羅愉姝

本文所議OEM生產(chǎn)加工行為（下文簡稱為“OEM行為”），乃指國內(nèi)工廠接受國外商標(biāo)權(quán)人的委托，生產(chǎn)或加工帶有其在國外享有專用權(quán)的商標(biāo)的產(chǎn)品，而該相同商標(biāo)已在國內(nèi)被另一主體所注冊使用在相同產(chǎn)品之上，且該主體與國外商標(biāo)權(quán)人之間無隸屬或商標(biāo)使用許可之關(guān)系。

一、OEM行為與非OEM而出口

侵犯商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)品的異同

上海市高級人民法院對上海申達音響電子有限公司與玖麗得電子（上海）有限公司的判決原文認(rèn)為，“涉案產(chǎn)品全部出口至美國，未在中國境內(nèi)銷售，中國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)……本案涉案產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能”。該觀點之后在一些認(rèn)定OEM不侵權(quán)的判決中被引用。眾多支持OEM行為不構(gòu)成侵權(quán)的說法也認(rèn)為，OEM行為不屬于商標(biāo)使用，且OEM產(chǎn)品均出口，不可能引起混淆，因而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，既然上述判決以及業(yè)內(nèi)不少專業(yè)人士認(rèn)為，OEM行為有其特殊性，不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)，則筆者先就其特殊性做探討。下列兩個簡單案例拿來做對比：

案例1：國外C公司就F商標(biāo)在美國享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，A工廠經(jīng)C公司授權(quán)，加工一批帶有F商標(biāo)的產(chǎn)品并出口到美國；國內(nèi)B公司為F商標(biāo)在相同產(chǎn)品上的國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人，B公司后起訴A工廠，A工廠以O(shè)EM為由抗辯不侵權(quán)。

案例2：A工廠未經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人B公司授權(quán)，加工帶有B公司國內(nèi)注冊商標(biāo)F的產(chǎn)品出口美國，B公司起訴A工廠，A工廠對其行為無可辯解，自認(rèn)侵權(quán)。

案例1即為典型的OEM行為，案例2為典型的在相同產(chǎn)品之上侵犯相同商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)行為。但案例1和案例2中的行為，都可直接套用在上述判決中的理由之上，即“產(chǎn)品全部出口至美國，未在中國境內(nèi)銷售，中國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)……本案涉案產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能”。為何看似法理相同，而侵權(quán)與否的結(jié)果卻相反？兩個案例中唯一的區(qū)別，在于案例1披著OEM行為的外殼。從這點理解，OEM行為不侵權(quán)的唯一免責(zé)事由，那就是OEM行為中的下單人就相同商標(biāo)在其他國家具有注冊商標(biāo)專用權(quán)。

但是，縱觀商標(biāo)法律，無一條是可將下單人就相同商標(biāo)在其他國家具有注冊商標(biāo)專用權(quán)，以及OEM工廠盡到對其使用的商標(biāo)在國外享有商標(biāo)權(quán)的合理審查義務(wù)，作為商標(biāo)侵權(quán)的免責(zé)事由。因此，該說法明顯缺乏法律依據(jù)，且違背商標(biāo)的地域性原則。

另外，關(guān)于審查國外商標(biāo)權(quán)時，對商標(biāo)的有效性也需嚴(yán)格審查而不能草率認(rèn)定。既然有法官認(rèn)為，OEM行為不構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)，乃是其行為經(jīng)過國外商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，法院應(yīng)注重于對國外商標(biāo)權(quán)的有效性進行審查。而商標(biāo)權(quán)利保護在各國都各為不同獨立體系，國外權(quán)利人在國外是否享有某個注冊商標(biāo)專用權(quán)，是一個必須依據(jù)商標(biāo)注冊國法律所判定的問題。而據(jù)筆者所知，目前國內(nèi)的OEM侵權(quán)訴訟之中，抗辯一方通常只提交一份商標(biāo)證。但在商標(biāo)注冊國，是否一個商標(biāo)證即可證明商標(biāo)有效，必須依據(jù)該國法律來認(rèn)定。筆者曾在一起OEM侵權(quán)訴訟案中，對被告方提出的美國商標(biāo)證提出強烈異議，要求對方除提交商標(biāo)證之外，另提交證明該商標(biāo)依據(jù)美國法律在下單時是合法、有效的依據(jù)，法院也接納筆者觀點，認(rèn)為該點涉及外國法律查明，當(dāng)庭要求被告方依據(jù)美國法律，對該商標(biāo)的合法性與有效性作出解釋。

