賈顏如

（甘肅建筑職業(yè)技術學院，甘肅 蘭州730050）

一、違法建筑的幾種定義及其缺陷

（一）違法建筑的幾種定義

違法建筑的定義，目前法學界有著不同的觀點，具有代表性的大概有以下三種：

第一種觀點認為：“違法建筑是指經規(guī)劃行政主管部門審查，確認為妨礙了社會公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，且未辦理建筑用地許可證和建設工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應予以拆除的建筑物、構筑物和其它設施?！保?］

第二種觀點認為：“違法建筑是指不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，或者未辦理或者超越建設用地規(guī)劃許可，建筑工程規(guī)劃許可進行建設而處于不法狀態(tài)的建筑?！保?］

第三種觀點認為：“違法建筑是指，應經而未經規(guī)劃許可、建設用地許可和建筑工程施工許可，并發(fā)給許可證（或批準書），或雖經許可，但不按許可條件建造的建筑物?！保?］

以上幾種觀點，對違法建筑的定義在內涵和外延上不盡相同。第一、第二種觀點對違法建筑定義的側重點雖有所不同，但都是從建設單位有無辦理建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證，以及建筑是否符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的角度去定義的。與第二種觀點相比較，第一種觀點范圍更狹窄，其將違法建筑僅僅限定在由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門確認且應當拆除的建筑物與構筑物和其它設施這一范圍內。第三種觀點是在第二種觀點的基礎上，對違法建筑的范圍有所擴大，即把未取得建筑施工許可證以及雖取得了建筑施工許可但不按許可條件建造的建筑也納入了定義范圍。

（二）幾種定義的共同缺陷

上述違法建筑的幾種定義，只從城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施及工程建設是否進行了施工許可等方面陳述，都不夠全面，其有一些共同缺陷，概括起來主要有兩點。

一是對相關行政官員違法許可的建筑未納入違法建筑的范疇。這里所說的相關行政官員違法許可，主要是指城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的官員違反法律向建設單位核發(fā)建設用地及建設工程許可證的行為，或者建設行政主管部門違法核發(fā)建筑工程施工許可證的行為。將相關行政官員違法許可的建筑排除在違法建筑之外，其結果是，只要建設單位取得了相關的建設用地許可、規(guī)劃許可及施工許可，不論其取得的相關證件與法律、法規(guī)是否符合，有無采取行賄等違法方式，若按照許可的權限去建，都屬于合法建筑。這嚴重削弱了法律對權力的約束，使城鄉(xiāng)規(guī)劃得不到真正的實施，給相關行政官員權力尋租、官商勾結留下了巨大的空隙。

二是對工程實體質量不符合相關法律、法規(guī)規(guī)定及安全標準的建筑未納入違法建筑的范疇。工程質量有廣義與狹義之分。廣義的工程質量不僅包括工程的實體質量，還包括形成實體質量的工作質量。［4］狹義的工程質量是指工程的實體質量，反映建筑工程滿足相關標準規(guī)定或合同約定的要求，包括其在安全、使用功能及其耐久性能、環(huán)境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。這里主要針對狹義的工程質量即工程的實體質量而言。在我國推進城市化建設的過程中，過分追求速度和利益，大量質量不合格的建筑被建起來，嚴重威脅著人們的生命及財產安全。在目前建筑法律實踐中，將工程實體質量不符合相關法律、法規(guī)規(guī)定的建筑只是以工程質量問題加以追究責任，有些甚至等到出現質量事故后才開始追究，這于情于理于法都是說不通的。工程質量直接關系到社會公眾的利益和社會安全，實體質量不符合相關安全標準的建筑的危害性眾所周知。而在學術界，將工程實體質量不符合相關法律、法規(guī)規(guī)定及安全標準的建筑排除在違法建筑范疇之外，可以說是缺乏良知。

二、違章建筑、違法建筑混用的弊端

違章建筑是個歷史的概念，在我國《城市規(guī)劃法》頒布之前，規(guī)范我國工程建設領域的法律正處于起步階段，相關的法律法規(guī)還沒出臺，當時依政府部門的相關規(guī)章處理違章建筑，因而稱為違章建筑。從1989年12月我國頒布了《城市規(guī)劃法》以來，我國在規(guī)范工程建設方面的法律法規(guī)不斷完善，違法建筑的概念也應運而生，從此進入了違章建筑與違法建筑混用的階段。目前，在我國法學界及執(zhí)法實踐中，仍然存在著違章建筑與違法建筑混用的情形。

（一）對違章建筑與違法建筑關系的兩種看法

一種看法認為，違章建筑與違法建筑含義是相同的，持這種看法的，可分為三種情況：有人認為，在這兩個概念含義相同的情況下，用違章建筑比較好，法學界好多學者用的是違章建筑；有人認為，用違法建筑較好，如蔣拯在《違法建筑定義問題研究》一文中，認為應該用違法建筑［3］162；還有人認為，用違章建筑或者違法建筑都無所謂，有時用違章建筑，有時用違法建筑，比較隨意。

