卜曄

摘 要：職務(wù)發(fā)明產(chǎn)生既是發(fā)明人艱苦的勞動成果同時也離不開單位物質(zhì)技術(shù)條件的支持，因此只有合理分配職務(wù)發(fā)明的權(quán)利以及財產(chǎn)利益，既滿足職務(wù)發(fā)明人物質(zhì)與精神的利益需求又要給予單位充分回報。只有這樣才能夠充分激勵發(fā)明人的創(chuàng)造發(fā)明同時又調(diào)動單位的投資積極性，增強我國科學(xué)技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)新能力，從而推動我國科技的整體提高。

關(guān)鍵詞：職務(wù)發(fā)明；權(quán)利歸屬；專利權(quán)

國家競爭力已逐步體現(xiàn)在自主創(chuàng)新上，自主創(chuàng)新能力增強，能更好發(fā)展經(jīng)濟。技術(shù)革新需大量發(fā)明，其中職務(wù)發(fā)明占了很大比例。這也促使我國專利法本身存在的不足暴露出來。2001年7月1日起實施的《專利法實施細(xì)則》，2009年的專利法以及2010年的專利法實施條例已不能從根本上解決我國構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大國的需要，專利及職務(wù)發(fā)明制度的修改與完善勢在必行。

一、各國職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬模式

1. 發(fā)明人優(yōu)先模式

美國專利發(fā)明立法沒有關(guān)于職務(wù)發(fā)明的特別規(guī)定，而是沿用了一般發(fā)明的制度。該法第111條：申請專利，除本編另有規(guī)定外，應(yīng)由發(fā)明人以書面向?qū)＠c商標(biāo)局局長提出。

2. 雇主優(yōu)先模式

法國對職務(wù)發(fā)明雇主優(yōu)先的規(guī)定最早出現(xiàn)在1978年專利發(fā)明法，該法規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)證書的獲得權(quán)屬于發(fā)明人或其權(quán)利繼承人；向全國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局辦理申請手續(xù)，申請人需是獲得工業(yè)產(chǎn)權(quán)證書資格者本人。我國基本上采用此模式。

3. 折中模式

德國采用此原則，制定了《德國雇員發(fā)明法》。該法第四條規(guī)定，如果發(fā)明是雇員在雇傭期間做出的，源于私人企業(yè)或者公共機構(gòu)雇員的工作任務(wù)，或者在本質(zhì)上基于企業(yè)或者政府機構(gòu)的經(jīng)驗或活動，就屬于職務(wù)發(fā)明，雇員的其他發(fā)明為非職務(wù)發(fā)明。

二、我國職務(wù)發(fā)明的問題及修改建議

（一）問題

波斯納指出：“從最近的法律經(jīng)濟學(xué)研究中獲得的一個重要發(fā)現(xiàn)是，法本身——它的規(guī)范、程序和制度——極大地注重于促進經(jīng)濟效益” 、“有時正義指的是分配正義，是一定程度的經(jīng)濟平等；正義的第二種含義——也許是最普遍的含義——是效率” 。具體存在問題：

首先，單位與發(fā)明人的權(quán)利失衡。我國法律規(guī)定職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)和所有權(quán)均屬于單位所有，職務(wù)發(fā)明人相對處于不利地位，單位直接控制了職務(wù)發(fā)明權(quán)利，忽視發(fā)明人的權(quán)利和作用，及職務(wù)發(fā)明人沒有申請的權(quán)利，就不必對成果的創(chuàng)新性負(fù)責(zé)。

其次，發(fā)明人激勵機制不到位。縱然《專利法》、《專利法實施細(xì)則》、《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》和《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律法規(guī)均規(guī)定單位可給發(fā)明人一定金額或一定的收益比例的獎勵。但沒有規(guī)定企業(yè)不給于獎勵應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第三、職務(wù)發(fā)明的規(guī)定范圍過寬。專利法規(guī)定范圍包括：主要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造；在本職工作過程中做出的發(fā)明，為了履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所做出的發(fā)明，退職、退休或者調(diào)動工作后一年內(nèi)做出的發(fā)明，以及與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明。范圍較寬限制了發(fā)明人的主動性和靈活性。

（二）建議

1. 歸屬制度的修改建議

（1）建議將職務(wù)發(fā)明的申請權(quán)、所有權(quán)發(fā)明人、設(shè)計人個人所有，企業(yè)有優(yōu)先使用權(quán)、購買權(quán)以及受償權(quán)，這能很好的協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，以達到權(quán)利制衡。對于發(fā)明人來說，合作能促進發(fā)明創(chuàng)造的成功率與應(yīng)用率，促使資源合理配置。

（2）刪除《實施條例》中“退職、退休或者調(diào)動工作后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”的規(guī)定。這一立法“并沒有達到它的立法目的，這一規(guī)定極易造成當(dāng)事人對1年時間的規(guī)避”，也不能有效解決我國職務(wù)發(fā)明申請量低的問題。刪除后從法律上消除發(fā)明設(shè)計人所在單位或原單位不勞而獲的可能性，保障新單位為發(fā)明創(chuàng)造投入及承擔(dān)風(fēng)險的回報，實現(xiàn)的公平分配。

2. 獎酬制度的建議

首先應(yīng)在《專利法實施細(xì)則》中明報酬標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)考慮到：要有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?，有相?dāng)?shù)母爬ㄐ裕m用于各種職務(wù)發(fā)明。標(biāo)準(zhǔn)有可操作性又適用于各種不同的情況，這是矛盾的，建議獎酬標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)定實體標(biāo)準(zhǔn)為主，雙方約定為輔。

實體標(biāo)準(zhǔn)可規(guī)定如下幾點：

①計算報酬時應(yīng)考慮單位所取得的利益，包括積極的利益（如實施專利、許可他人實施取得的收益）和消極的利益（如禁止他人實施所帶來的利益）；

②計算報酬時應(yīng)考慮單位與發(fā)明人的各自貢獻，即發(fā)明人對單位取得利益的實際作用；

③計算報酬時要考慮其他因素，這是鑒于處理復(fù)雜的職務(wù)發(fā)明問題的一個“兜底條款”。

“雙方約定”：

⑴無論在發(fā)明前還是之后，單位和職工可以就報酬達成協(xié)議；

⑵在單位和職工就報酬標(biāo)準(zhǔn)已簽訂協(xié)議，有異議時，按照實體標(biāo)準(zhǔn)最終確定報酬數(shù)額；

⑶要消除“事先在合同中約定職工將來完成非職務(wù)發(fā)明歸單位所有”的條款無效，來避免單位憑借其優(yōu)勢地位侵奪職工的非職務(wù)發(fā)明。

專利制度是國家提供對專利權(quán)的保護“在一定程度上對發(fā)明者進行獎勵促進”，也是“限制其權(quán)利的獨占期限促使先進技術(shù)早日公開實現(xiàn)國家整體利益均衡發(fā)展”。 為實現(xiàn)專利制度立法宗旨“修改”專利法中的職務(wù)發(fā)明定義及其權(quán)利歸屬則是一種趨勢。

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