[摘 要]在我國早已經(jīng)涉及到了民商立法模式理論，同時(shí)近現(xiàn)代法學(xué)具體是在借鑒和學(xué)習(xí)西方一些發(fā)達(dá)國家的法學(xué)成果，從而使其不斷開展。在全國人大討論中提交民法典草案建議后，有關(guān)選擇民商立法模式的問題成為了較為重視的問題。那么，我們需要對(duì)民法典統(tǒng)一創(chuàng)建，并且要不斷的完善現(xiàn)在所具備的商事單行法體系，要按照社會(huì)不斷發(fā)展的現(xiàn)狀擬定出較為適當(dāng)?shù)男滦蜕淌聠涡蟹?。本文就我國民商立法模式的理論歧向與實(shí)踐為基本點(diǎn)，進(jìn)行詳細(xì)的分析。

[關(guān)鍵詞]民商立法模式；理論歧向；實(shí)踐選擇

[中圖分類號(hào)]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2013）10 — 0053 — 02

概述民商立法模式論證的學(xué)說

商分離的模式

民商分離具體指的就是除了民法典，又?jǐn)M定的商法典，為了是將兩者同時(shí)進(jìn)行。在歷史上因?yàn)闀?huì)受到長期的傳統(tǒng)重農(nóng)抑商政策驅(qū)使，在我國沒有構(gòu)成獨(dú)有的商事規(guī)范，那么在一定程度上，也不能夠擬定具備邏輯體系和嚴(yán)密結(jié)構(gòu)的商法典，這樣的狀況在清末時(shí)期得到了改觀。另外，因?yàn)槲覈怀浞值馁Y本主義經(jīng)濟(jì)，在發(fā)展近代商法方面較為緩慢。在建國之后的階段，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制又在應(yīng)用，使得商法學(xué)受到了影響，被迫停滯不前，直到改革開放之后很快得到了恢復(fù)。

2.民商合一的模式

在我國所使用的民商立法模式中，除去民國初年和清末年時(shí)，對(duì)日本和德國的效仿之外，一直都在使用的民商合一的模式。民商合一具體所指的就是不會(huì)單一的擬定和民法典共同進(jìn)行的商法典，是直接的在民法典中編入，再作為民法的較為特別的法律，在民法典中統(tǒng)一管轄。

比較當(dāng)前我國民商立法模式學(xué)說

1.商事通則在其他立法模式中的制定

對(duì)于擬定一部包括所有因素的民法典，可能是不是較為現(xiàn)實(shí)的做法，可是商法典和民法典的共同進(jìn)行又和實(shí)際不符，這時(shí)，我們擬定出一個(gè)民商法律總綱或者商事通則，是否成為必然是需要考慮的問題。筆者感受到，這只是擬定商法典中沒有結(jié)果的對(duì)策。

憑借商事通則和民商法律總綱，都需要將商法當(dāng)中所具備的一些共通性、原則性內(nèi)容對(duì)其抽象并單一的對(duì)其規(guī)定，然而在民法當(dāng)中所存在的共通性規(guī)則相比較而言，是較容易進(jìn)行抽象的，所以，以下主要分析了擬定商事通則中的可行性問題。

（1）具體的領(lǐng)域具備超強(qiáng)的獨(dú)立性

現(xiàn)階段，商法領(lǐng)域中的票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、破產(chǎn)法以及公司法等都是較為獨(dú)立的，在制定商事通則方面較為困難。另外，傳統(tǒng)型的商事行為也不是非常特殊，整體統(tǒng)一的普通特點(diǎn)沒有達(dá)成，在商事行為中的一些特點(diǎn)，就是在商業(yè)行為中所凸顯的表現(xiàn)，而不會(huì)對(duì)商事關(guān)系中的普遍意義有所涵蓋。所以，擬定民商法律總綱或者商事通則時(shí)，在一定程度上具備著較大的挑戰(zhàn)。

（2）外延與內(nèi)涵的不確定性

在商法模糊的邊界以及朦朧的內(nèi)容中，學(xué)界中對(duì)于外延的爭(zhēng)論以及商法內(nèi)涵上一直在進(jìn)行。在定義商法過程中，會(huì)存在著折中主義、客觀主義以及主觀主義三種觀點(diǎn)。組成商法過程中，一些相關(guān)的學(xué)者們會(huì)感到十分的困惑，分不清海商、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、票據(jù)、公司是否是商法的固有范疇，并且若海商法所代表的是商法，可是鐵路、航空卻不屬于商法。

