論民意對(duì)個(gè)案死刑適用的影響

馬黨庫

（陜西省高級(jí)人民法院，西安710061）

一、問題的緣起

現(xiàn)代法治觀念要求，司法機(jī)關(guān)在處理具體個(gè)案時(shí)，應(yīng)從國家法律中尋找與發(fā)現(xiàn)可適用于具體個(gè)案的裁判規(guī)則，即法官的法律思維始終要以國家法律為邏輯起點(diǎn)，尤其當(dāng)司法機(jī)關(guān)在適用死刑時(shí)，更要堅(jiān)持這一法治要求。但是，自法律源于國家肇始，國家取得立法壟斷權(quán)而使法律主要成為國家制定法之后，個(gè)案死刑的法律適用對(duì)民意也進(jìn)行了不同程度的回應(yīng)。在我國司法實(shí)踐中，從佘祥林、趙作海、劉涌、藥家鑫、李昌奎等案件中即可看出，個(gè)案死刑的法律適用與民意之間的交鋒與互動(dòng)表現(xiàn)得非常顯著。

2012年7月19日，最高人民法院院長王勝俊在“人民法官為人民”主題實(shí)踐活動(dòng)——全國中級(jí)、基層人民法院院長第十一期培訓(xùn)班上指出：“隨著以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興媒體的迅猛發(fā)展，虛擬社會(huì)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的影響不斷增長。無論是案件的裁判和執(zhí)行情況，還是法院工作人員的任何言論，隨時(shí)都有可能迅速在網(wǎng)上傳播，社會(huì)影響成倍放大，很快成為輿論焦點(diǎn)，進(jìn)而演化成為社會(huì)評(píng)判司法的重要依據(jù)。”這一講話使得民意對(duì)個(gè)案死刑適用的影響問題再一次從理論界的學(xué)理討論走向官方承認(rèn)與司法實(shí)踐中，使我國的死刑適用在依法治國被正式確立之后，又一次成為了理論界與實(shí)務(wù)界的共同關(guān)注點(diǎn)，引起了全社會(huì)的廣泛關(guān)注。本文正是基于此，對(duì)民意與個(gè)案死刑適用的影響的相關(guān)問題進(jìn)行討論。

二、民意在法學(xué)上的理解

民意一詞本身是不屬于法學(xué)范疇的概念，其是在政治學(xué)中被廣泛使用的概念。在政治學(xué)中，所謂民意是指：“人民對(duì)有關(guān)自身利益的社會(huì)問題所形成的一致性意見，體現(xiàn)為人民的精神、愿望和意志的總和，又稱民心、公意等。”[1]在盧梭看來，民意并不是社會(huì)成員意見或意志的簡單總和，而是在理性的指導(dǎo)下所形成的一種理性意見，盧梭是通過區(qū)分眾意與公意這一組概念來闡述公意的上述含義的。盧梭認(rèn)為：“眾意與公意之間經(jīng)常有很大的差別：眾意只著眼于公共的利益，而公意則著眼于私人的利益，眾意只是個(gè)別意志的總和。但是，除掉這些個(gè)別意志間正負(fù)相抵消的部分而外，則剩下的總和仍然是公意?！盵2]35可見，所謂民意是排除了純粹的個(gè)別意志的概念，始終指代的是社會(huì)成員以理性為基礎(chǔ)的公共利益的意見。所以，民意這一概念既來源于經(jīng)驗(yàn)，又與經(jīng)驗(yàn)相對(duì)立，反映了理性的并通過人的思維而理想化了的概念。所以，一項(xiàng)利益訴求能否成為民意必須滿足以下幾個(gè)方面的要求：其一，民意的持有主體不是社會(huì)中的單個(gè)成員，而至少是社會(huì)中的絕大多數(shù)成員。因?yàn)槊褚馔且约w意志的形式出現(xiàn)；其二，民意是社會(huì)成員的一致性的觀念或利益追求。單個(gè)個(gè)人的訴求如果沒有形成與其他社會(huì)成員的共同性，則不會(huì)成為民意；其三，民意具有經(jīng)驗(yàn)性。作為社會(huì)存在中的民意，必須與一定時(shí)期的社會(huì)成員共同的利益訴求相關(guān)，經(jīng)驗(yàn)性反映了各個(gè)時(shí)期民意的不同內(nèi)容與價(jià)值追求。因此，民意不是固定不變的，而是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不斷變化的，所以，作為觀念的民意是可以重塑的，通過有意識(shí)的改造與引導(dǎo)，民意會(huì)發(fā)生變化。

