熊謀林 陳 丹 唐清利

一、引言:刑法規(guī)定與司法困境

罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評價的平等性和公正性質(zhì)疑。罰金刑雖廣泛應(yīng)用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規(guī)定“應(yīng)當判處罰金刑”，這使司法實踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經(jīng)驗研究反映出，中國刑事罰金刑的執(zhí)行率卻相當?shù)停蠖鄶?shù)被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑?！?〕為什么中國刑法普遍規(guī)定的罰金刑在司法實踐中卻很難被執(zhí)行，探索立法普及與執(zhí)行難產(chǎn)生的原因，是正確適用罰金刑的關(guān)鍵，也是重新認識刑事制裁體系與犯罪結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的重要途徑。

過去30年里，學(xué)界從罰金刑立法規(guī)定和司法適用角度，探討如何實現(xiàn)罰金刑的中國化。部分研究認為，中國應(yīng)當重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現(xiàn)，這符合刑罰文明的世界趨勢?！?〕少數(shù)研究卻認為，中國不應(yīng)大面積擴大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認定體系不協(xié)調(diào)，也不符合現(xiàn)階段中國人民并不富裕的國情?！?〕就當前學(xué)術(shù)立場來看，肯定中國應(yīng)當擴大罰金刑適用范圍是學(xué)界通說。〔4〕

由于早期的研究距今已有一定時間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數(shù)據(jù)，以及各國近幾十年的罰金數(shù)據(jù)，對更進一步理解中外罰金刑的適用趨勢及其原因有重要意義。本文將探討如何實現(xiàn)罰金刑的中國化問題，希望通過對中外罰金刑研究的回顧和考察，重構(gòu)具有中國特色的刑事罰金刑體系。

二、調(diào)查:全面認識中國罰金刑

本文的重點是探尋司法實踐中的審判和執(zhí)行情況，這可以全面了解中國當前罰金刑的應(yīng)用現(xiàn)狀。為了實現(xiàn)這個目的，我們對上海市浦東區(qū)法院、鄭州市金水區(qū)法院、成都市高新區(qū)法院 (以下簡稱三個法院)網(wǎng)站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書 (6320人)進行了數(shù)理統(tǒng)計。我們還對浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個地區(qū)2000-2010年的罰金執(zhí)行情況作了調(diào)查，以便于在全國范圍內(nèi)了解罰金刑司法適用和執(zhí)行的整體情況。限于篇幅，本文將調(diào)查結(jié)果歸納為如下幾點:〔5〕

第一，罰金刑集中于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪僅有14個條文，占刑法罪名總數(shù)約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個罪名卻集中了80．7%的罰金刑，剩余134個可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19．3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個法院平均 (加權(quán)，后文同)約50%的罰金案件由盜竊罪組成。

第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對應(yīng)，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現(xiàn)象非常普遍。調(diào)查顯示，三個法院平均有96．9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3．1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區(qū)法院全年無單處罰金刑。

第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認為中國的罰金適用率非常低，建議司法實踐中加大罰金刑適用力度。我們的調(diào)查顯示，財產(chǎn)犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個法院罰金案件適用率的平均值為63．8%。全國范圍內(nèi)的調(diào)查也顯示出相似結(jié)果，2000年到2010年被調(diào)查的11個地區(qū)基層和中級法院的罰金適用率均值為55．6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66．1%。

第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調(diào)查顯示，司法實踐中的單位犯罪較少。三個法院平均有98．7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1．3%的罰金案件是單位犯罪 (包括處罰負責(zé)人)，成都高新區(qū)法院全年無單位犯罪罰金刑。

第五，罰金數(shù)額較大。就罰金案件的平均水平 (中位數(shù))來看，鄭州金水區(qū)和成都高新區(qū)超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區(qū)法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個普通城市居民1．3個月的人均可支配收入，需要農(nóng)村居民2．8個月人均可支配收入去支付。

第六，罰金刑普遍難以執(zhí)行。2000年至2010年全國11個地區(qū)基層和中級法院的罰金執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，平均有超過71．5%的罰金案件不能執(zhí)行，只有28．5%的罰金案件能夠得到執(zhí)行。約3/4的罰金不能執(zhí)行，這嚴重影響了刑罰的有效性評價。從總體上看，中級法院的罰金執(zhí)行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77．4%的罰金案件不能執(zhí)行。

