章曉慧

摘 要 行為人對(duì)他人未退出ATM機(jī)的銀行卡進(jìn)行取款操作，本質(zhì)上是與設(shè)置ATM機(jī)的銀行進(jìn)行互動(dòng)，使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而向其支付錢(qián)款，行為人應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。信用卡詐騙是詐騙行為的一種，能夠成為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為之一。

關(guān)鍵詞 信用卡 詐騙 搶劫

一、案情回顧

某日，甲在銀行ATM機(jī)取款若干時(shí)，接電話遇急事離開(kāi)，銀行卡尚在ATM機(jī)中忘記退出帶走。排在其后的乙見(jiàn)利起意，從卡內(nèi)分?jǐn)?shù)次取走現(xiàn)金1萬(wàn)余元。乙正欲離開(kāi)，恰逢甲匆匆返回取卡，甲瞥見(jiàn)自己的卡（有特殊標(biāo)記）在乙手中，遂與乙發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)和廝打。乙為擺脫甲的糾纏，用腳猛踹甲腹部，致使甲重傷倒地，乙方得以順利脫逃。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在對(duì)未退出ATM機(jī)的銀行卡進(jìn)行取款行為的定性分析上，我國(guó)刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)此都存在較大爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)主張成立侵占罪，認(rèn)為在此種情形下，銀行卡里的存款處于無(wú)人控制和占有的狀態(tài)。也有觀點(diǎn)主張成立盜竊罪，認(rèn)為ATM機(jī)不能被騙，行為人在ATM機(jī)上冒用他人信用卡進(jìn)行取款并不存在詐騙的可能。

三、法理評(píng)析

本案中，筆者將對(duì)乙的系列行為一分為二予以討論。

（一）排隊(duì)在銀行ATM機(jī)取款的乙見(jiàn)利起意，從甲忘記退出的銀行卡內(nèi)分?jǐn)?shù)次取走現(xiàn)金1萬(wàn)余元。

在對(duì)行為進(jìn)行分析之前，筆者想先就銀行與銀行卡持有人之間的關(guān)系作一個(gè)前提性的介紹。原在1999年中國(guó)人民銀行出臺(tái)的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中，銀行卡被劃分為信用卡與借記卡兩類(lèi)，后者不具有透支功能。但全國(guó)人大常委會(huì)在04年有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋中又將借記卡歸入了信用卡的范疇，故，我們通常所謂銀行卡即指信用卡，其中包括不具有透支功能的借記卡在內(nèi)。

信用卡持有人在對(duì)應(yīng)的銀行賬戶存有一定數(shù)額現(xiàn)金，銀行依規(guī)定利率按月支付利息。就持有人一方而言，其憑信用卡可進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、存取款、消費(fèi)購(gòu)物等諸多行為，但同時(shí)，就銀行一方而言，其可自由利用公民存款來(lái)發(fā)展貸款、證券投資等其他業(yè)務(wù)。銀行與信用卡持有人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，持卡人在銀行存入存款的同時(shí)，銀行就相應(yīng)對(duì)其負(fù)擔(dān)與存款等額的金錢(qián)債務(wù)。第三人利用借記卡實(shí)施犯罪行為，其犯罪對(duì)象為持卡人對(duì)銀行的金錢(qián)債權(quán)。但在這類(lèi)案件中，受害者往往是持卡人本人而非銀行，原因在于：首先，持卡人對(duì)信用卡及其密碼負(fù)有妥善保管的義務(wù)，對(duì)于其未能盡到相應(yīng)義務(wù)而造成的損失，銀行不承擔(dān)任何責(zé)任。其次，從風(fēng)險(xiǎn)配置的角度而言，將不履行妥善保管義務(wù)所可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)配置給持卡人，既是對(duì)其善意的提醒，同時(shí)也能使持卡人避免遭遇道德風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)乙從他人所有的未退出ATM機(jī)的銀行卡上領(lǐng)取現(xiàn)金的行為，具體討論如下：

1、該行為不成立侵占罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，盜竊罪與詐騙罪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即在行為人實(shí)施盜竊或詐騙行為之前，財(cái)物均置于他人占有之下。而侵占罪則是指行為人將代為保管的他人之物非法占為己有，拒不退還的情形，即行為人對(duì)他人財(cái)物是先合法持有繼而非法占有。這其中，對(duì)代為保管的他人之物中保管關(guān)系的理解存在一定爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，此處的保管關(guān)系發(fā)生并不單以保管合同、出借合同等各類(lèi)合同的存在為前提，還可產(chǎn)生于無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?。那么在本案中，乙從未退出ATM機(jī)的銀行卡內(nèi)擅領(lǐng)的現(xiàn)金是否屬于不當(dāng)?shù)美?？通常理解，不?dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益，譬如售貨時(shí)多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等，且不當(dāng)?shù)美娜〉?，不是由于受益人針?duì)受害人而為的違法行為，而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過(guò)錯(cuò)所致。本案中，尚存在銀行帳戶內(nèi)的現(xiàn)金自不屬于遺失物，而乙擅自提款的行為也無(wú)疑為違法行為，所以，筆者認(rèn)為，乙擅領(lǐng)的現(xiàn)金不屬于不當(dāng)?shù)美遗c甲之間針對(duì)財(cái)物也并不存在其他的保管關(guān)系。在乙實(shí)施擅領(lǐng)行為之前，現(xiàn)金仍可視為在銀行的占有與控制之下，故乙的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件，不成立侵占罪。