而在考量民意對(duì)個(gè)案死刑適用的影響時(shí)，民意就不再是單純的政治范疇中的一個(gè)概念。這是因?yàn)?，一旦民意通過法官的意志而對(duì)個(gè)案死刑的國家法律適用形成影響時(shí)，必然會(huì)使法律對(duì)個(gè)案的死刑適用產(chǎn)生弱化的作用，在事實(shí)上改變國家法律在死刑政策上的具體法律規(guī)則。這一過程的最終結(jié)果，是民意成為了法律裁判具體案件依據(jù)的一部分，從而在特定的條件下，使民意具有了法律的性質(zhì)。此時(shí)，民意不再單純是政治學(xué)中使用的概念，而成為了具有法律意義的法學(xué)中的一個(gè)概念。具體地講，由于民意可通過法官的意志作為裁判具體案件的法律規(guī)則，因此，民意在法學(xué)上就是與習(xí)慣法相聯(lián)系的事物。在人類法律活動(dòng)的早期，由于缺少國家制定法的壟斷，為社會(huì)全體成員所認(rèn)可的公共利益觀念——民意就取得了習(xí)慣法的形式。薩維尼對(duì)此科學(xué)地指出：“民意的共同意識(shí)是法律的特定居所”，“民族的共同意識(shí)”是指排除了一切偶然與任意性的所有的意圖的這個(gè)民族的共同信念。[3]通過這一論述，薩維尼將其對(duì)法的形式的認(rèn)識(shí)牢牢地建立于法首先表現(xiàn)為習(xí)慣，其次表現(xiàn)為法學(xué)家的學(xué)說的認(rèn)識(shí)。所以民意在習(xí)慣法的時(shí)代，與法律建立著穩(wěn)定與深刻的關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，正是由于國家壟斷了立法權(quán)，才造成了民意與法律的割裂。即在國家壟斷立法權(quán)之前，民意在法律上的表現(xiàn)即為習(xí)慣法，此時(shí)法律是民意的法律表現(xiàn)形式，民意與法律建立在直接的聯(lián)系之上。而在國家取得了立法壟斷權(quán)之后，只有取得了立法者認(rèn)可的并與理性相一致的民意，才能通過國家制定法而取得法律的形式。而未被立法者認(rèn)可的民意，則成為與制定法相異質(zhì)的事物。但是，立法者并不是任意地對(duì)民意認(rèn)可與不認(rèn)可，因?yàn)槿魏畏啥加欣硐胄缘某煞?。美國著名法學(xué)家龐德對(duì)此指出：“我們就有作為命令的法律，還有在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上作為對(duì)正義的確定和陳述的法律，它們各自謀求建立正義的法令，所以，它們各自都受到某種理想的支配?！盵4]只有符合該種公正理想的民意才能取得立法的認(rèn)可，獲得法律的形式，而不具有該種公正理想的民意則為法律所排斥。

盧梭對(duì)此也提出：“可見公意永遠(yuǎn)是公正的，而且永遠(yuǎn)以公共利益為依歸；但是并不能由此推論說，人民的考慮也永遠(yuǎn)有著同樣的正確性。人們總是愿意自己幸福，但人們并不是能看清楚幸福。”[2]35正是由于民意的上述缺點(diǎn)，立法者對(duì)民意總是有選擇，決定是否使之具有法律的形式。未被立法者選擇的民意，與法律就成為了相異的另一類事物，而與法律形成相互排斥的關(guān)系。而此時(shí)，沒有被立法者認(rèn)可的民意由于為社會(huì)普通成員認(rèn)可，社會(huì)成員為使其意見能具有法律的性質(zhì)與效力，則會(huì)通過輿論的作用，運(yùn)用民主機(jī)制，傳達(dá)與表達(dá)自己的意見，使司法機(jī)構(gòu)感受到國家法律與民主之間的張力。這里的民意具有事實(shí)上習(xí)慣法的性質(zhì)，而習(xí)慣法是通過群體成員或社會(huì)成員對(duì)他們的實(shí)際遵守而表示其存在的，且毋需得到政府機(jī)關(guān)的權(quán)威性認(rèn)可，至少在它們得到司法裁判或立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法規(guī)的正式承認(rèn)以前是如此。[5]431所以民意與法律之間的這種張力存在的意義在于使與法律相異的民意取得生命力。這使民意不僅具有影響社會(huì)成員的現(xiàn)實(shí)作用，更在一定條件下成為削弱國家制定法的一種具有法律性質(zhì)的力量而存在。所以，民意的表達(dá)使國家司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到只有建立于多數(shù)人認(rèn)可基礎(chǔ)上的國家制定法才能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的規(guī)制作用，否則，國家制定法的意義與作用則會(huì)受到削弱，而損害法律的權(quán)威。

