鞠佳佳

2011年頒行的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修（八）》）第6條對(duì)累犯制度進(jìn)行了修改，根據(jù)該規(guī)定，未滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯，這也意味著未成年人的犯罪前科一律不作為法定從重處罰情節(jié)，那么未成年人的前科還能否成為酌定從重處罰情節(jié)呢？這一問題存在較大爭議。對(duì)未成年人的犯罪前科還應(yīng)否以及如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，涉及到對(duì)未成年人犯罪正確適用法律，有必要認(rèn)真加以研究。

一、未成年人犯罪前科應(yīng)否進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)對(duì)抗

《修（八）》頒行之后未成年人的犯罪前科能否作為酌定從重處罰情節(jié)，主要存在兩種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人的犯罪前科不能作為后罪酌定從重處罰的情節(jié)。主要理由是：首先，前科體現(xiàn)了行為人的人身危險(xiǎn)性，而未成年人由于心智不夠成熟，犯罪的隨意性、偶然性較大，再次犯罪也未必能說明其人身危險(xiǎn)性大，因前科而從重處罰的依據(jù)不足。其次，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，“舉重以明輕”，亦不應(yīng)將前科作為酌定從重處罰的情節(jié)。[1]最后，不將未成年人前科作為酌定從重處罰情節(jié)，符合修（八）和新修訂的刑訴法在未成年人前科問題上的立法本意，符合前科消滅的立法精神。[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人的犯罪前科可以作為后罪酌定從重處罰的情節(jié)。主要理由是：修（八）規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，但這并不意味著未成年人前科不能作為酌定量刑情節(jié)。雖然未成年人的身心尚不成熟，其犯罪與教育改造與成年人有很大的不同，前科能否作為其人身危險(xiǎn)性較大的表征，在不同行為人的不同犯罪中存在較大的差異，但恰恰因?yàn)槿绱?，將未成年人犯罪前科作為酌定量刑情?jié)，具體情況具體分析，更有利于達(dá)到懲罰與教育相結(jié)合的最優(yōu)效果。

綜上所述，近年來一些新頒布的法律法規(guī)對(duì)未成年人的前科問題作了重要修改，例如刑法修正案（八）和新修訂的刑事訴訟法相繼規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯、有條件的免除未成年人的犯罪記錄報(bào)告義務(wù)以及有條件的對(duì)未成年人犯罪記錄予以封存，這些制度都產(chǎn)生了前科消滅的效果。上述爭議的實(shí)質(zhì)在于，在推進(jìn)未成年人前科消滅的法律和政策背景下，對(duì)未成年人犯罪前科還應(yīng)否以及如何進(jìn)行法律評(píng)價(jià)；前科制度的修改對(duì)現(xiàn)有的未成年人前科評(píng)價(jià)模式有何影響，對(duì)由此衍生又尚未明確規(guī)定的問題應(yīng)如何適用法律。

二、未成年人犯罪前科現(xiàn)有法律評(píng)價(jià)模式的反思

如前所述，對(duì)未成年人的犯罪前科，當(dāng)前的司法處理模式要么是將其作為酌定從重量刑情節(jié)，即對(duì)前科進(jìn)行選擇性評(píng)價(jià)；要么是不作為從重量刑情節(jié)，視為沒有前科，即對(duì)前科不再進(jìn)行評(píng)價(jià)。但這兩種模式都存在較大的問題。

（一）現(xiàn)有模式反思之一：對(duì)未成年人前科不作法律評(píng)價(jià)的反思

在刑法已經(jīng)排除未成年人犯罪構(gòu)成累犯的情況下，認(rèn)為不應(yīng)將未成年人犯罪前科作為酌定從重處罰情節(jié)的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是對(duì)未成年人的犯罪前科不進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，這也就意味著未成年人的犯罪前科在刑事法律上歸于消滅。這種處理模式的主要問題在于，可能過于傾向保護(hù)犯罪的未成年人，打破了懲罰與教育兩種刑罰功能之間的平衡，打破了懲罰教育犯罪未成年人與保護(hù)被害人利益之間的平衡，不利于實(shí)現(xiàn)刑罰目的和司法公正。結(jié)合前文觀點(diǎn)具體分析：

