黃亞武

摘 要 保函作為商業(yè)銀行的重要中間業(yè)務，在迅速發(fā)展的同時也蘊含一定法律風險。本文針對保函業(yè)務實際，分析了保函的法律性質(zhì)、法律效力和法律風險，并提出了防范法律風險的措施。

關鍵詞 保函 法律性質(zhì) 法律效力 法律風險

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)銀行的保函業(yè)務量越來越大，保函業(yè)務已成為銀行中間業(yè)務的重要品種，其中所蘊含的法律風險不容忽視。為促進保函業(yè)務規(guī)范發(fā)展，筆者針對銀行保函的業(yè)務實際，結(jié)合我國相關的法學理論與實踐，對保函業(yè)務進行法律分析，并提出防范法律風險的措施。

一、銀行保函的法律性質(zhì)

銀行保函，是商業(yè)銀行應申請人的要求向受益人開出的，擔保申請人履行合同義務的書面保證。保函的種類很多，多種擔保都可以由銀行以保函的形式提供，常見的如投標保函、履約保函、工程預付款退款保函、付款保函、借款保函、租賃保函，等等。

保函的法律性質(zhì)是一種以銀行信用為基礎的保證。我國《擔保法》規(guī)定的保證方式有兩種，即一般保證與連帶責任保證。但保函業(yè)務中普遍存在的是見索即付保函，它既不是一般保證，也不是連帶責任保證，而屬于一種新的擔保形式——獨立擔保（也稱獨立性保證）。所謂獨立擔保，是指一種與基礎合同執(zhí)行情況相脫離，因擔保人的特別承諾而與基礎合同沒有從屬關系的擔保。獨立擔保誕生于國際交易實踐，二戰(zhàn)后因適應了當代國際貿(mào)易的發(fā)展需要而成為國際擔保的主流，并逐漸滲透到銀行的國內(nèi)擔保業(yè)務中。

見索即付保函是典型的獨立擔保，保證人的責任不取決于基礎合同的履行情況，而取決于保函受益人的付款要求。見索即付保函項下保證責任的特點在于：一是這種保證與主合同沒有發(fā)生上的從屬，主合同無效或被撤銷不影響保證人承擔保證責任；二是這種保證與主合同沒有抗辯權上的從屬，保證人不能享有與行使基于主合同產(chǎn)生的抗辯權；三是這種保證與主合同沒有特定性上的從屬，主合同的修改不構成保證人免除保證責任的原因。因此，對見索即付保函而言，除保函受益人的索賠構成欺詐以外，保證人在約定的條件出現(xiàn)時必須無條件承擔保證責任。

二、銀行保函的法律效力

若是連帶責任保函，當然發(fā)生連帶責任保證的法律效力。關于連帶責任保證關系中的權利義務，我國《擔保法》及相關司法解釋中有明確規(guī)定，此處不再贅述。這里要探討的是見索即付保函的法律效力如何確定。見索即付保函產(chǎn)生獨立擔保的法律效力，在國際經(jīng)濟交往中已得到廣泛認可，并形成了國際公約（1996年《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》）和國際慣例（1992年《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》），但見索即付保函的效力在我國國內(nèi)卻仍存在爭議。

我國《擔保法》對獨立擔保并無規(guī)定，司法實踐中對獨立擔保的主流態(tài)度是區(qū)分國內(nèi)和國際，區(qū)別對待。最高人民法院承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內(nèi)機構擔保中的效力，認為獨立擔保在國際間是當事人自治的領域。對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔保則采取否定的態(tài)度，不承認當事人對獨立擔保的約定的法律效力，最高法院曾以判決的形式否定了獨立擔保在國內(nèi)運用的有效性。由此可見，見索即付保函在國內(nèi)并不必然具有獨立擔保的法律效力。當然，多數(shù)學者并不贊同最高法院的觀點，認為應承認獨立擔保在國內(nèi)的法律效力。