三、民意對(duì)個(gè)案死刑適用影響的本質(zhì)

基于上述認(rèn)識(shí)，民意對(duì)死刑適用的影響的本質(zhì)是制定法與習(xí)慣法之間的張力，是制定法體現(xiàn)的理想性與習(xí)慣法體現(xiàn)的保守性之間的沖突。而人的活動(dòng)始終具有兩重性，即理想性與現(xiàn)實(shí)性，[6]法律必須對(duì)人活動(dòng)的這種兩重性進(jìn)行回應(yīng)，使一國現(xiàn)實(shí)的法律同時(shí)兼具理想性與現(xiàn)實(shí)性，從而為法律實(shí)踐活動(dòng)夯實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)此有學(xué)者坦言：“我們當(dāng)然可以理想，可以設(shè)計(jì)，但是，每一代人都應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注他（她）們面臨的問題，都必須知道自己理性的限度?！盵7]而法的理想性與現(xiàn)實(shí)性兩者之間的張力與沖突的核心在于精英階層與普通社會(huì)成員對(duì)死刑存廢所持的不同觀念與態(tài)度。

從我國刑法立法史的角度上講，我國自上世紀(jì)50年代起就非常重視死刑的存廢問題，在立法中嚴(yán)格限制死刑的適用，將限制死刑作為刑事立法所要追求的一個(gè)重要的價(jià)值目標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為：“雖然同其他國家相比較，我國1979年刑法對(duì)死刑的規(guī)定仍有偏多之嫌，但就當(dāng)時(shí)中國的具體環(huán)境而言，應(yīng)當(dāng)說在死刑問題上是比較克制的。”[8]但是嗣后不久，由于社會(huì)治安環(huán)境發(fā)生了變化，暴力犯罪以及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中新興的違法行為嚴(yán)重地危害到社會(huì)秩序的穩(wěn)定。社會(huì)治安環(huán)境的惡化，使國家立法機(jī)關(guān)對(duì)死刑政策出現(xiàn)了態(tài)度上的變化以及實(shí)踐上的轉(zhuǎn)向。1980年死刑復(fù)核權(quán)的下放，表現(xiàn)了我國立法機(jī)關(guān)對(duì)死刑態(tài)度上的一次重要轉(zhuǎn)變，而這一轉(zhuǎn)變?cè)?996年修改刑訴法時(shí)被繼續(xù)與堅(jiān)持著。1997年修訂刑法時(shí)，立法機(jī)關(guān)回歸到對(duì)死刑限制的刑事立法政策的正確軌道上，大幅度地減少了死刑適用的范圍，并嚴(yán)格限制死刑的條件。2006年10月31日全國人大常委會(huì)表決通過《關(guān)于修改人民法院組織法的決定》，將死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院。2010年頒布《中華人民共和國刑法修正案（八）》時(shí)，繼續(xù)堅(jiān)持限制死刑政策，對(duì)1997年刑法的死刑適用范圍與適用條件繼續(xù)進(jìn)行修改完善，縮小死刑適用范圍與限制死刑適用條件。