其一，前科的法律性質(zhì)是對(duì)前罪刑罰總量及其效果的配套評(píng)估體系，即在前科存續(xù)期間再次實(shí)施犯罪的人，說明前罪刑罰未能達(dá)到特殊預(yù)防的目的，應(yīng)當(dāng)給予更為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)。[3]換句話說，因前科而對(duì)后罪從重處罰的依據(jù)在于行為人具有更大的人身危險(xiǎn)性。雖然未成年人犯罪與成年人犯罪有較大的不同，前科對(duì)人身危險(xiǎn)性及前罪刑罰量的表征，需要根據(jù)未成年人特點(diǎn)進(jìn)行不同于成年人的評(píng)估，但這并不意味著前科在人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)方面不具有意義，相反，無論如何前科都是人身危險(xiǎn)性的重要考量因素，只是對(duì)未成年人要作出與成年人不同的評(píng)估而已。因此前科作為酌定從重處罰的情節(jié)具有法理依據(jù)。

其二，刑事法律制度需要達(dá)到一種平衡效果，雖然對(duì)未成年人犯罪的刑事政策是堅(jiān)持懲罰與教育相結(jié)合，以教育挽救為主，以懲罰為輔，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未成年人的保護(hù)，但與此同時(shí)，仍然要考慮到懲罰、教育未成年犯罪人與保護(hù)被害人及社會(huì)公共利益的平衡，而且在犯罪-被害的關(guān)系中，被害人更應(yīng)該受到重視，如果完全無視前科可能反映出的人身危險(xiǎn)性因素，一味的傾向于保護(hù)未成年犯罪人，將不利于實(shí)現(xiàn)司法公正，也不利于實(shí)現(xiàn)教育挽救未成年犯罪人的刑罰功能。

其三，《刑法》第65條和第100條分別規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯以及免除未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，在一定程度上產(chǎn)生了前科消滅的法律后果，但這并不能得出對(duì)未成年人前科不進(jìn)行任何法律評(píng)價(jià)的結(jié)論。前兩者取消的是對(duì)未成年人不利的強(qiáng)制性的法定義務(wù)，而對(duì)于進(jìn)行酌定從重處罰這樣非強(qiáng)制性的評(píng)價(jià)則未加以取消，亦不能從強(qiáng)制義務(wù)的取消中推導(dǎo)得出。取消未成年人累犯，即排除前科作為法定從重處罰情節(jié)，與前科作為酌定從重處罰情節(jié)之間并不具有“舉重以明輕”的邏輯關(guān)系。所謂“舉重以明輕”，簡單來說就是，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果法律對(duì)較重行為不加以處罰，那么根據(jù)公平原則，對(duì)較輕行為自然不應(yīng)加以處罰?？梢?，“舉重以明輕”比較的是嚴(yán)重程度不同的兩個(gè)行為、兩個(gè)情節(jié)。而這里的問題是，對(duì)同一個(gè)情節(jié)——前科評(píng)價(jià)的輕重程度不同，是進(jìn)行較重評(píng)價(jià)還是較輕評(píng)價(jià)，顯而易見，不進(jìn)行較重評(píng)價(jià)（累犯，法定從重情節(jié)），完全可能進(jìn)行較輕評(píng)價(jià)（酌定從重情節(jié)），不存在所謂“舉重以明輕”的問題。

（二）現(xiàn)有模式反思之二：對(duì)未成年人前科無限期的進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的反思

從前文論述可知，對(duì)未成年人犯罪前科不作為酌定量刑情節(jié)，一概不作法律評(píng)價(jià)的處置模式存在諸多問題，應(yīng)當(dāng)允許將未成年人犯罪前科作為酌定量刑情節(jié)，進(jìn)行選擇性評(píng)價(jià)。但這里的問題是，現(xiàn)有法律未對(duì)前科評(píng)價(jià)的期限進(jìn)行規(guī)定，一旦允許對(duì)前科進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，很可能造成對(duì)前科的法律評(píng)價(jià)無期限的存在，這無疑是不合理的。前科可能導(dǎo)致對(duì)行為人許多不利影響，此種不利影響，是法律出于特殊預(yù)防與保護(hù)社會(huì)公共利益的目的，在特定期限內(nèi)對(duì)于行為人進(jìn)行的規(guī)范性評(píng)價(jià)和以此為基礎(chǔ)設(shè)置的防范性措施。因此，前科本質(zhì)上作為規(guī)范性評(píng)價(jià)的結(jié)果，無論是從罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的刑法原則出發(fā)，還是從保護(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)為其設(shè)置一定的評(píng)價(jià)期限。[4]讓犯罪人永久性的承擔(dān)前科的不利法律后果是不合理的，對(duì)未成年人更不應(yīng)如此。

