2）政治條件。中國傳統(tǒng)的政治決策機(jī)制帶有很大的封閉性，并不利于參與型政治的形成，決策、立法更近乎是最高統(tǒng)治者和官僚的“專利”。而在政治掛帥的時(shí)代，律師屬于無產(chǎn)階級專政的刀把子（之一），是司法體系中可有可無的配角。前輩律師曾回憶:律師一度被當(dāng)作只有外賓來訪時(shí)才擺上臺的政治點(diǎn)綴。（17）呂良彪、林曉東：《走向“權(quán)利政治”——律師政治參與之戰(zhàn)略分析》，載《法治研究》2007年第9期，第48～50頁。雖時(shí)過境遷，但“參與”因子的缺失仍延綿至今。無論是作為律師的行業(yè)管理組織，還是作為律師個體，尚缺少與體制內(nèi)主導(dǎo)政治力量對話和交涉的常規(guī)渠道和基本條件。重人治、輕法治，部分當(dāng)權(quán)者對律師角色、定位、性質(zhì)的模糊認(rèn)識、漠視心理、負(fù)面態(tài)度導(dǎo)致政府行政機(jī)構(gòu)及其成員排斥乃至歧視律師的現(xiàn)象還非常突出。律師立法參與需要政治決策層的有意安排和接納，需要當(dāng)局者逐漸從監(jiān)督律師到肯定律師，發(fā)揮律師的作用，再到尊重律師，并心甘情愿地購買律師服務(wù)觀念轉(zhuǎn)變。正如全國人大代表、著名重慶律師韓德云所說：“無論是立法參與，還是給政府機(jī)關(guān)提供法律服務(wù)，僅僅靠律師去推動是無法想象的。政府法治理念的提升和促進(jìn)作用才是關(guān)鍵?！保?8）廉穎婷：《一個群體的有序政治參與——重慶律師參政議政現(xiàn)象解讀》，載《法制日報(bào)》2007年3月25日。

（3）文化條件?！爸袊鴰浊甑恼蝹鹘y(tǒng)文化，是以儒家政治思想為主線的文化傳統(tǒng)，這種文化傳統(tǒng)導(dǎo)致了中國民眾心中形成了崇拜權(quán)威、渴望清官‘為民做主’的政治意識，喪失了自己獨(dú)立的政治人格，而這種政治人格的喪失是不利于形成民主氣氛的。因此，中國的文化傳統(tǒng)是缺乏民主的根基和營養(yǎng)的，而這種民主氣氛的闕如：民眾政治人格的喪失，反過來又桎梏著公民的政治參與，二者互為因果，互相影響?！保?9）張西勇：《淺析陪審制度對公民政治參與的促進(jìn)作用》，載《菏澤學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。文化傳統(tǒng)的“陰影”，導(dǎo)致了民眾完全外在于立法過程，而這種結(jié)果只能是法律的異化和民眾對法律的麻木與陌生。根據(jù)哈貝馬斯的理論，公共輿論是一個核心領(lǐng)域。律師立法參與不是一個人、一個群體的獨(dú)角戲，律師立法作用的發(fā)揮，離不開積極活躍的公共輿論環(huán)境。只有在關(guān)乎每位公民切身利益的立法活動中，廣大民眾不至成為失語者、沉默者，充分表達(dá)自己的意見與看法；理性、建設(shè)性關(guān)注公共利益和公民權(quán)利的現(xiàn)代媒體也參與其中，使公共輿論成為立法中不同聲音表達(dá)、不同利益博弈的平臺，而律師正是在通過這個平臺針對立法事項(xiàng)發(fā)表專業(yè)意見、為民眾呼聲進(jìn)行積極地引導(dǎo)或提供理論支撐等與公共輿論完美地結(jié)合，以施效于立法決策。

2.“后體系時(shí)代”律師立法參與之保障措施。

（1）完善律師立法參與渠道?，F(xiàn)階段，律師立法參與無論在參與的方式抑或是參與的程度上，都帶有很大程度的隨機(jī)性、偶發(fā)性和不確定性?，F(xiàn)有法律規(guī)定，針對律師立法參與給予的保障性措施更是鳳毛麟角幾近空白。為使律師立法參與法律化、常態(tài)化，實(shí)現(xiàn)律師權(quán)益保障與律師承擔(dān)的政治、法律、社會責(zé)任相匹配，有必要對《立法法》、《律師法》作相應(yīng)的修改，完善地方立法條例。如以浙江省為例，在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的實(shí)施意見》文件的基礎(chǔ)上，制定《律師權(quán)益保護(hù)條例》。此外，目前已有的立法提案、立法調(diào)查、立法草擬、立法聽證、立法審議、立法解析制度等的具體參與內(nèi)容、方式、途徑并未明確規(guī)定，可操作性堪憂。如《立法法》頒布后，立法活動有了法律依據(jù)，但是其關(guān)于聽證的規(guī)定相當(dāng)簡單，對立法聽證的對象范圍、立法聽證參加人的數(shù)量、聽證意見的處理等都缺乏明確嚴(yán)格的規(guī)定，制度安排人為選擇的隨意性較大，制度設(shè)計(jì)的初衷與制度績效間大相徑庭。因此完善立法聽證的內(nèi)容、規(guī)范立法聽證的程序并使之良性運(yùn)轉(zhuǎn)尤為必要。由此觀之，在尊重憲法和法律賦予律師的政治權(quán)利的前提下，建立健全完善律師立法參與的渠道，將其以法律的形式固定下來，并將已有規(guī)定明確化、精細(xì)化、更富可操作性，實(shí)現(xiàn)律師立法參與有法可依，依法參與。

