吳菊萍，葉小舟

(1.華東政法大學，上海200042;2.四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院，成都610110)

一、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制之現(xiàn)狀

食品安全關乎國計民生，但是在1979年刑法中卻沒有專門規(guī)定。為了加強對食品衛(wèi)生的監(jiān)督管理，打擊危害食品衛(wèi)生的犯罪行為，1993年7月2日全國人大通過的《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)首次將生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品的犯罪行為和生產、銷售有毒、有害食品的犯罪行為納入生產、銷售偽劣商品犯罪的體系中予以入罪。這一規(guī)定的精神也直接被1997年刑法所吸收。［1］2011年2月25日頒布的《刑法修正案(八)》再次對《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條進行了修改，將《刑法》第一百四十三條中“食品衛(wèi)生標準”修改為“食品安全標準”，簡化了罰金刑的標準，取消了單處罰金刑，對第一百四十四條增加了適用第二檔加重處罰的情形，將適用第二檔刑的條件修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的?！保?］

按照目前的刑法規(guī)制體系，食品安全犯罪主要涉及以下幾個罪名:生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪、生產、銷售偽劣產品罪。三者的聯(lián)系和區(qū)別是:第一，生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售偽劣產品罪之間是特別法條與普通法條的關系。在適用時應依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。［3］第二，生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的區(qū)別主要在于客觀方面。生產、銷售不符合安全標準的食品罪的客觀方面主要表現(xiàn)為生產、銷售不符合安全標準的食品的行為，雖然其生產、銷售的食品中所含原料有可能是有毒、有害的，但就其性質來說，仍然是食品原料，只是該原料已腐爛變質或者被污染了;生產、銷售有毒、有害食品罪的客觀方面主要表現(xiàn)為:在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為，或者明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售的行為。前者，生產銷售的不符合安全標準的食品在性質上仍屬于食品原料;而后者，在食品中加入的是根本就不能食用的非食品原料的物質。這是區(qū)分兩種犯罪的關鍵。

二、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制現(xiàn)狀的反思

1.各罪之間的區(qū)分標準不一致。理論上，危害食品安全犯罪應當將嚴重危害食品安全的犯罪行為全部納入犯罪圈，并在這個犯罪圈內以某一邏輯進行細分，細分的標準可以是主體、行為或對象。在刑法分則中常見的以主體進行細分的如職務侵占罪和貪污罪、挪用公款罪和挪用資金罪、購買假幣罪和金融工作人員購買假幣罪等;以行為進行細分的如出售、購買、運輸假幣罪和持有使用假幣罪、出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪等;以對象進行細分的如生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪、洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、內幕交易罪和利用未公開信息交易罪等。這樣劃分犯罪圈和細分犯罪(罪名)，有利于嚴密法網，有利于司法操作，有利于社會大眾的接受。然而，現(xiàn)行刑法對食品安全犯罪的細分卻出現(xiàn)了邏輯上的混亂，在《刑法》分則第三章第一節(jié)“生產、銷售偽劣商品罪”中，第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪作為該節(jié)犯罪的普通法條，因其涉及的行為對象可能多種多樣，因此該條規(guī)定重在明確生產、銷售偽劣產品的行為方式——摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品等。除第一百四十四條外該節(jié)的其他七個條文分別以行為對象為細分標準，這七個對象分別為假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、不符合標準的醫(yī)用器材、不符合安全標準的產品、偽劣農藥獸藥化肥種子、不符合衛(wèi)生標準化妝品。由于這七類對象本身涇渭分明，這七個罪名之間自然就不存在混淆或競合。如果按照這一邏輯，那么與食品安全有關的犯罪即便再作細分，也仍然應當以行為對象為細分標準，就如生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪的區(qū)分一樣，雖然都是不符合質量要求的藥品，但在不符合的程度上有所差別。但是，現(xiàn)行刑法卻又以行為為標準，將危害食品安全的犯罪細分為生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪。違反了邏輯分類上“確保同一分類標準”的基本要求，造成了邏輯上的混亂。其后果就是兩罪存在交叉競合，有毒、有害的食品本身必定不符合安全標準，而不符合安全標準的食品中對人體有毒、有害的食品也不一定以生產、銷售有毒、有害食品罪認定，這無疑人為地增加了法律適用的難度。

