銀行個人理財業(yè)務中的法律問題淺析

我國商業(yè)銀行人民幣理財產(chǎn)品始于2004年，經(jīng)過八年的發(fā)展，銀行理財產(chǎn)品規(guī)模已遠超過其他金融機構(gòu)發(fā)行的理財產(chǎn)品總和。巨大規(guī)模的理財產(chǎn)品蘊含的法律問題相當復雜，特別是2012年底先后爆發(fā)了四起銀行理財糾紛事件。有鑒于金融理財產(chǎn)品對我國居民生活的影響與日俱增，有必要對其進行嚴肅的法律思考，探討金融理財產(chǎn)品的法制規(guī)范問題，并在此基礎上加緊理財產(chǎn)品的相關(guān)立法，更好地保護金融產(chǎn)品投資者和消費者的合法權(quán)益。

理財業(yè)務的法律本質(zhì)

關(guān)于銀行個人理財業(yè)務的含義有兩種代表性解釋：一是國際金融理財標準委員會（FPSB）的解釋，它意指一個通過對客戶財富的適當管理而滿足其人生目標（如購置房產(chǎn)、組織家庭、為孩子教育進行儲蓄或安排退休生活等）的活動過程；二是我國商業(yè)銀行《個人理財業(yè)務管理暫行辦法》（簡稱《辦法》）第二條定義：“個人理財業(yè)務是指商業(yè)銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化服務活動?！睆姆傻囊暯莵砜?，兩個定義所界定的理財活動的法律關(guān)系本質(zhì)上是銀行與客戶之間所形成的特定的商事合同關(guān)系，即商業(yè)銀行為客戶提供專業(yè)性的商業(yè)服務，使客戶的有限錢財能得到最為有效的配置和利用，滿足人生目標。但它與一般商事合同的區(qū)別是：合同標的是理財師提供理財活動及其應得的對價與客戶支付一定的服務費和獲得理財?shù)氖找娴?，一方當事人是提供專業(yè)服務的理財師，而合同涉及的標的物主要是錢財。既然理財通過商事合同關(guān)系來完成，它就需遵循一般商事合同的基本原則，當事人在平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t下簽訂合同，其具體條款由當事人在不違背國家法律或社會公序良俗的前提下自由約定。

理財業(yè)務中的法律困境

商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的法律關(guān)系模糊

商業(yè)銀行所發(fā)行的個人理財產(chǎn)品種類繁多，理財產(chǎn)品性質(zhì)各異，而我國法律和法規(guī)對此界定也是模糊不清，無法確定理財活動中當事人之間的法律關(guān)系。例如，銀監(jiān)會2005年頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》（簡稱《指引》）第九條規(guī)定，“商業(yè)銀行應當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應交由第三方托管。”這顯然符合信托一個很重要的特征——理財資產(chǎn)的獨立性。而且在實際運作中，一般是以商業(yè)銀行名義來管理資產(chǎn)，同時收益歸理財產(chǎn)品持有人。這些特征進一步確認理財業(yè)務的本質(zhì)屬性是信托關(guān)系。但是《辦法》對綜合理財服務業(yè)務的規(guī)定又似乎將業(yè)務屬性定性為委托-代理關(guān)系，尤其是銀監(jiān)會在解釋《辦法》時明確商業(yè)銀行理財業(yè)務是建立在委托-代理關(guān)系基礎之上的銀行服務。另外綜合理財服務業(yè)務中的保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃都可以保證理財產(chǎn)品持有人的本金不會受到損失，這實際上明確了這類產(chǎn)品的債權(quán)債務關(guān)系。

理財業(yè)務關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管薄弱

在基金和證券等非銀行金融機構(gòu)間，經(jīng)常發(fā)生以利益輸送為特征的關(guān)聯(lián)交易，其實在銀行理財產(chǎn)品中，這種現(xiàn)象也大量存在。這種關(guān)聯(lián)交易可以實際是銀行理財產(chǎn)品關(guān)聯(lián)方之間的資源和義務以及風險和收益的轉(zhuǎn)移，至于是否收取價款則無關(guān)緊要，具體包括三種：一是自我交易。銀行用其管理的理財資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)進行交易是典型的，銀行同時作為買賣雙方。二是銀行管理的理財產(chǎn)品與其關(guān)系人發(fā)生的資產(chǎn)交易。三是銀行自身與其管理的理財產(chǎn)品發(fā)生的資產(chǎn)交易。我國對銀行理財產(chǎn)品關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管薄弱，沒有系統(tǒng)規(guī)范銀行理財產(chǎn)品關(guān)聯(lián)交易的法律法規(guī)，僅僅在銀監(jiān)會出臺的部分行政規(guī)章或其他監(jiān)管文件中零星涉及，且相關(guān)規(guī)定簡單、模糊，對理財產(chǎn)品關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)和范圍都沒有明確。實踐中關(guān)聯(lián)交易的大量發(fā)生，不僅給理財產(chǎn)品投資者帶來較大損失，同時危及到整個銀行業(yè)的信譽。