見索即付保函作為一種獨立擔保，其法律效力主要體現(xiàn)在：保函受益人向保函出具銀行（保證人）索賠時不需要提供保函申請人（被保證人）違約的證據(jù)，只需要在保函有效期內(nèi)提交在形式上符合保函約定的書面文件（主要是一份索賠聲明），銀行原則上就應予理賠付款；銀行只有能證明保函受益人的索賠是出于欺詐，才可以拒絕付款。但是，由于我國司法實踐對不具有涉外因素的見索即付保函產(chǎn)生何種法律效力仍存爭議，保函出具銀行并非收到受益人的索賠文件就必須付款，仍可能享有一定的抗辯權，如以基礎合同履行情況進行抗辯。應注意的是，見索即付保函在國內(nèi)即使不能產(chǎn)生獨立擔保的法律效力，保函中的“無條件”、“見索即付”、“見單即付”等約定也會產(chǎn)生不低于連帶責任保證的法律效力，保函出具銀行至少會承擔連帶保證責任，這種義務仍是很重的。

三、銀行保函的法律風險

見索即付保函在國內(nèi)外經(jīng)濟活動中被廣泛使用，我國法律法規(guī)也并未禁止銀行出具見索即付保函，如果銀行一概拒絕出具見索即付保函，將對其業(yè)務發(fā)展、客戶維護和同業(yè)競爭產(chǎn)生不利影響。因此，銀行應綜合評估保函的法律風險，并采取相應的防范、控制措施（包括必要的反擔保），在此基礎上可以出具見索即付保函。

（一）保函主體的法律風險

嚴格來講，銀行保函的主體只包括保證人（保函出具銀行）與受益人，保函申請人不是保函法律關系的主體，但因其與保函業(yè)務緊密相關，必須一并考慮。一般而言，保函申請人與被保證人、基礎合同中的一方當事人應是同一人。銀行向受益人出具保函前，應與申請人就出具保函相關事宜簽訂協(xié)議，在需要的情況下還應落實有效的反擔保措施。這些都是為了方便銀行在承擔保證責任后向保函申請人或反擔保人追償，避免或減少銀行的損失。

在保函業(yè)務實踐中，保函受益人往往要求由銀行總行或其一級分行出具保函，而與保函申請人簽訂出具保函協(xié)議等相關法律性文件的是具體經(jīng)辦保函業(yè)務的二級或以下分支行，這就造成保函中的銀行與出具保函協(xié)議中的銀行不一致，以致兩個原本緊密關聯(lián)的法律關系脫節(jié)。為解決這一問題，應在出具保函協(xié)議中明確保函出具銀行。

（二）保函文本的法律風險

銀行保函作為一種法律性文件，其法律風險是由保函文本的內(nèi)容決定的。保函文本中常見的法律問題有：

1、關于相關法律性文件的銜接

保函、出具保函協(xié)議與反擔保合同這三份法律性文件雖然在法律效力上各自獨立，但其內(nèi)容是密切關聯(lián)的，故相關條款應保持銜接一致，否則保函申請人、反擔保人可能以相關內(nèi)容不一致為由拒絕銀行的追償。例如，保函的見索即付條款表述為“我行在收到你方以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”，而出具保函協(xié)議中約定“我行在審查有關索賠文件或證明，確認符合保函約定的索償條件后對外付款”，兩者的不一致可能會導致銀行按照保函約定向受益人付款后，申請人以銀行未對索賠文件進行審查即付款，違反出具保函協(xié)議的約定為由拒絕承擔責任。

針對這種情況，由于銀行保函的文本普遍由保函受益人提供，而且不允許銀行修改條款，故銀行只能在出具保函協(xié)議中變動相應內(nèi)容，保持與保函文本一致。如銀行可與申請人在出具保函協(xié)議中約定：本協(xié)議項下的保函文本為受益人提供的見索即付保函格式文本，申請人要求銀行按此文本出具保函，并同意銀行在收到受益人所提供的符合保函約定的索賠文件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得申請人同意，即可對受益人付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎合同糾紛的影響；對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨立的判斷權。

2、關于保證期間條款

很多保函文本對保函有效期（實質(zhì)為保證期間）的約定并不明確，導致難以準確界定保證期間。保證期間約定不明確的條款往往將保函有效期屆滿與某一事件相關聯(lián)，如有的約定保函有效期自保函簽發(fā)之日至基礎合同規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日，有的約定保函自開工預付款支付給承包人之日起生效，在收到監(jiān)理工程師簽發(fā)的支付證書說明上述開工預付款已完全償還時失效，還有的約定保函于合同項下的義務和責任得到充分履行且被受益人徹底解除義務后失效，等等。這樣的條款將保函有效期的決定權賦予保函受益人，對銀行不利。為防范風險，銀行一是可以爭取在保函中增加內(nèi)容，約定明確的保函有效期，如增加“但本保函有效期最長至X年X月X日”；二是在出具保函協(xié)議中約定保函有效期，表述應與保函中有效期的內(nèi)容一致；三是落實反擔保措施，并使反擔保的有效期能覆蓋保函的有效期。