我們的調(diào)查結(jié)果，進一步證實罰金刑在司法實踐中確實存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財產(chǎn)犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對象是為求生存而實施犯罪的人;罰金刑數(shù)額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付;罰金適用率與罰金執(zhí)行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執(zhí)行的數(shù)量會更低;基層法院和中級法院共同的低罰金執(zhí)行率，說明并處罰金模式下，長期的監(jiān)禁刑造成罰金刑不容易執(zhí)行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數(shù)據(jù)影響。要認識中國的罰金刑問題，還應(yīng)從外國刑事司法中的罰金刑適用現(xiàn)狀和趨勢談起。

三、現(xiàn)狀:域外罰金刑的發(fā)展趨勢

罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經(jīng)?！?〕罰金不僅被應(yīng)用于傳統(tǒng)的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應(yīng)用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導(dǎo)限制政府行政權(quán)的西方社會，社會管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會秩序造成刑事法律充斥了整個私權(quán)保護領(lǐng)域。因此，自20世紀初以來，隨著社會管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應(yīng)用中呈顯著上升趨勢。〔7〕

然而，罰金刑廣泛適用引發(fā)一個問題，罰金刑是否能夠被繳納?對不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法?早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執(zhí)行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經(jīng)備受批評的監(jiān)禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關(guān)注于被告人的支付能力，并且研發(fā)出根據(jù)被告人財產(chǎn)狀況和行為嚴重性計算罰金數(shù)額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對不繳納罰金的嚴厲懲罰都非?，F(xiàn)實，一些學(xué)者因此主張廢除罰金刑。〔8〕在恢復(fù)性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區(qū)服務(wù)、周末勞動等。

與上世紀中期刑事法規(guī)的急速膨脹相比，今天的西方世界已經(jīng)注意到過量犯罪化這個問題。但與英美法系國家繼續(xù)擴張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經(jīng)開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務(wù)。從上世紀中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經(jīng)使具有“犯罪”處罰性質(zhì)的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進一步收縮了傳統(tǒng)刑法典的犯罪控制范圍?！?〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結(jié)構(gòu)，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內(nèi)。這場去罪化運動，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規(guī)范內(nèi)的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現(xiàn)非常明顯的下降趨勢。

圖1 主要國家罰金刑應(yīng)用趨勢圖

圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們在整理各國的刑事司法年度報告或者統(tǒng)計年鑒中的量刑數(shù)據(jù)后，計算出罰金適用率的變化趨勢。它反映出一個清晰的信息，各國刑事罰金刑的應(yīng)用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結(jié)論，如何解釋這個問題?我們在文獻考察后發(fā)現(xiàn)，通說對外國罰金刑適用現(xiàn)狀的認識，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發(fā)表的學(xué)術(shù)論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數(shù)據(jù)，甚至是1930年代的數(shù)據(jù)。這也就造成外國罰金刑擴大適用的理論認識一直沒有改變。如果順應(yīng)世界發(fā)展潮流的邏輯應(yīng)繼續(xù)堅持，重新關(guān)注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢就異常重要。

四、刑事違法體系:影響罰金刑適用水平的重要因素

犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設(shè)置應(yīng)當與刑事違法體系相適應(yīng)，這對罰金刑的立法和司法應(yīng)用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認知體系不同。〔10〕外國刑法中的犯罪大致應(yīng)包括中國刑法中的犯罪 (傳統(tǒng)意義上的實質(zhì)犯罪)和治安管理處罰法規(guī)定的治安違法行為 (傳統(tǒng)意義上的輕微違法)，以及道路交通安全法等規(guī)定的行政違法行為 (現(xiàn)代意義上的行政犯)?！?1〕中國刑法從1979年以來，一貫堅持嚴重刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性原則，這符合當今世界控制犯罪化的立法趨勢。中國主要通過規(guī)定犯罪數(shù)額、情節(jié)、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進入中國刑事犯罪領(lǐng)域的違法行為都是實質(zhì)意義的嚴重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法 (包含行政犯)，還是嚴重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規(guī)的過量犯罪化成為今天詬病的對象?！?2〕

傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)代刑法的重大區(qū)別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統(tǒng)的犯罪體系，以實質(zhì)社會法益為標準，限制不具有社會危害性的小額違法和行政違法行為進入刑事違法圈?，F(xiàn)代社會的分工和分層加劇了社會行為的復(fù)雜化，刑事法的規(guī)范內(nèi)容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規(guī)章相結(jié)合。在此背景下，刑事法也相應(yīng)地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強的預(yù)防功能——教育越軌者 (或潛在越軌者)?！?3〕懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規(guī)范體系出現(xiàn)多樣性。