另一種看法認為，“違法建筑是指違反法律、法規(guī)而建造的建筑物、構筑物。而違章建筑是指違反包括法律在內的各種制度規(guī)定的建筑物和構筑物，它不僅包括違反法律、法規(guī)的規(guī)定所所建造的建筑物、構筑物，還包括違反法律、法規(guī)之外的行政規(guī)章和各種制度之規(guī)定所造成的建筑物、構筑物。因此，我們從邏輯上明確二者是包容關系?！保?］現實中持這種看法的較多。

（二）違章建筑與違法建筑混用的弊端

在上述兩種看法中，若按照第一種看法，即違章建筑與違法建筑含義是相同的，則現實中甲學者用“違章建筑”，乙學者卻用“違法建筑”，此處用“違章建筑”，彼處又用“違法建筑”，此時用“違章建筑”，彼時用違法建筑，這樣混亂使用兩個概念會給法學理論研究以及法律實踐帶來諸多不便。

若按照第二種看法，即將違章建筑與違法建筑歸結為包容關系的，其弊端在兩個方面最為突出。其一，這種觀點違背了我國《立法法》關于法律位階的相關規(guī)定?！吨腥A人民共和國立法法》第七十一條第二款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。”《立法法》第七十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)、制定規(guī)章?！钡谄呤艞l規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄靶姓ㄒ?guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”第八十條第一款規(guī)定：“地方法規(guī)的效力高于本及和下級地方政府規(guī)章。”由此可見，國務院部門規(guī)章、地方規(guī)章及各級政府出臺的其他的各種制度不能超越國家的法律、行政法規(guī)及地方法規(guī)。據此可以邏輯上推斷，違反了各種規(guī)章及政府相關制度的建筑必然違反了相關建筑法律及法規(guī)的規(guī)定，從本質上也是違法建筑。而認為違章建筑與違法建筑是包容關系者，是將違反了政府部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府相關部門各種紅頭文件的建筑排除在違法建筑之外的，從而將二者并列起來，所犯的邏輯錯誤是明顯的，即將政府部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府相關部門的各種紅頭文件凌駕于國家法律、法規(guī)之上，這就毫無依據地擴大了各級政府的立法權，給政府相關部門在執(zhí)法過程中濫用權力大開方便之門。其二，這種觀點也導致了執(zhí)法及司法的混亂。政府相關部門在執(zhí)法過程中，依據一些其本身違反建筑法律、法規(guī)的部門規(guī)章、地方規(guī)章及各種紅頭文件，將一些合乎國家法律、法規(guī)的建筑作為“違章建筑”進行強拆，侵犯了建筑所有者的利益，引發(fā)社會不滿，在一些地方出現了抗強拆的群體性事件，嚴重損害了政府公信力。在司法實踐中，也有一些律師在辯護時嚴格區(qū)分違章建筑與違法建筑，認為若是違章建筑，強制拆除后政府要賠償，若是違法建筑，就不用賠償了，有的法官采納律師的辯護意見而區(qū)分判決，有的法官并未采納辯護意見而未區(qū)分判決。概念的混亂導致了司法實踐的混亂，使同類案件有不同的法律后果，嚴重損害了司法權威性。

違章建筑是一個歷史概念，隨著我國《城市規(guī)劃法》頒布，我國在規(guī)范工程建筑方面的法律法規(guī)已經比較完善。目前建筑法律淵源包括憲法、建筑法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等，對違反了建筑法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章及政府各項制度的建筑物、構筑物，稱之以“違法建筑”更能準確地反映其本質。讓“違章建筑”這一概念退出歷史舞臺而代之以“違法建筑”，也反映了我國建筑立法體系基本建立的這一事實。

三、違法建筑定義應包含的內容

（一）未辦理建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證的建筑

建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依據城鄉(xiāng)規(guī)劃對工程建設進行規(guī)劃管理的具體措施，也是城鄉(xiāng)規(guī)劃實施的主要方式。根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關規(guī)定，建設用地規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)給建設單位用地的法律憑證，其主要內容包括建設項目的用地面積及范圍等。建設工程規(guī)劃許可證是城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)給建設單位的確認其建設項目符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求的法律憑證，其主要內容包括建設用地項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建筑性質、棟數、層數、結構類型等。

若建設單位未依法申請辦理建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證，其建設項目便脫離了我國城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理制度，使其處于是否符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃的不確定狀態(tài)，在程序和實體上都是不合法的。如果該建筑在實質上不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，而又未辦理設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證的，屬于違法建筑；如果該建設項目實質上符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，只是存在未辦理設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證的程序缺陷，同樣是違法建筑。

