朱夢陽

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430073）

一、對我國刑法第285條的簡析

我國計算機犯罪的立法結(jié)構(gòu)可以用“兩點一面”［1］來概括?！皟牲c”為1997年刑法修訂時新增的第285條和第286條；“一面”為第287條利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定和《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。2009年通過的《刑法修正案七》對第285條又增加了兩款規(guī)定，使得本條一共三款。本文主要對我國現(xiàn)行刑法第285條對我國計算機犯罪立法現(xiàn)狀進行探討。

我國刑法第285條第一款非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科技領域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！笨梢钥闯?，我國刑法將該犯罪規(guī)定為行為犯，即只要違反國家規(guī)定，侵入了以上三個領域的計算機系統(tǒng)，就構(gòu)成本罪。其中“違反國家規(guī)定”具體指違反《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第四條：“計算機信息系統(tǒng)的安全保護工作的重點在于維護國家事務、經(jīng)濟建設、國防建設、尖端科學技術等重要領域的計算機信息系統(tǒng)的安全?！被蛘摺队嬎銠C信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》中第六條第一款：“未經(jīng)允許，進入計算機信息網(wǎng)絡或者使用計算機信息網(wǎng)絡資源的行為?！?/p>

我國刑法第285條第二款非法獲取計算機數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機系統(tǒng)罪規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

可以看出該犯罪為結(jié)果犯。從構(gòu)成要件分析：首先，犯罪客體是計算機信息系統(tǒng)的正常使用及其中數(shù)據(jù)的安全。犯罪對象僅限于正在使用的計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。脫離計算機信息系統(tǒng)存放的計算機數(shù)據(jù)，如光盤、U盤中的計算機數(shù)據(jù)并不是本罪的保護對象。其次，犯罪的客觀方面：本罪的危害行為是非法獲取前述計算機系統(tǒng)中計算機數(shù)據(jù)和非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。再次，主體是一般主體，單位不構(gòu)成本罪。最后，主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成本罪。

本罪為情節(jié)犯，由法條可以看出，分為情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重，相對應的有兩種輕重不同的法定刑。至于何謂“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”，并沒有明確規(guī)定。一般認為，多次、大量非法獲取他人計算機數(shù)據(jù)的為情節(jié)嚴重。

刑法第285條第三款提供侵入、控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

該罪從構(gòu)成要件分析：首先，犯罪客體是計算機信息系統(tǒng)安全。其次，客觀方面表現(xiàn)為提供前述犯罪對象的行為。犯罪對象分為兩類：一種是專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，如“熊貓燒香”等計算機病毒；另一種是“雙用途信息安全設備”，即雖然設計時不是專門用于非法侵入、控制計算機系統(tǒng)的設備，但可以用來實施以上犯罪行為。當行為人明知他人有此犯罪目的而提供的，構(gòu)成犯罪。再次，本罪主體為一般主體，單位仍不構(gòu)成本罪。最后，主觀上表現(xiàn)為故意，而且對于上述第一種犯罪對象，由于該工具本身具有很大的社會危害性，因此即使行為人沒有明知的故意，也推定為故意。對于第二種犯罪，行為人主觀上具有過失，則不構(gòu)成本罪。

二、《關于網(wǎng)絡犯罪公約》與我國刑法第285條的比較

國外對于計算機犯罪在立法上起步比較早。如美國1987年頒布《聯(lián)邦計算機安全處罰條例》，法國1978年在全國范圍內(nèi)對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)信息進行法律保護［2］。在2004年生效的歐洲理事會制定的《關于網(wǎng)絡犯罪的公約》（以下簡稱《公約》）是打擊網(wǎng)絡犯罪尤其是國際網(wǎng)絡犯罪的立法中最有影響力，也相對最為完善的規(guī)范性文件。

作為第一個打擊網(wǎng)絡犯罪的國際性公約，《公約》在第二章第二條至第十條中制定了簽署國需要對九類網(wǎng)絡犯罪行為以刑法處罰。其中非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、干擾計算機系統(tǒng)罪、非法干擾計算機數(shù)據(jù)罪、非法攔截計算機數(shù)據(jù)罪和濫用計算機設備罪的規(guī)定同我國刑法的規(guī)定相類似。但是，《公約》的相關規(guī)定卻相對完善，值得我國在完善網(wǎng)絡犯罪的立法上借鑒。

首先，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定只要行為人非法侵入他人計算機系統(tǒng)即構(gòu)成犯罪，而我國刑法第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定的是非法侵入特定的計算機系統(tǒng)。依照“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法理論，即使上述侵入行為入侵其他系統(tǒng)，如入侵銀行金融系統(tǒng)造成了非常嚴重的后果，司法機關也不能以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪對犯罪分子定罪量刑，這就會給司法認定帶來麻煩，降低司法效率。在信息化時代，我國刑法對于侵入計算機系統(tǒng)的規(guī)定僅局限于特定領域，顯然已經(jīng)不符合時代的潮流，而《公約》的相關規(guī)定則對于計算機系統(tǒng)進行了全面的保護。