與這種多樣性相對應(yīng)，刑事制裁體系以違法性輕重為基準，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴重犯罪，需要嚴格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監(jiān)禁刑。輕微犯罪 (包括自然犯和行政犯)，因刑法的教育和預(yù)防功能優(yōu)于刑罰本身的制裁和報應(yīng)，刑事制裁的嚴厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規(guī)范控制措施，滿足了現(xiàn)代刑事違法的行政化需要，同時也可避免濫用監(jiān)禁刑所導(dǎo)致的重科。

一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產(chǎn)物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對非傳統(tǒng)意義上的輕微違法處以監(jiān)禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實質(zhì)犯罪領(lǐng)域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅持以監(jiān)禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認為，只有監(jiān)禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①德國刑法學(xué)家托馬斯·魏根特、約格·馬丁和我國馮亞東教授都表達了只有監(jiān)禁刑才是真正的刑事處罰，罰金刑并不是傳統(tǒng)意義上的犯罪控制措施。See Thomas W．，Sentencing and Punishment in Germany，in Michael Tonry＆Richard S．Frase(eds)，Sentencing and Sanctions in Western Countries．New York:Oxford Univ．Press(2001)，p．195;J?rg-Martin J．，Criminal Justice in Germany(5th)，Berlin:Federal Ministry of Justice(2009)，p．35;馮亞東:《理性主義與刑法模式》，中國政法大學(xué)出版社，1997年，147頁以下。一般說來，西方世界的重罪是傳統(tǒng)意義上的刑事違法，輕罪 (違警罪)則多屬于現(xiàn)代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②例如，英美法系和大陸法系的國家均使用罰金 (fine)概念，但這些國家內(nèi)部的罰金存在一定區(qū)別。挪威的罰金分成四大類別，分別是警察開出的現(xiàn)場罰單 (on the spot fine)和罰單 (fine ticket)，以及法庭開庭審理后單處的法庭罰金 (fine)和并處的監(jiān)禁刑罰金 (imprisonment with fine);日本的罰金分為罰金 (fine)與小額罰金 (summary fine)，小額罰金由警察按簡易程序直接處罰，而大量的交通違法行為均被判處小額罰金。這也就預(yù)示了下一個核心問題:當進行跨國比較時，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。

表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數(shù)據(jù)，它說明了100個刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。

首先，各國刑事違法體系內(nèi)，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現(xiàn)代違法意義的交通犯罪 (不包括違章停車)罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統(tǒng)意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財產(chǎn)犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規(guī)定對搶劫等犯罪不適用罰金刑。

表1 各國成年人犯罪罰金案件適用率情況列表

其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統(tǒng)計，造成其罰金整體適用率少于10%。

從表中數(shù)據(jù)可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財產(chǎn)犯罪引起，刑法133條未對交通肇事罪規(guī)定罰金刑;但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當然，交通違法在中國也會受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①2011年刑法修正案 (八)將醉酒駕駛、危險駕駛等行為規(guī)定為犯罪，本文是對2010年的數(shù)據(jù)進行研究。但是我們預(yù)測，醉酒駕駛和危險駕駛與中國的犯罪評價觀念不一致，這不會對中國罰金刑結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響。

評價中國的罰金刑，還需要建立一個相對類似的比較平臺。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。②這個問題本文不做深入討論，但可以從各國對盜竊罪的規(guī)定上看出，西方世界重罪盜竊的劃分標準，在相對意義上與中國的入罪標準相同。因此，我們在排除各國的交通違法和小額盜竊等輕微違法后，計算出這些國家實質(zhì)違法體系(可訴犯罪或重罪)的罰金適用率。數(shù)據(jù)顯示，排除交通違法和輕微違法后，英格蘭和加拿大2010年的罰金適用率分別只有17．2%和18．2%，而加利福尼亞和挪威的罰金適用率只有 1．6% ?！?4〕

分析交通違法、小額違法等對罰金適用率所起的作用，已經(jīng)足以從刑事違法體系角度對中國的罰金適用率水平做出如下評價:

第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進行了行政立法改革，但是這兩個國家仍然規(guī)定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經(jīng)濟欠發(fā)達的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數(shù)十倍。