但是，國家立法機(jī)關(guān)對(duì)死刑限制的上述刑事立法實(shí)踐，與中國社會(huì)成員持有的“殺人償命”的傳統(tǒng)法律觀念發(fā)生了沖突。有學(xué)者近年來對(duì)法律專業(yè)人士以及普通公眾就5種暴力犯罪與死刑態(tài)度進(jìn)行了調(diào)查，調(diào)查數(shù)據(jù)表明，對(duì)搶劫、恐怖活動(dòng)、強(qiáng)奸成年婦女（或奸淫幼女）、故意殺人、故意傷害致人死亡等5種暴力犯罪，保留死刑在社會(huì)公眾的意識(shí)中還有著相當(dāng)深厚的思想基礎(chǔ)?！霸诠娬{(diào)查中，大多數(shù)（即50%以上）受訪者支持死刑的有3種：故意殺人、故意傷害致人死亡和奸淫婦女（的強(qiáng)奸罪），另兩種即搶劫和恐怖活動(dòng)則低于50%。專業(yè)調(diào)查中，受訪者支持適用死刑比率50%以上的有4種：故意殺人罪、恐怖活動(dòng)罪、搶劫罪和奸淫幼女（的強(qiáng)奸罪），唯一不是50%的是故意傷害致人死亡罪。”[9]無獨(dú)有偶，在較早主張與推動(dòng)限制或者廢止死刑的國家中，也出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：“絕大多數(shù)國家和地區(qū)的政府和參議會(huì)在推動(dòng)廢除死刑之初，大多面臨著強(qiáng)大的民意阻力，有的國家和地區(qū)廢除死刑多年，至今民眾仍然強(qiáng)烈要求恢復(fù)死刑?！盵10]現(xiàn)象，可借用日本著名刑法學(xué)家西原春夫的觀點(diǎn)予以解釋。西原春夫認(rèn)為：“在制定刑法時(shí)必須考慮的是國民的欲求，當(dāng)看到要求制定刑法的國民欲求已產(chǎn)生時(shí)，立法者就必須制定刑法。反之，不顧國民并沒有要求制定刑法而制定刑法，這就不正確了?！盵10]是否將限制死刑的刑事立法思想變?yōu)榫唧w的法律實(shí)踐，應(yīng)考慮一國的社會(huì)文化觀念中是否具有了限制亦或是廢除死刑的普遍的社會(huì)觀念，即民意。如果具有，則限制或廢除死刑的法律規(guī)定能獲得公眾的認(rèn)同。反之，則會(huì)因社會(huì)公眾不認(rèn)同而受到激烈的社會(huì)輿論的反對(duì)，并會(huì)使刑法的權(quán)威受到傷害。如對(duì)云南發(fā)生的李昌奎案件，社會(huì)輿論對(duì)當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)審理活動(dòng)的反映，就能恰當(dāng)?shù)卣f明這一問題。由于當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)未能考慮到當(dāng)前社會(huì)公眾對(duì)死刑的觀念，而過于盲目地急于理想化地推行刑法所體現(xiàn)的限制死刑的刑事立法思想，機(jī)械地依據(jù)法律規(guī)定在二審中對(duì)李昌奎改判為死刑緩期2年執(zhí)行，而引起了社會(huì)的極大爭議。后在檢察機(jī)關(guān)的建議下，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)再審該案，撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑立即執(zhí)行。后來該院的一名法官在文章中對(duì)此案的處理就正確地提出：“李昌奎案件‘殺’與‘不殺’兩種對(duì)立的意見，沒有誰對(duì)誰錯(cuò)之分，有的只是觀念上的差異，理解的不同，它顯現(xiàn)傳統(tǒng)‘殺人償命’的觀念與現(xiàn)代司法‘少殺、慎殺’的理念發(fā)生了斷裂或碰撞。死刑改死緩的爭議，實(shí)質(zhì)是觸動(dòng)了國人傳統(tǒng)觀念中的‘殺人必須償命’的死刑觀念?！盵11]

綜上，民意對(duì)死刑適用的影響，是國家取得了立法權(quán)之后的一個(gè)法律現(xiàn)象。從表象上，民意對(duì)死刑適用的影響，反映的是國家制定法由于客觀原因未被嚴(yán)格遵守的現(xiàn)象，顯現(xiàn)了普遍的正義的流失。但從本質(zhì)上而言，是制定法與習(xí)慣法之間的沖突與張力，亦或者是法的理想性與現(xiàn)實(shí)性之間的沖突與矛盾構(gòu)成了這一現(xiàn)象的核心。