二、現(xiàn)有支持OEM行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主流觀點的錯誤所在

分析前述上海市高級人民法院判決中的觀點，以及OEM行為不侵權(quán)支持者的觀點，其一般建立在以下兩點基礎(chǔ)之上：

1、OEM行為不屬于商標(biāo)使用；

2、產(chǎn)品均出口，不會在國內(nèi)銷售，不構(gòu)成混淆。

筆者認(rèn)為，這兩點均有片面性或誤區(qū)，筆者在下文先就混淆理論作出解釋，再對OEM行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用行為作出分析。

（一）上述第2點關(guān)于混淆的解釋，是建立在對混淆理論的誤解之上

《商標(biāo)法》中并無“混淆”一說，盡管在有些法院的商標(biāo)侵權(quán)實踐中偶有提及。筆者在一起OEM侵權(quán)案中，曾聘請美國一位商標(biāo)律師對OEM行為依據(jù)美國法律是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)作客觀法律意見，供筆者在國內(nèi)做OEM商標(biāo)侵權(quán)案中做參考。該美國律師先進行了相關(guān)檢索，告知筆者美國目前無相似的OEM案件，僅有的一例中，涉案商標(biāo)涉及長期不使用的問題，無參考價值；該律師之后在其商標(biāo)法律知識基礎(chǔ)之上對OEM行為進行了分析，認(rèn)為在美國OEM行為很有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。其分析的第一點，是分析是否具有混淆的可能性。原文大概譯為：“一個主體要想侵犯蘭姆商標(biāo)法，其使用商標(biāo)的行為必須具有兩個要件，第一，具有混淆的可能性，第二，在商業(yè)中構(gòu)成使用。您指出，需要分析的行為是在相同或類似產(chǎn)品之上，使用了相同或近似商標(biāo)，即滿足了第一點要件。”該美國律師的法律意見，印證了鄧宏光教授在《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》中所提到的“其他國家是將商標(biāo)和商標(biāo)使用的商品或服務(wù)是否相同或近似，作為分析是否存在混淆可能性的條件?！保ㄓ捎谠撀蓭煯?dāng)時未明確是間接侵權(quán)還是直接侵權(quán)，本文在此不作詳細(xì)討論，僅僅引用其混淆的構(gòu)成要件之觀點。）

然而，在分析目前認(rèn)為OEM行為侵權(quán)的觀點時可得知，觀點提出者并非在分析混淆的可能性，而是在分析混淆的現(xiàn)實狀態(tài)。這些觀點聽似無可辯駁：因為產(chǎn)品均出口，不在國內(nèi)銷售，所以不會構(gòu)成混淆。但細(xì)細(xì)推敲，即可發(fā)現(xiàn)，這種混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)無法使用在其他不同類型的商標(biāo)侵權(quán)案件之中。舉例說明，在案例2中，A工廠是否可以“產(chǎn)品均出口，不在國內(nèi)銷售，所以不會構(gòu)成混淆”為由抗辯從而逃脫責(zé)任？另，如果一工廠在生產(chǎn)侵犯注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品時被相關(guān)政府部門發(fā)現(xiàn)，該工廠是否可以“產(chǎn)品尚在生產(chǎn)階段，未進入流通領(lǐng)域，所以不會構(gòu)成混淆”為由抗辯從而逃脫責(zé)任？顯然，答案是否定的，否則中國海關(guān)將無法查扣出口的商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品，相關(guān)行政執(zhí)法部門也無法查扣正在處于生產(chǎn)和庫存階段的商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品。也就是說，OEM行為不侵權(quán)定論觀點之混淆理念，看似有理，而拿到其他案件中檢驗，則失去其意義。如果混淆判定觀點，只能在一種特定類型中使用的話，該觀點具有局限性，且不排除錯誤的可能，不應(yīng)將其作為判定案件的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這種混淆理論的錯誤在于，其將混淆的現(xiàn)實表現(xiàn)狀態(tài)，替代了混淆的可能性。而所有商標(biāo)侵權(quán)都是建立在混淆的可能性基礎(chǔ)之上，唯有此，現(xiàn)行的商標(biāo)侵權(quán)判定方式才能繼續(xù)保持，違背于此，則整個商標(biāo)法的侵權(quán)體系都將重構(gòu)。