第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對一致的實質(zhì)犯罪圈還是可能的。在實質(zhì)犯罪領(lǐng)域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數(shù)倍。有人會說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數(shù)據(jù)結(jié)論不太可信。將中國中級法院審理的案件與外國重罪或?qū)嵸|(zhì)案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴重，罰金適用率應(yīng)越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66．1%，依然遠高于外國。

五、刑事訴訟程序:對罰金刑量刑模式的制約

刑事違法在整個20世紀由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程，見證了各國犯罪數(shù)量的成倍上升。新的犯罪形勢要求刑事訴訟程序進行一場現(xiàn)代化革命，用及時有效的方式去適應(yīng)控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡化刑事訴訟程序，建立簡易訴訟程序、擴大自由裁量權(quán)、簡化刑罰執(zhí)行程序等一整套刑事改革措施。這種簡化主要是應(yīng)對小額違法和行政犯，一些傳統(tǒng)刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個由繁到簡的演進過程，也就見證了罰金刑應(yīng)用范圍從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的擴張過程。也即，因各行政法規(guī)和管理型規(guī)章的刑事化，罰金刑日益出現(xiàn)行政化傾向。③帕特指出，“現(xiàn)代罰金的適用范圍已經(jīng)突破傷人、偷盜、入戶盜竊等犯罪相關(guān)的‘傳統(tǒng)’罰金，而向與交通及駕照違法等相關(guān)的‘現(xiàn)代’轉(zhuǎn)變”。Pat O'M．，Theorizing Fines，Vol．11 Punish．＆ Society(2009)，p．68．傳統(tǒng)訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監(jiān)禁，或者并科罰金刑、剝奪公權(quán)等非監(jiān)禁措施。但是，當越來越多包含違警罪在內(nèi)的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個適用模式——單處罰金刑。這就是外國刑事司法實踐中，罰金刑普遍應(yīng)用的又一個重要原因。

本文前面部分已經(jīng)論證，中國的犯罪控制還處于傳統(tǒng)刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實質(zhì)犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對抗主義不太融合。從這個角度來講，中國沒有絕對單科罰金的刑法條文應(yīng)當值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質(zhì)疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應(yīng)呢，這個問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。

表2是部分國家司法報告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數(shù)據(jù)，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內(nèi)容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處 (包含緩刑)，其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統(tǒng)計外，無法準確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時，本文假定:凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。①我們相信，真實的刑事司法中，罰金與監(jiān)禁刑的并罰比例不可能達到100%，這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。

從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統(tǒng)違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31．4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關(guān)系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。

表2 部分國家罰金刑適用模式列表

刑事訴訟程序為兩種不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應(yīng)用簡易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否起訴到法院時有自由裁量權(quán)，而且對一些簡單的刑事違法案件也有直接的處罰權(quán)。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權(quán)或形式上申請刑罰令程序，也可以直接對當事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內(nèi)的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查起訴后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式?jīng)Q定對違法者不予起訴或者終結(jié)訴訟?！?5〕德國和瑞典的官方統(tǒng)計報告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡易程序采集和收集罰金?！?6〕英國的公訴人并不直接對輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡易程序?qū)徖戆讣?/p>

無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結(jié)案。由于不可能由公訴人和警察通過簡易程序判處自由刑等傳統(tǒng)刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個問題可從如下兩個方面來理解:

一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會危害性和可譴責(zé)性。如果刑事違法行為具有嚴重社會危害性，刑事法制裁應(yīng)是體現(xiàn)刑法謙抑性的最后措施，此時，罰金刑會和自由刑一樣應(yīng)慎重適用?！?7〕財產(chǎn)作為所有權(quán)的象征，支付罰金仍然是對違法行為的一種國家求刑權(quán)。如果社會危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監(jiān)禁刑，處罰上也就表現(xiàn)為單處罰金或其他非自由刑。但此時，刑事罰金所代表的國家求刑權(quán)不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時，違法性所代表的求刑權(quán)就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。

另一方面，罰金刑的適用模式體現(xiàn)不同違法類型的刑事處罰程序?；谥刃蚬芾硇枰恍谭ǖ浠蚋綄傩谭ㄋO(shè)定的行政犯，同樣需要刑事法的正當程序。但這種程序因法律層級效應(yīng)低，如州、縣政府規(guī)章以及其內(nèi)部機構(gòu)管理條例等，國家級立法的刑事強制程序要求就不再那么強烈，更多的是軟化和被改進了的刑事處理程序。現(xiàn)代復(fù)雜社會秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設(shè)置后，單處罰金因適應(yīng)邊緣性違法性行為的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會頻繁發(fā)生，司法制裁及其處遇措施需要簡化程序以提高社會應(yīng)對效率。但實質(zhì)違法的處理程序，卻不可能簡化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會較長，法官需要充分評估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內(nèi)的整體刑事違法體系相比，傳統(tǒng)實質(zhì)犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現(xiàn)差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。