（二）辦理了建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證但超越許可條件的建筑

建設單位向相關城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請，相關城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依法嚴格審查，向建設單位核發(fā)了建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證，許可證的內容符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，但建設單位在項目建設過程中，超越其許可的范圍進行建設的建筑，同樣屬于違法建筑。從形式上看，雖然建設單位取得了這種建筑的建設用地規(guī)劃許可證以及建設工程規(guī)劃許可證，但從實質上來看，其并未按照規(guī)劃內容去建設，導致的后果就是城鄉(xiāng)規(guī)劃未能得到真正的實施。

（三）未取得建設工程施工許可證或未按照許可權限而進行施工的建筑

建筑工程施工許可證是指經建設單位申請，由建筑行政主管部門頒發(fā)的允許建設單位進行工程施工的法律憑證。根據《建筑法》第7條的相關規(guī)定，未領取施工許可證的，不得開工，但國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。在工程施工之前實行施工許可制度，其目的在于審查建設單位是否已經辦理了建設工程用地批準手續(xù)，是否取得建設工程規(guī)劃許可證，建筑施工企業(yè)是否合格，有無保證工程質量和安全的具體措施等等，以確保建設工程具備合法的施工條件，建筑施工許可因此成為開工前的最后一道程序。如果建設單位未辦理建設工程施工許可證，或者雖然辦理而未按照許可的權限進行施工的，都屬于違法建筑。

（四）相關行政官員違法許可的建筑

對于城鄉(xiāng)規(guī)劃部門超越職權或者對不符合法定條件的申請人核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證的，根據我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十條條的相關規(guī)定，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門本級人民政府、上級人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者監(jiān)察機關依據職權責令改正，通報批評；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。由此可見，此許可證本身已經違反了城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用整體規(guī)劃，建設單位依此許可證進行建筑的，其建筑實質上是不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的，當然屬于違法建筑。相關建設行政主管部門對不具備施工條件的建設單位違法核發(fā)施工許可證，建設單位依此許可證施工的建筑，同樣屬于違法建筑。

（五）實體質量不符合國家有關法律、法規(guī)規(guī)定及質量安全標準的建筑

關于工程建設質量的管理與監(jiān)督，我國《建筑法》第六章規(guī)范了建筑工程質量管理，國務院于2000年1月30日發(fā)布實施的《建設工程質量管理條例》對建設工程各參與方的質量責任及義務進行了系統的規(guī)范，并確立了建設工程竣工驗收制度、質量保修制度、工程質量監(jiān)督管理等制度。除此之外，我國還有大量的地方性法規(guī)、自治法規(guī)、部門規(guī)章及地方規(guī)章對建設工程質量問題進行了規(guī)定。在工程建設過程中，參與建筑活動的各方主體不履行自己的法律義務，建設單位將工程肢解發(fā)包或將工程發(fā)包給不符合相應資質等級的單位，勘察、設計單位不按照工程勘察設計的強制性標準和安全標準勘察設計，施工單位違反施工順序、不按圖紙施工、施工技術不當、偷工減料以及運用假冒偽劣的材料進行施工的，監(jiān)理單位不按法律規(guī)定履行監(jiān)理職責，相關政府部門不履行自己的監(jiān)督職能，使得竣工了工程實體質量不符合相關的質量安全標準，便違反了我國法律、法規(guī)的相關規(guī)定。

根據我國《建設工程質量管理條例》的相關規(guī)定，建設工程經驗收合格的，方可交付使用，因此，未經驗收程序直接交付使用的工程，因程序違法應直接界定為違法建筑。雖經過驗收程序，但工程實體質量不符合我國工程質量統一驗收標準的，通過返修或加固處理仍不能滿足建筑工程安全使用功能的，屬于實體質量存在問題的工程，不能交付使用，要追究相關違法主體的質量責任。但從實質上而言，實體質量存在問題的工程，違反了我國建筑法律、法規(guī)關于工程質量的相關監(jiān)督管理的規(guī)定及相關質量安全標準的規(guī)定，也應界定為違法建筑。

綜上所述，可以給違法建筑下一個定義，它是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定的建筑，其內容包括：應經而未經建設用地規(guī)劃許可、建設工程許可、建筑工程施工許可或者行政官員違法許可而建造的建筑；或者雖經許可，但不按許可條件而建造的建筑；或者未經竣工驗收直接交付使用的建筑；或者雖經竣工驗收但不符合質量要求，又經返修或加固處理后仍不能滿足安全使用要求的建筑。

［1］張開澤.違法建筑的法律界定［J］.學術探索，2004（11）.

［2］史以賢.違法建筑利用中的若干法律問題分析［J］.法制與經濟，2009（12）.

［3］蔣拯.違法建筑定義問題研究［J］.河南省政法管理干部學院學報，2011（5－6）.

［4］何佰洲.工程建設法規(guī)教程［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009.

［5］王才亮，陳秋蘭.違法建筑處理實務［M］.北京：法律出版社，2008.