金融消費者權(quán)益受到損害

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有對金融消費者給予法律的界定和厘清，因而金融消費者的立法認同和司法確認尚處于紙上談兵。由于我國立法層面并沒有承認金融消費者的地位，現(xiàn)有的法律實踐主要仍援用的是《消費者權(quán)益保護法》中有關(guān)消費者權(quán)益的規(guī)定，沒有脫離傳統(tǒng)消費者權(quán)利體系的框架。雖然這樣一種思路和裁判理由在當下具有存在的相當合理性，但是考慮到金融消費者在銀行理財產(chǎn)品交易中的信息劣勢性以及專業(yè)性不足等情況時，金融消費者的權(quán)益受到嚴重損害，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

一是個人理財業(yè)務中金融消費者知情權(quán)形同虛設。金融消費者的知情權(quán)對應的是金融機構(gòu)的信息披露義務。我國金融法律規(guī)范對此的規(guī)定如2012年開始實施的《商業(yè)銀行理財業(yè)務銷售管理辦法》等規(guī)范性文件，對理財機構(gòu)明確地提出了須向客戶揭示風險和信息披露的要求。但是對于如何揭示披露的標準時限沒有更為詳細的規(guī)定。尤其是理財業(yè)務人員的口頭承諾將蒙蔽投資者對理財產(chǎn)品信息的深入了解。

二是金融消費者與銀行處于不平等的地位。投資者要購買理財產(chǎn)品就必須接受銀行的格式合同，而這個合同里充滿了風險提示條款，這實際給了銀行免責的借口。當投資者無從區(qū)分各家銀行的風險管理能力強弱時，不可避免地將投資者推向了危險的“逆向選擇”境地。

三是現(xiàn)有的理財產(chǎn)品對銀行的激勵機制存在缺陷。雖然銀監(jiān)會頒布的《辦法》和《指引》中的一條主線是商業(yè)銀行應按照符合客戶利益和風險承受能力的原則，審慎盡責地開展個人理財業(yè)務，但是目前對銀行和信托公司的約束機制主要是著眼于危機的防范上，即銀行的責任是托管和銷售理財產(chǎn)品，信托公司受銀行之托而非投資者之托管理理財產(chǎn)品，故兩者都沒有最大動力盡職管理資產(chǎn)。

相關(guān)建議

明確商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的信托法律屬性

對我國的商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的法律關(guān)系進行明確界定，并從立法層面進行規(guī)制，以有效控制市場風險，緩解理財糾紛，保護投資者合法權(quán)益。銀行理財業(yè)務的本質(zhì)是信托業(yè)務，其委托人和受益人均為投資者，受托人則是商業(yè)銀行。雖然各家商業(yè)銀行為規(guī)避政策和法律風險，盡量回避使用“信托”詞語，但實際都是“借理財之名，行信托之實”。為何這樣說呢？信托財產(chǎn)的主要屬性是獨立性，表現(xiàn)在與其自身資產(chǎn)分開。商業(yè)銀行作為理財產(chǎn)品的管理者，以銀行的名義進行資產(chǎn)管理，這與信托關(guān)系中受托人以自身的名義進行管理或處分的做法類似。從2005年中國銀監(jiān)會頒布的《指引》要求理財交易人員與自營業(yè)務交易人員應相分離，內(nèi)部監(jiān)督審計部門應獨立于理財交易部門。因此，從銀監(jiān)會的監(jiān)管傾向及業(yè)務實質(zhì)看，理財基礎資產(chǎn)具有相對的獨立性。當作為各類金融機構(gòu)一項創(chuàng)新業(yè)務的理財產(chǎn)品蓬勃發(fā)展之時，再也不能用諸如“銀行、證券、保險”的行業(yè)分類模式對號入座了。因此當務之急是修訂《商業(yè)銀行法》第四十三條所要求的“商業(yè)銀行不得從事信托投資和證券自營業(yè)務”，允許商業(yè)銀行從事信托投資業(yè)務，從而為受托人采取信托機構(gòu)形式從事信托活動掃清了障礙。同時銀行理財業(yè)務也可滿足信托成立的要件，即在理財協(xié)議中可以有明確的信托表示術(shù)語，滿足信托成立的要件，與信托法一致。當然這些法律條款的修訂需要考慮到混業(yè)經(jīng)營時機成熟時推出。在未來的制度設計上，應摒棄將信托視為一個行業(yè)的作法，而是各類金融機構(gòu)都可從事的一個業(yè)務，而信托法律關(guān)系是銀行理財業(yè)務過程中銀行與投資者之間的一種基本法律關(guān)系，監(jiān)管上也從原來的機構(gòu)監(jiān)管轉(zhuǎn)向功能監(jiān)管，從而最終提升投資者的法律保護水平。