筆者在上文已陳述，依據(jù)筆者聘請的美國律師的觀點，只要是在相同或類似產(chǎn)品上使用相同或近似商標(biāo)，即滿足了蘭姆商標(biāo)法關(guān)于混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)。下文也將陳述，這一判定方法同樣適用于歐盟商標(biāo)指令的混淆判定。法院在引用混淆理論時，雖不一定要求與其他國家標(biāo)準(zhǔn)一致，但也不應(yīng)與現(xiàn)行法律、現(xiàn)實案例相矛盾。以混淆的現(xiàn)實表現(xiàn)作為認(rèn)定混淆的標(biāo)準(zhǔn)，來判定商標(biāo)侵權(quán)，不排除大多數(shù)依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》可定為侵權(quán)的案件，面臨不侵權(quán)的尷尬境地。

（二）OEM行為不屬于商標(biāo)使用，但并不意味著OEM行為不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

上述判決中指出：“商標(biāo)的基本功能是區(qū)別商品或服務(wù)來源的基本功能……產(chǎn)品所使用的商標(biāo)不在國內(nèi)發(fā)揮識別商品來源的功能”，筆者推斷，其目的之一是想說明，因為產(chǎn)品所使用的商標(biāo)不在國內(nèi)發(fā)揮識別商品來源的功能，所以商標(biāo)的功能無法因此實現(xiàn)，從而不屬于商標(biāo)使用。眾多支持OEM行為不侵權(quán)的觀點也有類似結(jié)論，即OEM行為中的“貼牌加工”行為，不構(gòu)成商標(biāo)使用，這些觀點的作者并在此基礎(chǔ)上得出結(jié)論，即OEM廠家不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但此結(jié)論本身忽視了非商標(biāo)性使用行為的另一個可能結(jié)果，那就是商標(biāo)的間接侵權(quán)。并且筆者發(fā)現(xiàn)，在所有的討論OEM行為是否侵權(quán)的理論中，尚未發(fā)現(xiàn)有討論國外權(quán)利人/下單人是否構(gòu)成侵權(quán)的文章。關(guān)于國外權(quán)利人是否構(gòu)成侵權(quán)，筆者將在下面詳述。此點關(guān)注OEM行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用以及其后果。

筆者贊同OEM行為并未構(gòu)成商標(biāo)使用的說法。這點并無可爭論之處。所謂商標(biāo)使用，即為了標(biāo)明產(chǎn)品來源而使用商標(biāo)。OEM廠商加工生產(chǎn)貼牌產(chǎn)品，不以其名義進行銷售，產(chǎn)品商標(biāo)無法反映該商標(biāo)與生產(chǎn)加工商的關(guān)聯(lián)。OEM廠商加工生產(chǎn)貼牌商品，賺取的是機械的加工生產(chǎn)行為所產(chǎn)生的費用，商品品牌不能為其加工生產(chǎn)行為創(chuàng)造額外價值，產(chǎn)品商標(biāo)的知名度對其無意義可言。從現(xiàn)實觀察，絕大多數(shù)的知名品牌產(chǎn)品都有OEM加工這一環(huán)節(jié)，但產(chǎn)品上一般都未記載有OEM工廠信息，消費者更從未將一些知名品牌與某OEM工廠建立過可引起混淆的聯(lián)系。舉例說明，即使是眾所周知美國蘋果公司代工廠是富士康，消費者也不會認(rèn)為，富士康代工的蘋果公司名下的產(chǎn)品是富士康自己品牌的產(chǎn)品。