四、民意對(duì)個(gè)案死刑適用的雙重影響

在刑事審判中，個(gè)案中的民意，通常以這樣的幾種形式出現(xiàn)：①公民直接向司法機(jī)關(guān)表達(dá)看法、意見。這里的公民，可能是死刑被告人的近親屬，或被害人近親屬，也可能是與當(dāng)事人有親戚、朋友關(guān)系的其他人群。有通過正常途徑反映的，也有通過集會(huì)、自殘等非正常途徑施壓的；②公民直接向有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人表達(dá)看法、意見。通常表現(xiàn)為，公民向包括政法委、紀(jì)委在內(nèi)的黨委、政府、人大、政協(xié)或機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人進(jìn)行反映；③公民通過媒體表達(dá)個(gè)人觀點(diǎn)、意見；④公民通過研討會(huì)、法律適用論證會(huì)等形式，表達(dá)觀點(diǎn)、意見；⑤借助外部力量，反向影響審判。如境外媒體、外交照會(huì)等途徑。概括地講，任何事物都有兩面性，民意對(duì)死刑的適用也是如此，其影響有兩個(gè)方面，其一是正面影響；其二是負(fù)面影響。

1.民意對(duì)死刑適用的正面影響。固然，從法治的角度而言，法律一旦通過合理的程序被制定出來，就應(yīng)被嚴(yán)格遵守?！胺杀仨毐恍叛觥钡那疤峒词欠梢?guī)則權(quán)威性的獲取。但是，這一假設(shè)的前提，必然是制定良好的能夠反映正義訴求的法律。正義是法律的生命之源。如果法律沒有體現(xiàn)正義，則法律最終將失去人們的信任，法治的信仰也將被抵消與摧毀。在法學(xué)中，拉丁語ius有三重含義：法、法學(xué)、權(quán)利。而ius最為基本的含義是正義。而德語recht一詞也有三重含義：法、權(quán)利、正義。而且這三重含義可以等值互換，也就是說法是正義，正義是法，即法的生命在于正義。但何為正義，卻是不易理解之事物。博登海默認(rèn)為：“正義有著一張普羅透斯的臉，變化無常，隨時(shí)可呈不同形狀并且有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開其表面之后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深受迷惑?！盵5]261正義之所以會(huì)如此多變，是因?yàn)檎x從來就是經(jīng)驗(yàn)性的事物，而非純粹理性的概念，經(jīng)驗(yàn)性的正義觀脫離不了社會(huì)成員的觀念及價(jià)值追求。雖然由于如是之原因，可以認(rèn)為正義不完整，但正是這種不完整才使得正義具有無窮的美，誘使人不斷地走向完美的正義。從這個(gè)意義上而言，民意對(duì)死刑適用的正面影響在于：

其一，促使法律合理協(xié)調(diào)理想性與現(xiàn)實(shí)性，使法律達(dá)到理想性與現(xiàn)實(shí)性的統(tǒng)一，從而促成法律的完善。制定法的缺陷在于：法律一旦被制定，必落后于社會(huì)生活。這種落后未必是其理想性不足，也可能是過于超前的理想被制度化，使得法律與社會(huì)生活之間形成不適應(yīng)。通過民意對(duì)死刑適用施加影響，可使民意通過司法適用的途徑被廣泛收集，從而為立法提供參老，完善立法過程的民眾參與，使立法體現(xiàn)民主性。其二，通過民意對(duì)個(gè)案死刑適用的影響，保證法律的正確實(shí)施與防止司法過程的腐敗。民意表達(dá)與民意對(duì)死刑適用施加影響，是法律監(jiān)督中的重要一環(huán)，而法律監(jiān)督是保證司法活動(dòng)正確性與防止其中腐敗產(chǎn)生的有力武器。