需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡易程序與西方世界的簡易程序存在較大區(qū)別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權(quán)而使簡易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規(guī)定了立案事由，以及法定和酌定不起訴情形。由于刑法和司法解釋對犯罪標準的明確規(guī)定，中國公訴人和警察的裁量權(quán)只具有程序意義，并沒有實體處罰權(quán)。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結(jié)案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對抗的控辯審實質(zhì)訴訟程序，只是法官數(shù)目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實質(zhì)意義上的審判程序。結(jié)合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關(guān)系來看，實質(zhì)意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應(yīng)當很低。

罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監(jiān)禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個替代根基，那么罰金刑的普遍應(yīng)用也就僅剩下其直觀目的——緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實踐中被普遍適用，但罰款對應(yīng)的是行政簡易程序，罰金對應(yīng)的是刑事訴訟程序。不可否認，對治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經(jīng)被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因為簡化刑事程序的需要，而是立法強制并處罰金刑的結(jié)果。這種強制性立法，已經(jīng)使法官難以根據(jù)案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實踐中，法官會綜合考慮罰金刑支付的現(xiàn)實可能性，從而最終決定是否與監(jiān)禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會判處罰金刑。〔18〕

六、刑事政策:罰金刑的中國化需求

在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經(jīng)可以看出中國罰金刑疑難產(chǎn)生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會背景相適應(yīng)。一個國家的刑事制裁體系離不開兩個基本元素，一個是犯罪圈和刑事違法體系，另一個是社會認知與刑罰效用。犯罪圈的設(shè)定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個國家特有的社會結(jié)構(gòu)。它解釋了什么行為應(yīng)當被規(guī)定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會認知、刑罰效用和公民的法律意識、文化根基相關(guān)，即國民怎樣認識受到刑事處罰的行為，這種處罰對未來的犯罪控制起什么作用。

社會結(jié)構(gòu)理論為一個國家的法律控制體系提供了參考，它指出經(jīng)濟發(fā)展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關(guān)系。社會結(jié)構(gòu)越簡單，社會活動的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統(tǒng)的制裁措施——監(jiān)禁刑。〔19〕相反，社會結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，社會的富裕和自由程度越高，社會越軌行為就越具有多樣性?！?0〕越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統(tǒng)的多樣性，而這種多樣性的基礎(chǔ)就是社會經(jīng)濟的發(fā)展水平?！?1〕中國當前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個罪名，這與中國當前簡單的社會結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟發(fā)展階段相適應(yīng)。但與發(fā)達國家的復(fù)雜規(guī)范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動輒成千上萬。①這也是美國和英國的刑事法研究者，批評刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯(lián)邦和地方政府已經(jīng)使大量的刑事化違法 (超過10，000種)被拓寬到非刑法典制定法、行政法規(guī)、市政規(guī)章，而且大量代理機構(gòu)也在制定刑事化規(guī)則;帕特指出，英國每天就有數(shù)百行政規(guī)章制定各種刑事違法行為。See Marc L．E．，Overcriminalization:2011-2012 Legislators'Guide to the Issues，Texas Public Policy Foundation，July 8，2011;Peter S．，Criminal Law(2nd)，London:Sweet＆ Maxwell(1985)，pp．3-6．

罰金刑是社會控制措施轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，西方刑事立法膨脹性和復(fù)雜性需要刑事控制措施去及時協(xié)調(diào)。尤其是在小額毒品和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預(yù)防性為主的社會控制措施不可能將絕大多數(shù)人都置于監(jiān)禁設(shè)施中，此時罰金刑及其他非監(jiān)禁刑措施就正解決了這個矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務(wù)是控制盜竊、搶劫、搶奪等財產(chǎn)犯罪，詐騙等經(jīng)濟犯罪，以及數(shù)額較大的毒品犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會復(fù)雜的“行政犯體系”，已經(jīng)由中國行政機關(guān)所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復(fù)雜，而且非常單一，以至于自由刑已經(jīng)能充分適應(yīng)犯罪控制的需要。