（2）強(qiáng)化立法參與回應(yīng)機(jī)制。法律是要全社會實(shí)踐的，法律不是法學(xué)家的，是全體社會的，是人民意志的載體。法律作為立法機(jī)關(guān)為廣大民眾提供的“公共產(chǎn)品”，理應(yīng)吸收民意（包括律師意見），實(shí)行開門立法，通過報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會各界廣泛征求立法項(xiàng)目、立法草案。當(dāng)前，除立法機(jī)關(guān)確定征求意見的草案隨意性較大、無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)約束外，公布草案的實(shí)際效果也不明顯。公布草案只是一個形式或步驟，具體如何吸納民意、征集的意見是否采納往往無相關(guān)解釋與說明?，F(xiàn)有的這種方式，一方面民生、民情、民意溝通、對話環(huán)節(jié)缺失，使公布草案的效果大打折扣，另一方面也使大眾對立法部門“開門立法”的誠意產(chǎn)生憂慮，甚至某種程度上消磨其立法參與的熱情。因此，為扭轉(zhuǎn)這種狀況，立法機(jī)關(guān)應(yīng)搭建溝通平臺、建立平等對話機(jī)制，在草案公布內(nèi)容、范圍、參與方式標(biāo)準(zhǔn)化基礎(chǔ)上，對民眾關(guān)切的立法事項(xiàng)進(jìn)行平等對話，給予應(yīng)有的回應(yīng)。即在兼具民主、公正、效率的立法理念下，讓民眾更能理解與認(rèn)同法律法規(guī)所作的規(guī)定。

（3）構(gòu)建律師參與立法評議、立法后評估制度。律師站在司法實(shí)踐的最前沿，諳熟紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系和來自民間的各種利益訴求，對于應(yīng)予立法規(guī)范的事項(xiàng)、立法背后的利益偏向等問題，具有絕對的發(fā)言權(quán)。在法律制定實(shí)施后，其既有對相關(guān)法律規(guī)范的研究深度，又因服務(wù)民間而形成的實(shí)踐廣度，加之了解社會公眾對法律制度的認(rèn)知度、滿意度，律師對法律制度的科學(xué)性、法律規(guī)定的可操作性、法律執(zhí)行的有效性等均能作出客觀評價(jià)。因此，將律師納入立法評議、立法后評估的主體行列，并以座談會、聽證會、實(shí)地調(diào)研等規(guī)范化、制度化形式實(shí)質(zhì)性地介入?yún)⑴c其中，具有內(nèi)在的科學(xué)性、合理性。律師的有效參與，對于改進(jìn)立法工作、彌補(bǔ)克服立法缺漏、確保法律的可接受性及可操作性將大有裨益。

（4）推進(jìn)法律助理（顧問）制度。法律助理一般由具有法律理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法律專業(yè)人士擔(dān)任，其工作主要是協(xié)助人大常委會法制委員會開展立法工作，主要職責(zé)包括立法調(diào)研、提供建議和參與法律起草。深圳市人大常委會于2002年初在全國率先嘗試法律助理制度。相類似的2009年8月11日，陜西省1052名律師，分別為494名省人大代表、558名省政協(xié)委員免費(fèi)擔(dān)任法律顧問，這在全國尚屬首例。法律助理制度的建立對于解決人大代表來自社會的各行各業(yè)，法律專業(yè)人士較少，對審議事務(wù)很難提出針對性較強(qiáng)的意見和建議，對立法的審議多流于形式而導(dǎo)致的“外行立法”的現(xiàn)象具有較強(qiáng)的針對性。有利于提高立法質(zhì)量，確保立法的科學(xué)性。此外，律師擔(dān)任法律助理，通過考察民情、收集民意，運(yùn)用專業(yè)知識和自身能力，協(xié)助立法者過濾分散、凌亂的民意從而凝聚共識，對于擴(kuò)充立法的民意基礎(chǔ)，加強(qiáng)立法的民主性方面發(fā)揮著重要的作用。法律助理制度是基于對國外法律助理制度的了解進(jìn)行的創(chuàng)新嘗試，目前法律助理制度在實(shí)踐中已取得一定的成效，但其僅局限于某些地區(qū)的嘗試與探索，筆者認(rèn)為，有必要在明確規(guī)定法律助理的職責(zé)、完善管理制度、保障法律助理的工作經(jīng)費(fèi)和工作條件的前提下繼續(xù)推進(jìn)律師助理制度，以進(jìn)一步促進(jìn)立法的科學(xué)化、民主化。

五、結(jié)束語

綜上所述，律師的立法參與有著深厚的歷史根基與實(shí)踐積累，律師的立法參與順應(yīng)了需求與供給之間相互協(xié)調(diào)的必然趨勢。“后體系時(shí)代”律師作為表達(dá)者、設(shè)計(jì)者、評價(jià)者、批評反饋者以多元化的途徑參與立法，對推進(jìn)我國的科學(xué)立法、民主立法意義重大。而律師立法參與角色的成功扮演、參與途徑的暢通和拓展、實(shí)際功效的順利取得，依賴于外部社會條件、政治條件、文化條件的營造以及法律層面立法的完善，制度的創(chuàng)建、推進(jìn)與深化給予的充分保障。同時(shí)，律師參與立法也需要律師協(xié)會的大力支持、律師懷著更加堅(jiān)定的信念，以更大的熱情、更加積極的姿態(tài)努力爭取，堅(jiān)持不懈。