2.民意對(duì)個(gè)案死刑適用的負(fù)面影響。民意對(duì)死刑適用的負(fù)面影響，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識(shí)：（1）慎重對(duì)待“民憤”對(duì)個(gè)案死刑適用的不當(dāng)影響。民意本身具有經(jīng)驗(yàn)性的屬性，在特殊的條件下民意又可突變?yōu)榫哂忻黠@的不理性特質(zhì)的民意表達(dá)，而這一突變了的民意表達(dá)即為“民憤”，“民憤”是民意在特殊條件下的一種異變形式。從國際視野來看，死刑廢止為當(dāng)前的潮流。但是，中國傳統(tǒng)文化觀念對(duì)死刑的態(tài)度，使社會(huì)公眾對(duì)死刑的作用仍抱有愚昧與落后的觀念?！皻⑷藘斆钡葓?bào)復(fù)觀念在中國民眾的思維中根深蒂固。當(dāng)然，基于某種公平正義觀念，對(duì)某種社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)價(jià)是人性中的原始本能欲望。但是由于信息的掌握與認(rèn)知之間的差異，以及個(gè)人情感的好惡，當(dāng)某種社會(huì)熱點(diǎn)現(xiàn)象被廣泛評(píng)價(jià)時(shí)，民意往往變成了民憤。如在藥家鑫一案中，社會(huì)公眾由于不能接受受過高等教育的具有較高素質(zhì)的大學(xué)生也實(shí)施了極為殘忍的犯罪行為，故對(duì)藥家鑫表達(dá)了強(qiáng)烈的譴責(zé)。這種意愿表達(dá)具有明顯的不理性的特質(zhì)，在此民意由于異化而突變成了民憤。有學(xué)者就民憤的本質(zhì)指出：“通過大眾媒體所表達(dá)的情感和意愿是基于一定的道德標(biāo)準(zhǔn)的主觀評(píng)判，所以民憤是一種非理性的產(chǎn)物，并帶有情緒化的色彩，其在本質(zhì)上是感性的?！盵12]正是這種感性的民憤（民意的一種表達(dá)），對(duì)死刑適用形成了負(fù)面的影響，使得個(gè)案在適用死刑時(shí)，過于遷就民憤，或出于盡快平息民憤的考量，而對(duì)個(gè)別民憤較大的案件倉促適用死刑，導(dǎo)致了個(gè)案中死刑適用的不當(dāng)與錯(cuò)誤。有學(xué)者評(píng)價(jià)：“反觀佘祥林、杜培武‘殺妻案’，如果當(dāng)?shù)胤ㄔ翰皇且晃睹つ繌暮瓦w就民意，在案件重大事實(shí)都沒有查清楚的情況下就草草結(jié)案，而是冷靜排除各種法外因素的干擾，嚴(yán)格依照法律的既定規(guī)則作出疑罪從無的判決，把住公正、正義的最后一道關(guān)口，冤案也就不會(huì)發(fā)生，當(dāng)事人的人權(quán)就能夠得到保障，司法的公信力就不會(huì)受損，法律的尊嚴(yán)也就不會(huì)被玷污?！盵12]

在此，還應(yīng)進(jìn)一步澄清的是，體現(xiàn)了理性的民意表達(dá)，因之具有合理的因素，這種民意對(duì)個(gè)案死刑適用的影響是積極的。而值得注意和克服的恰恰是體現(xiàn)了不理性的具有較多感情色彩的“民憤”，在實(shí)踐中，應(yīng)盡力防止這種異化了的民意對(duì)個(gè)案死刑適用的不當(dāng)影響，這是防止民意對(duì)個(gè)案死刑適用負(fù)面影響的關(guān)鍵。

（2）防止將被害方的意見誤認(rèn)為是民意的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。近年來，最高人民法院一再提出：審理死刑案件時(shí)要充分理解、尊重和考慮被害方的意愿，對(duì)于被害方合理合法的訴求，要依法保護(hù)；如果被告人積極履行賠償義務(wù)，獲得被害方的深刻理解或者沒有了強(qiáng)烈社會(huì)反響的，可以依法從輕判處。這一認(rèn)識(shí)將死刑適用過程中被害方意愿的作用置于了與民意同等的地位，使被害人的意愿成為了影響司法的一個(gè)重要因素，并進(jìn)而在和諧司法的大背景下，最高人民法院的這一認(rèn)識(shí)被無限放大，成為了實(shí)踐中許多個(gè)案死刑適用中是否最終適用死刑的一個(gè)重要理由。