因此，OEM工廠的性質(zhì)乃是商標(biāo)權(quán)人在生產(chǎn)、加工過程中的一個工具（used tool），OEM工廠加工生產(chǎn)貼牌產(chǎn)品，其目的并非是為了標(biāo)明產(chǎn)品來源于該工廠，而僅僅是為了賺取加工費用。顯而易見，OEM行為屬于非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。

三、國外關(guān)于OEM行為的法律界定

既然國內(nèi)觀點較為混亂，那么，筆者多方尋找歐美案例，研究國外商標(biāo)法律是如何對OEM行為作出判定。上文提到，筆者聘請的美國律師并未在美國找到筆者所需要的OEM的案例，僅有的一例類似案件涉及國內(nèi)商標(biāo)長期不使用，無參考價值。所幸，歐盟法院在2011年，對一例OEM侵權(quán)案作出了判決。下面先對案件做簡單介紹：

紅牛公司在比荷盧地區(qū)享有“RED BULL”的注冊商標(biāo)專用權(quán)。一家名為“Winters”（簡稱）的公司，接受一家在英屬維爾京群島注冊的“Smart Drinks”公司的委托，由該公司提供帶有“BULLFIGHTER”、“PITTBULL”和“RED HORN”商標(biāo)的空瓶罐和飲料濃縮液，生產(chǎn)、灌裝飲料，并出口到比荷盧以外的地區(qū)。紅牛公司因而在荷蘭地區(qū)法院起訴“Winters”公司，要求當(dāng)?shù)胤ㄔ捍_認(rèn)“Winters”公司灌裝“BULLFIGHTER”、“PITTBULL”和“RED HORN”等品牌飲料的行為，侵犯了紅牛公司的商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院最終認(rèn)定三個商標(biāo)都與紅牛公司的商標(biāo)構(gòu)成近似，從而侵權(quán)?！癢inters”公司最終上訴到荷蘭最高法院，荷蘭最高法院總結(jié)了案件審判中的三個焦點問題，提請歐盟法院作出解釋，包括：

1、在帶有商標(biāo)的包裝中進行“灌裝”的行為，即使該行為作為一種服務(wù)，依據(jù)第三方的指令所進行，是否屬于歐盟商標(biāo)指令中的為區(qū)分第三方產(chǎn)品的目的而在商業(yè)過程中使用商標(biāo)？

2、如果第一個問題是肯定的，能否依據(jù)歐盟商標(biāo)指令的第5條（禁止出口侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品），在比荷盧地區(qū)禁止該行為，即使生產(chǎn)的品牌產(chǎn)品僅出口到比荷盧和歐盟以外的地區(qū)，且該品牌產(chǎn)品并無法排除灌裝企業(yè)人員以外的公眾所見到？

3、如果第二個問題是肯定的，那么以何種標(biāo)準(zhǔn)來判定商標(biāo)侵權(quán)行為的存在：是以比荷盧地區(qū)或歐盟地區(qū)的相關(guān)公眾標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)另立標(biāo)準(zhǔn)，如產(chǎn)品進口地區(qū)的相關(guān)公眾標(biāo)準(zhǔn)？

歐盟法院在2011年4月出具了總法務(wù)官的意見，并于同年11月出具判決。就第一個問題而言，歐盟法院引用了谷歌關(guān)鍵字廣告侵權(quán)一案中的判決，認(rèn)為首先來說，“Winters”公司提供的是灌裝服務(wù)而非產(chǎn)品，與紅牛公司注冊商標(biāo)所核定使用的產(chǎn)品屬于不相同或類似產(chǎn)品，其次，第一點實際與侵權(quán)判斷無關(guān)，因為“Winters”公司僅僅是一個服務(wù)提供商，其使用商標(biāo)的目的并非為了在市場上區(qū)分產(chǎn)品來源，所以不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

筆者在此說明，由于歐盟商標(biāo)指令并無間接侵權(quán)概念，所以一切商標(biāo)間接侵權(quán)行為，都不屬于歐盟商標(biāo)法的商標(biāo)侵權(quán)行為，這就是歐盟法院認(rèn)為“Winters”公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的原因。進而，歐盟法院指出，“Winters”公司的行為，必須在其他法律下來進行審查。