其次，對于計算機數(shù)據(jù)的保護，我國刑法僅對獲取這一行為進行處罰。而《公約》對于數(shù)據(jù)的保護規(guī)定了兩個罪名：非法干擾計算機數(shù)據(jù)罪和非法攔截計算機數(shù)據(jù)罪?！矮@取”與“干擾”“攔截”相比，顯然后者規(guī)定的范圍廣，因此更有利于對計算機數(shù)據(jù)的保護。

再次，我國刑法第285條第二款規(guī)定的非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與《公約》規(guī)定的非法干擾計算機系統(tǒng)罪相比，“干擾”所涵蓋的行為種類又多于“控制”。

最后，《公約》對于幫助犯規(guī)定為濫用計算機設備罪，該罪的客觀方面包括生產(chǎn)、銷售、采購、持有等，只要是對計算機犯罪提供幫助的即構(gòu)成犯罪；而我國對于幫助犯，僅規(guī)定為提供程序、工具，與《公約》相比，我國的規(guī)定顯然太過局限。

三、對于我國刑法第285條的完善建議

根據(jù)以上分析，筆者認為可以借鑒《公約》的相關規(guī)定，并按照我國刑法現(xiàn)有規(guī)定，結(jié)合我國國情，將我國刑法第285條的修改為：

第一款非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪：“違反國家規(guī)定，侵入他人計算機信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或者拘役；侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！北緱l的修改有三個亮點：（1）既規(guī)定侵入他人計算機系統(tǒng)又規(guī)定三類特定領域的計算機系統(tǒng)。這既可以彌補原來條款對于計算機系統(tǒng)保護的范圍不全面這一缺陷，也保留了原本的立法宗旨，即保護國家事務等特定領域的國家利益。（2）提高法定刑。非法入侵計算機信息系統(tǒng)罪只規(guī)定了三年以下有期徒刑，會致使司法實踐中出現(xiàn)這樣的情況：行為人明明給國家和人民造成了幾百萬甚至上千萬的損失卻僅判處三年以下有期徒刑，明顯不符合刑法的罪責刑相適應的原則。如今，隨著計算機犯罪的國際化越來越明顯，外國人如果在國外實施了侵入我國計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為，按照我國管轄的保護主義原則：一是本地法律認為該行為是犯罪；二是我國法律規(guī)定該行為觸犯的罪名的最低刑為三年以上有期徒刑。但在我國刑法中，對該罪名的法定刑最高才為三年，這就會使得跨國“黑客”即便損害了我國的國家利益也能逃脫法律的制裁。因此，將侵入我國特定領域的計算機系統(tǒng)的法定刑提高，既彌補了法律的空白，更重要的是加強了對我國國家利益的保護。（3）增加罰金刑。一方面有利于打擊目前主要是以牟利為目的的非法獲取他人數(shù)據(jù)的犯罪，使其犯罪人欲得不及其所失；另一方面也避免了短期自由刑的消極影響。

第二款非法干擾、攔截計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法干擾計算機信息系統(tǒng)罪：“違反國家規(guī)定，侵入他人計算機信息系統(tǒng)，對信息數(shù)據(jù)或計算機信息系統(tǒng)進行干擾，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單出罰金；侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)或者其他嚴重情節(jié)，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！北緱l的修改也有兩個亮點：（1）將原本的獲取數(shù)據(jù)改為干擾、攔截，原本的控制計算機系統(tǒng)改為干擾計算機系統(tǒng)。這就彌補了原本法條規(guī)定的不全面這一缺陷，有利于對計算機數(shù)據(jù)和計算機信息系統(tǒng)的保護。（2）將國家事務、國防建設、尖端科學技術領域這三類特定領域列入法條。原本法條僅規(guī)定了情節(jié)嚴重，但并沒有明確何為情節(jié)嚴重，這就會導致司法上難以去認定行為的情節(jié)。將三類特定領列入法條，既可以對何為情節(jié)嚴重規(guī)定標準，也保留了原本對于國家利益進行優(yōu)先保護的立法宗旨。

第三款濫用計算機設備罪：“生產(chǎn)、銷售、采購、持有或者提供專門程序、工具為他人侵入、干擾計算機信息系統(tǒng)，依照前款的規(guī)定處罰?！北緱l修改集中在將該罪的范圍的擴大，不僅局限于提供工具、程序，這樣可以更有利于對計算機犯罪的幫助犯進行處罰，抑制計算機幫助犯的產(chǎn)生。

［1］皮勇.我國網(wǎng)絡犯罪刑法立法研究：兼論我國刑法修正案（七）中的網(wǎng)絡犯罪立法［J］.河北法學，2009（6）.

［2］達尼埃爾·馬丁，弗雷德里克－保羅·馬丁.網(wǎng)絡犯罪：威脅、風險與反擊［M］.盧建平，譯.北京：中國大百科出版社，2011.

［3］皮勇.《網(wǎng)路犯罪公約》中的犯罪模型與中國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較［J］.月旦法學雜志，2002（11）.