應(yīng)該認(rèn)為：民意與被害人的意愿是不同性質(zhì)的兩個(gè)事物。前文已經(jīng)涉及，民意的持有主體至少是社會(huì)成員中的絕大多數(shù)，社會(huì)成員基于自身好惡觀念，對(duì)某一社會(huì)犯罪行為進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)與發(fā)表自己的看法。在整個(gè)過程中，評(píng)價(jià)的主體與具體犯罪行為沒有利害上的關(guān)系，所發(fā)表的意見完全出于自己所持的道德觀念與是非觀念。而被害方是具體案件的利害關(guān)系人，作為利害關(guān)系人往往具有使自己利益最大的思想傾向和價(jià)值傾向。因此，與民意相比較，被害人意愿具有顯著的個(gè)體性與利害關(guān)聯(lián)性。而這種個(gè)體性與利害關(guān)聯(lián)性，使被害人在具體案件訴訟過程中，會(huì)將任何訴訟權(quán)利與技巧變成實(shí)現(xiàn)自己利益的工具。所以，與前者相比較，后者不具有社會(huì)成員意見一致性這一關(guān)鍵要素。而這一關(guān)鍵要素的缺失，使被害方的意見更具有非理性的成分與個(gè)體強(qiáng)烈的感性色彩。如果放任這種意見影響個(gè)案死刑適用，將會(huì)使個(gè)案死刑適用具有明顯的功利色彩而喪失了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本司法準(zhǔn)則。因此，將被害方是否諒解與是否引起社會(huì)強(qiáng)烈反響——這一民意表現(xiàn)形式——放置于同一層面，是對(duì)民意的曲解?，F(xiàn)實(shí)中，由于被害方是否諒解取得了民意的地位，而導(dǎo)致了被害方在訴訟過程中采取謾罵、人身攻擊，沖擊政法機(jī)關(guān)、拒絕火化尸體、上訪鬧事、網(wǎng)絡(luò)攻擊甚至威脅、恐嚇法官等方法對(duì)辦案法官施加巨大壓力。在現(xiàn)有法官績效考核機(jī)制下，法官為了達(dá)到“案結(jié)束了”，構(gòu)建“和諧司法”，保證判決結(jié)果的社會(huì)可接受性，不得不體現(xiàn)從嚴(yán)的一面，對(duì)可殺不可殺的案件，處以死刑立即執(zhí)行。而對(duì)于另一個(gè)罪行相當(dāng)?shù)陌讣?，由于被害方情緒不激烈，法官往往可以正確執(zhí)行法律，如其具有法定或酌定從輕情節(jié)，法官自然嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行的寬嚴(yán)相濟(jì)的死刑政策，適用死緩。由此可見，同等罪行案件，因被害方的情緒激烈程度的不同，導(dǎo)致了個(gè)案的死刑適用方式的不同?！巴覆煌小钡默F(xiàn)象已經(jīng)不是個(gè)別問題，而這一現(xiàn)象也是民意對(duì)死刑適用的負(fù)面影響表現(xiàn)之一。而司法正義的其一表現(xiàn)即是平等原則關(guān)愛之下，使具有相同情節(jié)的案件能得到同樣的處理。因此，民意對(duì)死刑適用的負(fù)面影響在法治條件下應(yīng)予以充分注意。

結(jié)論

民意對(duì)死刑適用的影響，是現(xiàn)代社會(huì)中不可避免的一種法律現(xiàn)象。雖然民意對(duì)法律（包括形式法律的完善）以及司法適用有著積極的意義，但是其負(fù)面作用亦不容忽視，因?yàn)槊褚鈱?duì)個(gè)案死刑適用最主要的弊端在于個(gè)別正義與一般正義出現(xiàn)嚴(yán)重分離，“同案不同判”是其最為主要與集中的表現(xiàn)。