關(guān)于第二個問題，歐盟法院認(rèn)為，雖然歐盟法院判定“Winters”公司不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但是還是有必要對商標(biāo)侵權(quán)行為的成立作出進一步的解釋：歐盟商標(biāo)指令第五條第三項禁止在產(chǎn)品或包裝上使用相同或近似商標(biāo)并將該產(chǎn)品出口；如果相同或近似商標(biāo)被使用在相同或類似產(chǎn)品上，則存在混淆的可能性（此點與上文所述美國律師的判定標(biāo)準(zhǔn)一致），如果法院認(rèn)定混淆可能性存在，則第五條第三項禁止產(chǎn)品出口的標(biāo)準(zhǔn)即可初步滿足，因為在此種情形之下，標(biāo)志的使用是發(fā)生在貿(mào)易過程之中。另外，如果產(chǎn)品在一商標(biāo)受保護的地域內(nèi)進行生產(chǎn)，則該產(chǎn)品是實際在該地域的自由流通范圍之內(nèi)的，因此，也不排除該產(chǎn)品因種種原因流入該地域的可能。

關(guān)于第三個問題，歐盟法院認(rèn)為，依據(jù)商標(biāo)的地域性，只可能依據(jù)該商標(biāo)所注冊的地域范圍內(nèi)的、抽象的、假設(shè)的相關(guān)公眾標(biāo)準(zhǔn)來判定。

總結(jié)歐盟法院的觀點，其認(rèn)為：OEM行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，不侵犯無商標(biāo)間接侵權(quán)行為規(guī)定的歐盟商標(biāo)指令，但其行為必須在其他法律下進行審查。在進一步解釋商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成時，歐盟法院認(rèn)為：在相同或類似產(chǎn)品上使用相同或近似商標(biāo)，即存在混淆可能性；商品出口與否無實際意義，因為其已構(gòu)成在貿(mào)易中使用，而基于此點，相關(guān)公眾的界定不應(yīng)與其他普通商標(biāo)侵權(quán)案件有區(qū)別。

筆者認(rèn)為，歐盟法院的觀點極為中肯，引用該觀點，可以在現(xiàn)行《商標(biāo)法》之下來對OEM行為作出界定，而無需另行立法。筆者將在下文就此進行探討。

四、OEM行為中的國外權(quán)利人（下單者）是否

構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？

依據(jù)前文所述，OEM行為不屬于商標(biāo)使用，即不可能構(gòu)成直接侵權(quán)。但是，如果OEM工廠明知或應(yīng)知其行為可能對商標(biāo)權(quán)人構(gòu)成損害而為之，則可能依據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第五十條的規(guī)定而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的幫助行為，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。所以筆者在此必要解決的一個問題就是，OEM行為中的下單者，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

首先必須確定，國外權(quán)利人在中國的OEM工廠下單生產(chǎn)貼牌產(chǎn)品，是否構(gòu)成商標(biāo)使用。答案是肯定的。前述，為標(biāo)明產(chǎn)品來源的使用，即構(gòu)成商標(biāo)使用。國外權(quán)利人指定國內(nèi)一家OEM工廠生產(chǎn)其產(chǎn)品，并在其產(chǎn)品上標(biāo)明可直接聯(lián)系到該國外權(quán)利人的商標(biāo)，國外權(quán)利人以該商標(biāo)名義在市場銷售，即構(gòu)成商標(biāo)使用。至于產(chǎn)品在境內(nèi)還是境外銷售，不影響其商標(biāo)使用的性質(zhì)。上海高院在上述判決中認(rèn)為“本案涉案產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能”。其實， 該判決已經(jīng)確定“商標(biāo)的真正使用者為境外委托方”。

在福建省高級人民法院判決的香港雨果博斯有限公司與武夷山喜樂制衣有限公司上訴一案中，該法院也認(rèn)為“訴爭商標(biāo)的實際使用人應(yīng)為定做人意大利公司，據(jù)此，不論使用訟爭商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，其法律責(zé)任均應(yīng)由定做人意大利公司承擔(dān)”。