社會文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標是控制犯罪和維持社會秩序，這兩個目標的實現(xiàn)，必須依賴于社會文化對越軌行為的界定?！?2〕如果社會文化意識并不認同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機倒把罪找到解釋原因，當市場經(jīng)濟和市場行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會因為79刑法的犯罪規(guī)定而有所減少。一個更能說明這個問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內(nèi)不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護社會既定規(guī)則穩(wěn)定性的最后救濟措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強調(diào)了法律意識和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認知和社會文化不相適應(yīng)的刑事制裁措施，反而容易導(dǎo)致刑事政策向不文明方向發(fā)展。盡管中國的社會面貌已向現(xiàn)代化行列靠近，然而民眾對犯罪及其制裁措施的認識還停留在傳統(tǒng)階段。沒有誰會將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會將罰金刑與犯罪行為單獨聯(lián)系起來?！?3〕一方面，單處罰金的行為不會被民眾認為是犯罪，因為犯罪要靠坐牢來付出代價。另一方面，被民眾認為是犯罪的行為，也不會因為罰金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權(quán)利一樣，只不過是可以選擇的附加評價而已。

刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導(dǎo)，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數(shù)刑法學(xué)者從報應(yīng)和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財產(chǎn)權(quán)的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動機。然而，監(jiān)禁刑和身體刑等傳統(tǒng)刑罰的基本原則，應(yīng)用到罰金刑等中立性社會預(yù)防措施后，容易忽略刑罰的社會意義，也更容易誤導(dǎo)刑事政策決策者。由于外國刑事司法實踐中的罰金數(shù)額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯(lián)系起來。更重要的是，罰金刑并不對刑事違法行為進行道德評價，而是通過對既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發(fā)。但值得用刑罰懲罰的行為，應(yīng)當是受到道德譴責(zé)的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因為并處罰金刑才有刑罰意義，而不是因為罰金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨立的違法教育作用，但這已經(jīng)和犯罪化與否無關(guān)，而是為規(guī)范社會正常持續(xù)。

中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學(xué)者們?nèi)绱丝隙P金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對罰金刑的評價非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因為和自由刑并科，所以就順其自然地認為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個功能如何實現(xiàn)的問題。要達到刑罰目的，首先需要執(zhí)行刑罰，沒有被執(zhí)行的刑罰要么是因為刑罰只具有宣告意義，要么是因為刑罰過量。從最高司法機關(guān)加強罰金刑執(zhí)行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執(zhí)行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關(guān)，而是因為監(jiān)禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會成為良善公民。此時，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產(chǎn)品。既然罰金刑的判處與否并不影響對犯罪人的改造，刑法的強制并科原則也就顯得多余。

罰金刑的存在與否不影響對中國的刑罰文明程度作出評價，罰金刑難以執(zhí)行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正;廣泛適用罰金刑與中國的社會結(jié)構(gòu)和社會文化認知不符合，也與當前的經(jīng)濟發(fā)展水平不相適應(yīng)。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向——選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應(yīng)該重新賦予法官自由裁量權(quán)，以使他們根據(jù)刑事案件的實際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數(shù)額。相對的刑事公正雖然可能造成少數(shù)人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。

七、結(jié)語

最近幾十年各國發(fā)生轉(zhuǎn)變的罰金應(yīng)用趨勢，為中國控制罰金刑指明了發(fā)展方向。罰金刑雖仍然處于現(xiàn)代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結(jié)合。作為小額違法和行政犯膨脹的結(jié)果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴重社會危害性的犯罪，而盜竊等財產(chǎn)犯罪是司法實踐中的主要類型，較大數(shù)額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執(zhí)行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對公正，但在個案因素影響下容易造成相對不公。充分認識罰金執(zhí)行困難產(chǎn)生的原因，中國應(yīng)當賦予法官是否判罰罰金及數(shù)額大小的自由裁量權(quán)。

中國的刑事法建設(shè)正處于改革與完善階段，盡管會有曲折道路，但這并不會阻擋刑事法文明的前進。罰金刑作為當今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個國家的法律系統(tǒng)和犯罪體系不可分割，更與社會結(jié)構(gòu)和社會文化有較大關(guān)系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經(jīng)驗時，不僅應(yīng)透過其罰金適用率去分析這種司法現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因，還應(yīng)及時掌握全球刑事司法的前沿問題。

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