劉亞軍

馳名商標(biāo)退化，是一種間接削弱馳名商標(biāo)顯著性的方式，也是最嚴(yán)重的一種馳名商標(biāo)淡化方式。但我國(guó)當(dāng)前對(duì)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)現(xiàn)狀卻不是很完善，細(xì)致研究保護(hù)的現(xiàn)狀具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、我國(guó)尚無明確的反淡化立法

1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，規(guī)定了不得將與他人馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)在非類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)、不得將與他人馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)使用在非類似商品上、不得將與他人馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用?？梢哉f這個(gè)行政規(guī)章在我國(guó)最早確立了對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)。但是它畢竟只是一項(xiàng)行政規(guī)章，如果對(duì)淡化馳名商標(biāo)的行為只能通過行政手段獲得救濟(jì)，這樣的保護(hù)力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。2001年修訂的《商標(biāo)法》增加了對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，其中一個(gè)重要方面就是對(duì)已在我國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類別的保護(hù)。其在第13條規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！痹摋l款對(duì)馳名商標(biāo)提供的跨類保護(hù)，是基于混淆的存在為前提的。并且，該法沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進(jìn)來，與TRIPS協(xié)議第16條第3款的規(guī)定相比，我國(guó)《商標(biāo)法》的著眼點(diǎn)仍在于避免他人的商標(biāo)與馳名商標(biāo)相混淆或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上。不論“誤導(dǎo)公眾”一詞是否可以與“引起公眾混淆”作同等解釋，該條都不可能適用于淡化行為，因?yàn)楦鶕?jù)商標(biāo)淡化理論，淡化行為的成立是不以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)為構(gòu)成要件的。2002年頒布的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十三條規(guī)定：商標(biāo)所有人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。這在一定程度上彌補(bǔ)了《商標(biāo)法》的某些不足。但對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)的范圍仍過于狹窄。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中只有一條對(duì)商標(biāo)淡化行為有所涉及，即第5條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者禁止采用的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段中的第二種情形“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”，但是這一規(guī)定同樣建立在混淆理論基礎(chǔ)上，同樣難以以此為依據(jù)對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行全面的反淡化保護(hù)。

二、司法和行政部門已在實(shí)踐中引入了淡化理論

在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有不止一家法院在判決書中引用了淡化理論。在行政部門中，國(guó)家工商行政管理總局1999年發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第11條的相關(guān)規(guī)定，也可以理解為體現(xiàn)了反淡化的精神。該規(guī)定稱“在非類似商品或者服務(wù)上使用與知名度較高且顯著性較強(qiáng)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從而不公平地利用或者損害該商標(biāo)的顯著性或者聲譽(yù)的行為，可以適用《商標(biāo)法》第38條第四項(xiàng)，但應(yīng)當(dāng)按照《工商行政管理機(jī)關(guān)查處商標(biāo)違法案件監(jiān)控規(guī)定》執(zhí)行?！睆膬?nèi)容上看，該條規(guī)定與歐盟一號(hào)指令中相關(guān)條款頗為接近，可以理解為對(duì)馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)的依據(jù)。1996年頒布的《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第22條第三項(xiàng)規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)的行為”，明確為馳名商標(biāo)提供了反淡化保護(hù)。該條列舉的淡化、丑化、貶低均為國(guó)際上公認(rèn)的淡化行為的表現(xiàn)形式。2009年4月21日國(guó)家工商行政管理總局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》和同年4月22日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，也在馳名商標(biāo)反淡化方面進(jìn)行了積極的嘗試，體現(xiàn)了明確的反淡化精神。商標(biāo)權(quán)是一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是對(duì)其進(jìn)行的保護(hù)理應(yīng)限定于法律框架之內(nèi)，不能無限擴(kuò)大。我國(guó)目前的法律中尚找不到關(guān)于反商標(biāo)淡化方面的明文規(guī)定，那么按照法無明文禁止即可為之之法理，以商標(biāo)淡化的理論來追究民事主體的侵權(quán)責(zé)任是不公平的，也是有背于法治精神的。

三、實(shí)務(wù)部門商標(biāo)淡化制度理解和適用上的誤區(qū)

反淡化保護(hù)是商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的一次重大擴(kuò)張，對(duì)商標(biāo)權(quán)人和其他市場(chǎng)主體之間的利益平衡關(guān)系會(huì)產(chǎn)生重大影響，所以，它不是一個(gè)可以由法官自由造法的領(lǐng)域。是否以及如何對(duì)馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)，只能由立法者在進(jìn)行充分調(diào)研后定奪。在現(xiàn)行立法未就商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍作出此種擴(kuò)張之前，司法機(jī)關(guān)擅自作出這種擴(kuò)張的合法性即值得質(zhì)疑。以上提到的文件和判決，顯示我國(guó)實(shí)務(wù)部門在操作中一定程度地引入了商標(biāo)淡化的理念和制度，但是，我們也應(yīng)看到，部分文件和判決對(duì)商標(biāo)淡化制度在理解和適用上仍存在誤區(qū)。如：最高人民法院在2003年的一個(gè)批復(fù)中稱“使用與他人在先注冊(cè)并馳名的商標(biāo)文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字，該企業(yè)所述行業(yè)（或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)）又與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系、客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標(biāo)，損害商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)這類行為予以制止”。一方面，批復(fù)強(qiáng)調(diào)了“商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系”這一通常屬于引起混淆后果的因素，給人的感覺是它提供的仍然是基于混淆的保護(hù)；但是批復(fù)又明確使用了淡化的概念，與推測(cè)產(chǎn)生矛盾。雖然其使用了淡化的措辭，但其為反淡化保護(hù)所設(shè)定的條件又恰恰違反了淡化制度的基本常識(shí)。有理由認(rèn)為，批復(fù)的起草者甚至并不了解淡化概念的真正含義，而是根據(jù)自己對(duì)淡化概念的粗淺理解，想當(dāng)然地作出以上結(jié)論，在法律概念的使用上顯得自由和隨意。其消極效果可能導(dǎo)致法院在無法認(rèn)定混淆的可能時(shí)，籠統(tǒng)地以淡化為由判定在后使用行為侵權(quán)，從而使馳名商標(biāo)所有人與其他市場(chǎng)主體相比，不公平地處于優(yōu)勢(shì)地位。在淡化的概念、淡化標(biāo)準(zhǔn)的界定、制度的適用范圍、條件以及適用限制都不明確的。

（作者單位：河南省漯河市源匯區(qū)人武部）