前述歐盟法院判決也認(rèn)為：判定商標(biāo)權(quán)人不能依據(jù)商標(biāo)法來追究一個服務(wù)提供商責(zé)任，并不表明服務(wù)提供商的顧客（即下單一方）也能就此獲得保護；事實足以說明，該服務(wù)的責(zé)任可完全歸結(jié)于該顧客，該顧客依據(jù)歐盟商標(biāo)指令負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。

另外，英國高院在2000年的Beautimatic公司訴Mitchell公司一案中，也對OEM的下單者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任作出過判定。該案的簡單案情是：Beautimatic公司是“LEXUS”商標(biāo)在英國的商標(biāo)權(quán)人，核定使用商品包括護膚品等；被告Mitchell公司在英國之外的國家銷售其在國外享有商標(biāo)權(quán)的“LEXUS”產(chǎn)品，Mitchell公司在英國通過下單生產(chǎn)的方式，生產(chǎn)產(chǎn)品或包裝，并出口到Mitchell公司銷售“LEXUS”產(chǎn)品的國家。此案中，判決所關(guān)注的，是Mitchell公司下單生產(chǎn)品牌產(chǎn)品，是否構(gòu)成在產(chǎn)品上使用和在商業(yè)中使用。法官最后認(rèn)為，Mitchell公司以下單生產(chǎn)的方式使用商標(biāo)，是構(gòu)成在產(chǎn)品上使用和在商業(yè)中使用，因而判決構(gòu)成侵權(quán)。

因此，OEM行為中的國外權(quán)利人或下單一方，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是符合商標(biāo)侵權(quán)原理的，也不違背《商標(biāo)法》的規(guī)定。

五、OEM工廠的商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任

前述，在國外權(quán)利人的下單行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，即可考慮OEM工廠是否可構(gòu)成商標(biāo)的間接侵權(quán)責(zé)任。

OEM工廠在接受訂單時，有合理審查義務(wù)，即審查其生產(chǎn)產(chǎn)品所涉及的品牌，是否已獲得國內(nèi)權(quán)利人授權(quán)。在實際訴訟中，筆者認(rèn)為，法院可考慮現(xiàn)實情況，對OEM工廠是否具有故意作出認(rèn)定。在目前中國商標(biāo)權(quán)屬可公開查詢的狀況之下，OEM工廠可輕易查詢商標(biāo)的所有權(quán)人，而查詢其顧客是否經(jīng)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，只要所涉品牌歸屬于較大的企業(yè)所有，查詢往往也可有結(jié)果。即便無法查詢，OEM工廠因本著懷疑的態(tài)度，另出具所有授權(quán)文件，方可進行生產(chǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在大多數(shù)的情況下，OEM工廠具有幫助侵權(quán)的故意，可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

六、OEM侵權(quán)訴訟中所涉的商標(biāo)與所使用的商品的相同與類似的區(qū)別待遇問題

如果依據(jù)國外的混淆理論，即使產(chǎn)品全部出口，其混淆判定依據(jù)和相關(guān)消費者的界定，不應(yīng)與普通侵權(quán)判定有所差別。但從經(jīng)濟、政治的角度來講，對于我國一個OEM大國來說，此界定可能對我國OEM產(chǎn)業(yè)打擊較大。因此，相關(guān)法院可考慮在涉及OEM行為判定侵權(quán)中，在涉及是近似商標(biāo)或者是類似產(chǎn)品的情況下，依據(jù)不同情況，侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)可適量從嚴(yán)。

對比現(xiàn)有討論OEM行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的文章與觀點，此文以間接侵權(quán)的角度來討論OEM是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。筆者認(rèn)為，OEM不可能構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，但可能構(gòu)成間接侵權(quán)。本文將先剖析部分現(xiàn)有觀點，之后將在歐盟、英國的OEM案例的基礎(chǔ)之上，對OEM可能構(gòu)成間接侵權(quán)行為作出分析。

縱觀商標(biāo)法律，無一條是可將下單人就相同商標(biāo)在其他國家具有注冊商標(biāo)專用權(quán)，以及OEM工廠盡到對其使用的商標(biāo)在國外享有商標(biāo)權(quán)的合理審查義務(wù)，作為商標(biāo)侵權(quán)的免責(zé)事由。