2、該行為亦不成立盜竊罪。盜竊罪的客觀行為特征可表述為秘密竊取，違背他人之意而將財(cái)物轉(zhuǎn)為己有。它與詐騙罪最大的區(qū)別在于財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有是否有違他人意愿。兩罪在多數(shù)情況下都不難區(qū)分，但面對(duì)個(gè)別案例譬如冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款，對(duì)此在罪名選擇上就存在一定爭(zhēng)議。有學(xué)者主張機(jī)器不能被騙，也就不存在轉(zhuǎn)移財(cái)物是否有違其意愿的問(wèn)題，存款在ATM機(jī)里就相當(dāng)于置放在保險(xiǎn)柜中，在ATM機(jī)上冒領(lǐng)存款的行為即類(lèi)似于從保險(xiǎn)柜中取錢(qián)，理應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。但筆者認(rèn)為，行為人從保險(xiǎn)柜取錢(qián)的過(guò)程中只存在行為人單方的積極作為，而行為人從ATM機(jī)冒領(lǐng)存款的過(guò)程則與之不同，行為人從提款機(jī)提款的同時(shí)，也是銀行履行債務(wù)的過(guò)程。須明確的是，在此期間進(jìn)行互動(dòng)的不是行為人與ATM機(jī)本身，也不是行為人與受害人，而是行為人與設(shè)置ATM機(jī)的銀行。行為人使用信用卡，輸入密碼，驗(yàn)證身份并最終取得錢(qián)款，銀行向行為人交付錢(qián)款并未違背自身意愿，只構(gòu)成交付上的瑕疵。具體到本案，乙對(duì)未退出ATM機(jī)的銀行卡進(jìn)行按鍵取款等系列操作行為并最終取得錢(qián)款，錢(qián)款的交付并未違背銀行意愿（雖然該交付行為無(wú)疑違背甲意愿但與乙進(jìn)行直接互動(dòng)的是銀行而非被害人甲），故此行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不成立盜竊罪。

筆者認(rèn)為，乙在本案中的取款行為應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。理由主要有以下兩點(diǎn)：

第一，信用卡持有人使用ATM機(jī)取款，實(shí)際上是在與提款機(jī)背后的銀行進(jìn)行互動(dòng)。持有人按下密碼，銀行借以確認(rèn)身份，繼而支付款項(xiàng)。當(dāng)犯罪嫌疑人冒用他人信用卡在ATM機(jī)上實(shí)施上述操作行為時(shí)，使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并自愿向其支付錢(qián)款，即，銀行為受騙者，信用卡持有人為受害者。本案中，乙對(duì)未退出提款機(jī)的銀行卡繼續(xù)進(jìn)行按鍵操作，而使銀行誤以為仍是信用卡持有人之行為故繼續(xù)向其交付錢(qián)款，乙的行為應(yīng)被認(rèn)定為詐騙行為。

第二，最高人民檢察院在《關(guān)于拾得信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。本案中，筆者認(rèn)為，乙的提款行為與拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為，并沒(méi)有太大差異。唯一不同的是后者多了按下密碼確認(rèn)身份的過(guò)程，但乙對(duì)未退出提款機(jī)的銀行卡進(jìn)行取款仍需要系列的按鍵操作，在這一過(guò)程中，同樣涉及與銀行的互動(dòng)，也即，前后兩種行為都使銀行產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并進(jìn)而作出有瑕疵的交付行為。因此，乙在本案中的提款行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，依法成立信用卡詐騙罪。

（二）乙為擺脫甲的糾纏，用腳猛踹甲腹部，致使甲重傷倒地。

這一部分主要涉及到兩個(gè)問(wèn)題。一個(gè)是信用卡詐騙行為能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為，還有一個(gè)即是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的具體認(rèn)定。

1、信用卡詐騙行為能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為?！缎谭ā返?69條規(guī)定，行為人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。當(dāng)然，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪并不必然以行為人構(gòu)成盜竊、詐騙或搶奪罪為前提，在特定情形下，行為人只要實(shí)施了上述三種前行為之一，亦可成立搶劫罪。（最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)中有規(guī)定，行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰。（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實(shí)施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。）

在刑法分則中，信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競(jìng)合的關(guān)系，前者為特殊罪名，后者為一般罪名，兩者在本質(zhì)上并無(wú)差異，均是以非法占有為目的實(shí)施詐騙行為，對(duì)他人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成侵害。同時(shí)，信用卡詐騙行為也屬于具體詐騙行為的一種，因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為應(yīng)當(dāng)包括信用卡詐騙行為。

2、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的具體認(rèn)定。本案中，乙在實(shí)施完取款行為后，被甲發(fā)現(xiàn)，于是乙為擺脫其糾纏，用腳猛踹甲腹部，最后致使甲重傷倒地。筆者認(rèn)為，乙的行為符合刑法269條的規(guī)定，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。理由有以下三點(diǎn)：

第一，乙的取款行為成立信用卡詐騙罪，信用卡詐騙可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前行為。

第二，乙為擺脫甲糾纏，想盡快脫逃而對(duì)甲當(dāng)場(chǎng)使用暴力，相對(duì)于乙之前的取款行為，該暴力行為存在一定事后性，故排除了乙當(dāng)場(chǎng)犯意轉(zhuǎn)化的可能性。乙的主觀意圖與轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的主觀要件之一“抗拒抓捕”相契合。

第三，乙用腳對(duì)甲腹部施以持續(xù)暴力并最終致使甲重傷倒地，可以認(rèn)為，乙對(duì)甲所施加的暴力與搶劫罪中所要求的暴力程度相當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，本案中乙的行為成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

（作者單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院）