進(jìn)一步分析，未成年人犯罪前科現(xiàn)有處置模式的尷尬，源于我國現(xiàn)行的前科制度缺乏體系性，法律規(guī)定比較零散、混亂，特別是在前科消滅制度方面更缺乏明確、系統(tǒng)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)前科的法律評(píng)價(jià)“只進(jìn)不出”。因此，前科法律評(píng)價(jià)的合理模式和完善方向，應(yīng)當(dāng)是探索建立層級(jí)式的前科評(píng)價(jià)體系，使得前科的法律評(píng)價(jià)“有進(jìn)有出”，并形成科學(xué)合理的評(píng)價(jià)梯次，在此基礎(chǔ)上對(duì)未成年人加以區(qū)別對(duì)待，以體現(xiàn)對(duì)未成年人的教育挽救政策和特殊保護(hù)。

三、未成年人犯罪前科法律評(píng)價(jià)的應(yīng)然之路：建立層級(jí)式的前科評(píng)價(jià)體系

如前所述，未成年人的犯罪前科可以作為酌定量刑情節(jié)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，但是這種評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)有期限限制，不能無限期的進(jìn)行下去。根本的解決方法是對(duì)我國現(xiàn)行的前科制度，特別是前科消滅制度加以改造和完善，以建立起層級(jí)式的前科評(píng)價(jià)體系。需要說明的是，前科效應(yīng)可分為規(guī)范性意義上的和非規(guī)范性意義上的，前者主要是指前科依法律規(guī)定所產(chǎn)生的規(guī)范意義上的后果，例如有前科者可能構(gòu)成累犯以及前科作為酌定從重處罰情節(jié)等；后者主要是指前科在法律之外的社會(huì)生活中所產(chǎn)生的后果，例如免除犯罪記錄報(bào)告義務(wù)與犯罪記錄封存制度，所產(chǎn)生的前科消滅后果主要在于非規(guī)范意義上的，即通過限制犯罪記錄的知悉和傳播范圍，從而減輕犯罪人受到社會(huì)大眾否定性評(píng)價(jià)以及升學(xué)、就業(yè)限制等方面的影響，從而能夠更順利的回歸社會(huì)。本文所討論的問題主要涉及規(guī)范性意義上的前科效應(yīng)，因此對(duì)前科評(píng)價(jià)體系的探討也主要是規(guī)范性意義上的，即建立科學(xué)合理的前科法律評(píng)價(jià)體系。具體來說，可根據(jù)犯罪性質(zhì)、所判處刑罰以及后罪與前罪的間隔時(shí)間不同，設(shè)置一定的條件，對(duì)前科的法律評(píng)價(jià)可建立強(qiáng)制性評(píng)價(jià)、選擇性評(píng)價(jià)、不評(píng)價(jià)等不同層級(jí)，各層級(jí)之間環(huán)環(huán)相扣、緊密銜接。

第一層是對(duì)前科進(jìn)行強(qiáng)制性的法律評(píng)價(jià)。該層次最為嚴(yán)厲，即將前科作為法定的從重處罰情節(jié)，一旦符合該層次的條件即“應(yīng)當(dāng)”從重處罰。在刑法上最為典型的表現(xiàn)為累犯，另外還有毒品犯罪等再犯的規(guī)定。《刑法》第65條規(guī)定了一般累犯，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪除外。累犯的立法精神在于，行為人曾有較為嚴(yán)重的犯罪前科（故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰），在較短時(shí)間內(nèi)（5年以內(nèi)）再犯較為嚴(yán)重的犯罪（故意犯罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰），法律由此推定行為人具有較大的人身危險(xiǎn)性，前罪刑罰在量上不足以達(dá)到特殊預(yù)防的目的，因此在后罪的刑罰上強(qiáng)制性的予以從重處罰。需要注意的是，未成年人犯罪前科不在這一層次上進(jìn)行評(píng)價(jià)，即未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，不需進(jìn)行強(qiáng)制性的法律評(píng)價(jià)，這充分體現(xiàn)了對(duì)未成年人以教育為主、懲罰為輔和更為寬宥的刑事政策精神。