加強銀行理財產(chǎn)品關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度設計

雖然在理論與道德上，銀行的忠實義務禁止其進行存在利益沖突的關(guān)聯(lián)交易。正如美國經(jīng)濟學家斯蒂格勒（GEORGE J.STIGLER，1989）所言，好的關(guān)聯(lián)交易制度應該“權(quán)衡其社會成本與效率，將其中的不公平風險限制在合理范圍之內(nèi)”。因此，在一些例外情況下，應允許銀行進行理財業(yè)務關(guān)聯(lián)交易，主要有以下幾種情況：理財合同明確授權(quán)銀行可以進行關(guān)聯(lián)交易；理財合同沒有規(guī)定，但銀行征得理財產(chǎn)品投資者同意后進行的關(guān)聯(lián)交易。此時的監(jiān)管者應該將重心放于兼顧效率與安全的制度設計上。例如，“披露重于存在”是法律對其他領(lǐng)域關(guān)聯(lián)交易進行調(diào)整的一項重要原則，充分的信息披露是保障關(guān)聯(lián)交易公正、公平的關(guān)鍵。在信息披露制度設計方面，要充分發(fā)揮媒體和社會專業(yè)人士的監(jiān)督作用，同時應對理財資產(chǎn)關(guān)聯(lián)交易的信息披露制度時間、形式、內(nèi)容做全面、系統(tǒng)的規(guī)定。另外還要建立不當關(guān)聯(lián)交易的投資者救濟機制，以保護處于弱勢的理財產(chǎn)品投資者。

在金融活動領(lǐng)域明確金融消費者權(quán)益保護的監(jiān)管理念

美國的次貸危機原因之一就是金融機構(gòu)向金融消費者出售了不適合的有毒產(chǎn)品。2010年美國參議院通過了《2010年華爾街改革和消費者保護法案》對金融消費者權(quán)益的保護構(gòu)架了新的監(jiān)管框架和保護思路。同時英國又于2010年出臺了新的《金融服務法案》著重對金融消費者的保護體制進行了更全面的制度構(gòu)建。歐盟在對金融消費者保護的立法實踐已經(jīng)先行于美英等國一步。2007年11月1日正式生效的金融工具市場指令（MIFID）厘清了傳統(tǒng)的消費者與金融消費者之間的關(guān)系，其立法以信息為中心建構(gòu)，將提供信息義務建立在“了解你的客戶”基礎上。

在我國現(xiàn)行的立法中還沒有專門的金融消費者權(quán)益保護的相關(guān)規(guī)定以及沒有將保護金融消費者的權(quán)益作為立法和執(zhí)法的指導原則，導致金融監(jiān)管過程中出現(xiàn)了種種不利于金融消費者權(quán)益保護的現(xiàn)象。隨著金融市場的繁榮發(fā)展以及現(xiàn)實中金融消費者權(quán)益保護的迫切需要，我們應當在金融活動領(lǐng)域也引入“消費者權(quán)益保護”這一原則，用以指導我們的立法執(zhí)法以及司法活動，構(gòu)建起金融消費者權(quán)益保護的較為完善的制度體系。歐盟對金融消費者的保護，并對不同類型的投資者規(guī)定不同等級的信息獲取義務及信息提供義務這種大的立法框架和立法模式，應該說為我國建立完善金融消費者保護的相關(guān)立法提供了極好的借鑒。

（作者單位：中國人民銀行鐵嶺市中心支行）