法治的首要價(jià)值在于防止專斷。洛克認(rèn)為：“國家的治理應(yīng)依據(jù)一定的法律，而不應(yīng)專斷?！盵13]法律之所以能具有上述價(jià)值的原因，在于法律在現(xiàn)代國家中的形式有著充分的程序正義的保障與民主法治的保障。法律的產(chǎn)生是立法機(jī)關(guān)在廣泛征求民意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其體現(xiàn)了普遍民意的法律訴求。當(dāng)然，法律具有兩重性，即理想性與現(xiàn)實(shí)性。正是理想性使法律與民意產(chǎn)生矛盾，國家立法機(jī)關(guān)立法時(shí)不僅要立足于民意，也要從理性出發(fā)，將未來社會(huì)的理想性要求反映在法律之中，法典更要肩負(fù)法律的理想性要求。從這一角度而言，任何法律都有重塑社會(huì)生活與社會(huì)秩序的功能。所要重塑的社會(huì)生活與社會(huì)秩序在當(dāng)下來看是“不正義”的，但是因之符合未來社會(huì)的合理訴求，而具有對(duì)未來社會(huì)的預(yù)測(cè)性。而民意是經(jīng)驗(yàn)，缺少這種預(yù)測(cè)性，反之，法典是以理性為基礎(chǔ)的，恰恰具有這種預(yù)測(cè)性，而法律的預(yù)測(cè)性正是法典具有魅力，之所以被現(xiàn)代社會(huì)各國廣泛接受的原因。但是，也正是這種理想性使立法機(jī)關(guān)制定的法律必然有為社會(huì)公眾所不能理解與接受的可能，即不能被社會(huì)成員認(rèn)可的可能性的一面。法律實(shí)踐的事實(shí)也表明，在一項(xiàng)理性觀念成為法律制度之初，受到民意阻礙之力甚巨。如死刑限制與廢止成為法律制度之初，就連法國與英國的民眾也對(duì)這一制度表達(dá)了強(qiáng)烈的反對(duì)。

而法律具有重塑社會(huì)生活的功能，當(dāng)理性的法律被制定出來后，就具有引導(dǎo)社會(huì)公眾改變現(xiàn)有的舊的傳統(tǒng)的落后觀念與社會(huì)生活方式的功能，這種功能要求法官必須堅(jiān)守法治的原則，當(dāng)法律被制定出來后，保證自己的行為要向法律負(fù)責(zé)，而不是向社會(huì)負(fù)責(zé)。尤其在我國的政治體制條件下，執(zhí)政黨更應(yīng)支持法官以上述法治原則行事。同時(shí)，法官擔(dān)負(fù)的另一使命——傳播法律，也要求在司法過程中，包括在適用死刑過程中，其能自覺肩負(fù)起啟發(fā)民智，進(jìn)行廢除死刑啟蒙教育的任務(wù)。在司法實(shí)踐中，要努力地防止過多的功利色彩的不當(dāng)影響而致使法治成為虛妄，應(yīng)將這一問題與民意對(duì)個(gè)案死刑適用的正面影響加以區(qū)別。

[1]劉建明.輿論學(xué)概論[M].中國傳媒大學(xué)出版社，2009：107.

[2]盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武，譯.商務(wù)印書館，2003.

[3][德]佛里德里?！た枴ゑT·薩維尼.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命[M].許章潤，譯.中國法制出版社，2001.

[4][美]羅科斯·龐德.通過法律的社會(huì)控制[M].沈宗靈，譯.商務(wù)印書館，2010：3.

[5][美]E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[6]馬京平.陜甘寧邊區(qū)婚姻家庭法的現(xiàn)代化與本土化[J].西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（2）.

[7]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：12.

[8]劉仁文.死刑政策：全球視野及中國視角[J].比較法研究，2004，（4）.

[9]賀志軍.論我國死刑改革的罪行選擇及民意引導(dǎo)——基于死刑民意實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)的分析[J].中國刑事法，2009，（1）.

[10]梁根林.公眾認(rèn)同、政治選擇與死刑控制[J].法學(xué)研究，2009，（4）.

[11]趙秉志，彭新林.我國死刑適用若干重大現(xiàn)實(shí)問題研討——以李昌奎案及其爭議為主要視角[J].當(dāng)代法學(xué)，2012，（3）.

[12]冀祥德.民憤的正讀——杜培武、佘祥林等錯(cuò)案的司法性反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（1）.

[13][愛爾蘭]J.M·凱利.西方法律思想簡史[M].王笑紅，譯.法律出版社，2002：271.