第二層是對(duì)前科進(jìn)行選擇性的法律評(píng)價(jià)。該層次的嚴(yán)厲程度比第一層次要低，法律不再要求對(duì)前科進(jìn)行強(qiáng)制性的評(píng)價(jià)，而是將前科作為酌定從重處罰情節(jié)，將評(píng)價(jià)的選擇權(quán)交給司法者，使其可以根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度及行為人的具體情況自由裁量，可以對(duì)行為人從重處罰，也可以不從重處罰。該層次處在評(píng)價(jià)體系的中間，上面一層是強(qiáng)制性評(píng)價(jià)，即累犯和再犯；下面一層是不予評(píng)價(jià)，即前科消滅，因此該層次的適用條件也應(yīng)介于累犯與前科消滅之間。現(xiàn)行刑法已經(jīng)對(duì)累犯作了明確規(guī)定，對(duì)前科消滅的期限則沒有規(guī)定，對(duì)此應(yīng)根據(jù)犯罪性質(zhì)及刑罰輕重等情況加以規(guī)定完善，在此基礎(chǔ)上方可確定前科選擇性評(píng)價(jià)的條件。例如曾經(jīng)因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢5年之后、前科消滅期限之前又故意犯罪、應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的，可以將前科作為酌定從重處罰情節(jié)予以考慮。當(dāng)然這只是其中一種情況，具體適用條件需要與整個(gè)刑罰體系相協(xié)調(diào)，進(jìn)行精細(xì)化的設(shè)置，此處不作具體探討。就未成年人犯罪而言，在一定期限內(nèi)可允許對(duì)犯罪前科進(jìn)行選擇性評(píng)價(jià)，即作為酌定從重處罰情節(jié)；一定期限之后前科歸于消滅，不再進(jìn)行任何法律評(píng)價(jià)。

第三層是對(duì)前科不作法律評(píng)價(jià)，即經(jīng)過一定期限之后，前科在法律上歸于消滅，既不作為法定從重處罰情節(jié)，也不能作為酌定從重處罰情節(jié)，與前科有關(guān)的一切法律后果不復(fù)存在，行為人在法律上的地位恢復(fù)正常，視為沒有前科。前科消滅的本質(zhì)在于，承認(rèn)犯罪人在一定期間內(nèi)的真誠悔過的事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)推定對(duì)行為人前罪的刑罰量是足夠的，與其人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)的，也就沒有通過在后罪刑罰裁量時(shí)加重其刑來補(bǔ)足前罪刑罰在量上有所不足的必要性了。[5]很多國家都對(duì)前科消滅作了詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪更是如此，并且適用條件比成年人犯罪更為寬松，以盡早消除前科對(duì)未成年人的不利影響，幫助其及早回歸社會(huì)。例如，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86條、第95條及2011年《關(guān)于縮短未成年人前科消滅期限的修正案》的規(guī)定，前科消滅的期限，被判處比剝奪自由更輕刑種的人，成年人為服刑期滿后1年，不滿18周歲的未成年人則為服刑期滿后6個(gè)月；因輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人為服刑期滿后3年，未成年人為服刑期滿后1年；因嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人為服刑期滿后6年，未成年人為服刑期滿后3年；因特別嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人前科消滅的期限為服刑期滿后8年，未成年人亦為服刑期滿后3年。[6]

注釋：

[1]門美子、楊雅麗：《未成年人有前科后罪不能從重處罰》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年8月29日第3版。

[2]陳珍建、蔣琴琴、鄭婧：《修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節(jié)》，載《中國檢察官》2012年第3期，第17-19頁。

[3]于志剛著：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社2010年版，第501頁。

[4]于志剛：《犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)和非規(guī)范性評(píng)價(jià)》，載《政法論壇》2011年第2期，第42頁。

[5]于志剛：《簡論前科消滅的定義及其內(nèi)涵》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2002年第4期，第26頁。

[6]參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36頁；黨日紅：《中俄未成年人前科制度比較研究》，載《河北法學(xué)》2011年第5期，第182頁。