3、關于保函金額條款

保函金額實質(zhì)就是保證責任的最高限額，在保函中明確約定保函金額是十分必要的，它可使保函出具銀行對其可能承擔的最大風險責任有清晰預判，從而平衡收益與風險。若保函金額約定不明確，如表述為保證金額包括本金、利息及給受益人造成的損失，或表述為保證范圍為申請人在基礎合同項下的全部責任，可能導致銀行的保證責任風險失控。因此，銀行不應出具沒有明確責任限額的保函，或者在保函中增加“但本保函的保證責任限額最高不超過X萬元”等保證責任最高限額的條款后出具。

關于保函金額還有一類常見條款，約定銀行的責任金額隨著主債務的金額減少（主債務人履行義務）而減少。這樣的保證金額遞減條款對銀行是有利的，但銀行在實際操作中應關注保函申請人（主債務人）向受益人履行基礎合同義務的動態(tài)變化情況，掌握已履行的主債務累計金額，據(jù)此確定銀行遇到索賠時實際應承擔的責任金額，防止銀行超過責任金額承擔保證責任，以致難以實現(xiàn)對申請人的相應額度追償。

4、關于基礎合同變更條款

許多保函約定基礎合同變更無須銀行同意，甚至無須通知銀行。對這樣的條款應作辯證分析：一方面，基礎合同的變更會影響銀行保證責任的大小，這樣的條款不利于銀行的風險控制和管理；另一方面，有些基礎合同可能會有正常的變動調(diào)整，如果每次變動都要取得銀行同意或通知銀行，也是不現(xiàn)實的。因此，在保函有效期和保函金額不變更（不延長有效期，不突破最高限額）的情況下，銀行可以接受這樣的基礎合同變更條款。

5、關于保函轉(zhuǎn)讓條款

有的保函約定：本保函可自由轉(zhuǎn)讓，無須經(jīng)銀行同意。銀行不宜接受這樣的條款，這是因為：在保函受益人向銀行索賠時，銀行可以受益人實施欺詐為由拒絕付款，也可能以基礎合同履行情況進行抗辯，如果保函被轉(zhuǎn)讓給善意第三人，銀行的上述權利將無法行使。

6、關于道德風險條款

有的投標保函將“投標人通過不正當手段中標”或“投標人違反招標文件中投標人須知，有腐敗和欺詐行為”或“投標人的投標文件有虛假內(nèi)容且性質(zhì)惡劣”等列入銀行的保證范圍。在保函業(yè)務中，銀行承擔的是經(jīng)營風險和法律風險，屬于民事責任范疇；而腐敗、欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風險，甚至可能涉及刑事犯罪，銀行對其風險難以評估和預測。因此，銀行不宜接受保函中的類似條款。

（三）保函保證金的法律風險

保函出具銀行一般都會要求保函申請人按保函金額的一定比例交納保證金，作為銀行保函的反擔保。貨幣作為特殊動產(chǎn)，將其以特戶、保證金等形式特定化后作為債權的擔保，應認定為動產(chǎn)質(zhì)押，這已得到擔保法司法解釋的確認。但應重視的是，實踐中銀行對保證金質(zhì)押的不規(guī)范操作可能使保函的保證金存在較大法律風險。

銀行在保函業(yè)務中接受保證金質(zhì)押時，可以考慮采取以下風險防范措施：一是銀行應與保函申請人簽訂質(zhì)押合同，明確該款項作為保函保證金的性質(zhì)，防止法院以沒有材料證明該款項是保證金為由將其扣劃或?qū)⑵淞腥肫飘a(chǎn)財產(chǎn)；二是銀行應將數(shù)額確定的保證金轉(zhuǎn)入保證金戶專戶管理，真正將保證金特定化，以使銀行質(zhì)權有效成立；三是保證金戶不能辦理日常結(jié)算，否則法院極可能將保證金戶認定為一般帳戶，從而扣劃保證金，使銀行的優(yōu)先受償權落空；四是為更穩(wěn)妥起見，在可能的情況下，銀行可要求保函申請人將應交的保證金轉(zhuǎn)換為存單，再辦理存單質(zhì)押。

（作者單位： 中國建設銀行湖北省分行）