2.容易造成相關法條的誤讀。由于上述邏輯上的混亂以及生產、銷售有毒、有害食品罪的罪名概括使得社會大眾誤以為只要生產、銷售的食品有毒、有害，就應當認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，甚至法律專業(yè)人士也在幾個罪名的選擇上遇到了不少問題。(1)生產、銷售的食品本身有毒、有害如何定性?如加工銷售河豚魚致人死亡的行為，司法實踐曾有過定銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪和銷售有毒、有害食品罪的糾結。(2)在食品中投毒后銷售如何定性?如毒死他人牲畜，并低價回收，然后拿到市場上出售的行為，司法實踐也給出了不同的判例:有的按銷售有毒、有害食品罪和破壞生產經營罪或毀壞財物罪數(shù)罪并罰，［4］有的按投毒罪(《刑法修正案(三)》已修改為“投放危險物質罪”)和破壞生產經營罪數(shù)罪并罰。(3)生產、銷售有毒、有害食品罪要求在食品中摻入非食品原料，且該非食品原料本身有毒、有害。如果不是在食品中加入，而是直接將各種不能食用的有毒、有害的工業(yè)原料做成食品進行銷售，如何定性?如生產、銷售毒醬油、化學醬油的行為，因為不是在食品中添加有毒、有害物質，而難以認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，只能認定為生產、銷售偽劣產品罪。(4)在食品中加入不可以加入的食品，如何定性?如生產、銷售染色饅頭、隔夜饅頭的行為，因檸檬黃本身是食品添加劑，只是蒸煮類食品中尚未獲準添加，而回爐的過期饅頭本身也不是有毒、有害的非食品原料，故只能認定為生產、銷售偽劣產品罪。上述種種，為危害食品安全行為的入罪不僅增加了不少法律技術上的難度，而且也與公眾的期待相去甚遠。公眾通常認為生產、銷售有毒、有害食品罪比生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售偽劣產品罪重，結果許多引起媒體關注的有毒害的食品往往并不能認定為該罪，造成不必要的誤解。

3.與前置法不能有效銜接。經濟犯罪大多為行政犯，生產、銷售偽劣商品罪也不例外。相關行為要么是觸犯了該領域的行政規(guī)范，要么違反了相關的國家標準、行業(yè)標準。例如，假藥、劣藥的判斷由《藥品管理法》予以規(guī)定，食品的安全標準主要由《食品安全法》、《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》、《食品營養(yǎng)強化劑衛(wèi)生管理辦法》、《新資源食品衛(wèi)生管理辦法》、《保健食品管理辦法》等予以規(guī)定。在有前置法的情況下，刑法作為法律上的二次評價，應當盡量與前置法步調一致，但事實卻并非如此?！妒称钒踩ā返诙藯l規(guī)定:“禁止生產經營下列食品:(一)用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質和其他可能危害人體健康物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品;(二)致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品;(三)營養(yǎng)成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品;(四)腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類及其制品;(六)未經動物衛(wèi)生監(jiān)督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品;(七)被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品;(八)超過保質期的食品;(九)無標簽的預包裝食品;(十)國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品;(十一)其他不符合食品安全標準或者要求的食品。”現(xiàn)行《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條所規(guī)定的行為并不能與《食品安全法》的上述規(guī)定一一對應，導致違反《食品安全法》的行為可能觸犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，也可能觸犯生產、銷售有毒、有害食品罪。前置法不再成為刑法適用時的參考，刑法也不再是行政違法行為的二次評價，違背了行政法的基本規(guī)律。

三、危害食品安全犯罪刑法規(guī)制的重構

要改變上述混亂和無序，需要對現(xiàn)有的刑法規(guī)制進行重構，統(tǒng)一相關各罪的劃分標準，合理安排各罪之間的遞進關系。筆者認為，應將《刑法》第一百四十三條、第一百四十四條合并成一條。這樣的重構至少有以下幾個好處:

1.相關各罪劃分標準統(tǒng)一，邏輯一致。兩罪合并后，只要是生產、銷售不符合安全標準的食品的行為，都以該罪入罪(當然也有例外:致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，根據(jù)刑法第一百四十九條的規(guī)定以生產、銷售偽劣產品罪定罪)，不再以行為加對象的雙重標準區(qū)分此罪、彼罪，與同章節(jié)中其他各罪的區(qū)分標準保持一致，便于司法的操作和公眾的理解。此外，現(xiàn)行第一百四十四條的法定最高刑為有期徒刑十年，而第一百四十三條的法定最高刑為無期徒刑，因此不必擔心在食品中加入有毒、有害的非食品原料的行為懲罰力度的減小。

2.食品安全犯罪階梯關系更加明確。早在18世紀意大利刑法思想家貝卡利亞就提出了違法階梯性概念。他指出:對于各種越軌行為，人們“能找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列?！保?］作為防衛(wèi)這些違法行為的手段，也應當體現(xiàn)由輕到重的階梯性。在現(xiàn)行的刑法規(guī)制中，第一百四十條、第一百四十三條和第一百四十四條孰輕孰重沒有定論，不同的案件，根據(jù)行為特征、危害程度、后果和情節(jié)，可能選擇不同的罪名。如果兩罪合并，并對第一百四十三條作合理的解釋，將銷售金額特別巨大作為“后果特別嚴重”的一種情形，那么就不必再選擇適用第一百四十條。至此，食品安全犯罪的階梯關系將十分明確。第一層:偽劣但尚未違反食品安全標準的，認定為生產、銷售偽劣產品罪，如在200個饅頭中加入兩個隔夜饅頭就可以生產、銷售偽劣產品罪論處。第二層:在食品的生產、流通領域發(fā)生的不符合食品安全標準的行為，認定為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。第三層:故意在食品中投放危險物質，超出了食品生產、流通領域的范疇，認定為投放危險物質罪。

3.與前置法保持一致。兩罪合并后，該罪的客觀行為表現(xiàn)方式在《食品安全法》第二十八條中都能找到相應的規(guī)定，兩者基本能夠對應。如震驚全國的上海染色饅頭案，直接對應《食品安全法》第二十八條第一項的規(guī)定，加入檸檬黃的饅頭屬于用非食品原料生產的食品，將隔夜饅頭回爐屬于用回收食品作為原料生產的食品，故可以直接適用第一百四十三條的規(guī)定，而不必再將上述行為解釋為偽劣產品，進而避免“以刑定罪”，即由于刑罰的需要而倒推定罪的嫌疑。

4.與國際通行的立法例一致。以德國為例，其食品安全犯罪主要由《德國關于食品、煙草支配、化妝品和其他日用品流通法》予以規(guī)定。該法第八條規(guī)定:禁止以足以危害健康的方式生產和加工食品;禁止將對健康有害的物質當作食品投入流通。第五十二條規(guī)定，禁止違反關于添加劑的規(guī)定和關于標識規(guī)定的行為，不得違反關于海產品水銀含量的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，水銀含量過高的魚類、棘皮動物、貝類動物、軟體動物，不得投入流通。違反者要承擔刑事責任。［6］從上述規(guī)定不難看出，德國食品安全犯罪的立法方式是禁止不符合規(guī)定的食品投入流通，而無論這些食品是通過什么方式生產出來并進入流通領域的。即區(qū)分此罪彼罪的標準是行為對象而非行為本身。這樣的規(guī)定，降低了刑事案件證明的難度，體現(xiàn)了對食品安全更大的保護力度。

“民以食為天，食以安為先?！蔽覈斍笆称钒踩膰谰蝿莺魡拘谭哟髮κ称钒踩缸锏拇驌袅Χ?，而重構現(xiàn)行刑法規(guī)制無疑將是一項有力的舉措。

［1］熊選國.生產、銷售偽劣商品罪［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2003:102.

［2］黃太云.中華人民共和國刑法修正案(八)內容解讀［J］.人民檢察，2011(6).

［3］張明楷.法條競合中特別關系的確定與處理［J］.法學家，2011(1).

［4］周道鸞，單長宗，張泗漢.刑法的修改與適用［M］.北京:人民法院出版社，1997.

［5］［意］貝卡利亞.犯罪與刑罰［M］.黃 風，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:66.

［6］王世洲.德國經濟犯罪與經濟刑法研究［M］.北京:北京大學出版社，1999.