因此，商法的體系和內(nèi)容是模糊不清的。那么，其中所涵蓋的制度、概念、規(guī)則、原則是否具有公信力和說服力，也是學(xué)界熱議的問題。

2.民法完全包含于商法是在民商合一的模式下構(gòu)成

（1）民法典中有限的包容特性

在不斷加劇的民法現(xiàn)代化進(jìn)程中，民法的包容性是民法的商法化所凸顯出來的，可是不代表商法的全部?jī)?nèi)容可以納入民法中。在改革開放之后，確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)以及經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展，使得民商法律體制需要盡快建立健全。民法典中需要包括的因素在沒有確定之前，在民法典中不可以將商法全部納入。另外，隨民法對(duì)社會(huì)關(guān)系和人群有所重視，可是商法更加在盈利上有所重視，可是在民法典中是不能夠?qū)ζ渫晟频摹?/p>

（2）商法和民法的差異性

商法和民法在一定程度上都是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的主要產(chǎn)物，具備著私法的同源性，可是商法和民法還是會(huì)存在著或多或少的差異。就立法價(jià)值取向而言，民法的價(jià)值取向是以公平為主，商法卻將效益放在首位。民法會(huì)將商品經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律有所反映，而商法卻對(duì)發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)需求有所適應(yīng)。民法規(guī)范具備的倫理色彩較為強(qiáng)烈，商法規(guī)范對(duì)技術(shù)性的特點(diǎn)卻體現(xiàn)出較強(qiáng)的一面。

另外，在主體范圍、基本理念以及調(diào)整對(duì)象上都會(huì)產(chǎn)生一定的差異。所以，若在民法上將商法納入，就會(huì)很難對(duì)其實(shí)現(xiàn)一定的作用，是不科學(xué)的做法。

我國在民商立法模式下的實(shí)踐途徑

1.參考外國的立法經(jīng)驗(yàn)

根據(jù)當(dāng)下的形式，許多具備商法典的發(fā)達(dá)國家，主要的立法人還是會(huì)對(duì)新型的商事單行法有所擬定，為的是和現(xiàn)今的社會(huì)變遷有所適應(yīng)，也就是商法典已經(jīng)被排擠。并且，對(duì)實(shí)質(zhì)到形式整體實(shí)施民商合一的國家，在頒布大規(guī)模的商事單行法之后，已經(jīng)不存在民法完全包括商法的情況，民法和商法在實(shí)際意義上是不能夠合二為一的。在現(xiàn)今的交易活動(dòng)不斷快捷化、國際化的繁瑣商事情況下，對(duì)商事活動(dòng)的發(fā)展有所忽視，對(duì)商事關(guān)系的調(diào)節(jié)，只運(yùn)用較強(qiáng)系統(tǒng)型的商法典，或者無所不包的民法典，是和實(shí)際不符的，不提倡使用。

在我國研究商法理論方面不是較為超前的狀態(tài)下，只是隨意的嘗試創(chuàng)新，盲目的擬定一部總綱或者通則的想法，無疑不是一種幻想狀態(tài)。雖然在擬定法律方面，可以進(jìn)行民族化與本土化，可是商法自身所具備的國際性特點(diǎn)是較為明顯的，在最近幾年，商法的日益進(jìn)步也逐漸向著統(tǒng)一的形式發(fā)展。

對(duì)于不同國家的民商立法模式進(jìn)行分析， 不論是大陸法系國家，還是英美法系國家，都缺失我國的學(xué)者們所主張創(chuàng)立的總綱或者通則，所以我國在創(chuàng)新方面是否可以在歷史的檢驗(yàn)中開展，是不可以給出確切答案的，可是經(jīng)過我國專業(yè)學(xué)者們不斷的努力，一定會(huì)成為最有效的實(shí)踐選擇。

2.商法自身的特殊性要明確

商法早期是在中世紀(jì)的商人法中逐漸延伸出來的，在一定程度上是歷史經(jīng)驗(yàn)中的主要產(chǎn)物，對(duì)其理性化或者法典化的結(jié)果，只會(huì)將商事規(guī)范失去，從而在第一時(shí)間對(duì)社會(huì)關(guān)系的價(jià)值充分調(diào)整，不可以對(duì)這基本的實(shí)施有所忽視。在商法的角度上分析，不論是通則化還是法典化，都不能夠?qū)ι谭ㄗ陨淼男再|(zhì)合理考慮，在這樣的情況下所立的法律，一般很難成功，可是若對(duì)商事單行法模式正確使用，就可以對(duì)商法的價(jià)值或者性質(zhì)充分體現(xiàn)。

并且，在商事活動(dòng)變動(dòng)中的長期性以及經(jīng)常性，所引起的要求逐漸完善和調(diào)整的問題，需要商事立法正確面對(duì)。在信息時(shí)代逐漸發(fā)展的當(dāng)下，一些新型的難題不斷涌出。在利用商事單行法模式的過程中，不論在調(diào)整的針對(duì)性，還是及時(shí)性方面，都會(huì)具備著相關(guān)商事立法模式所不能夠相比較的卓越型。由于，商事通則或者商法典，在調(diào)整方面都會(huì)要求復(fù)雜的立法程序以及長期的事前準(zhǔn)備，可能還會(huì)產(chǎn)生修改新法的速度與實(shí)踐的狀況相比，較為落后的現(xiàn)象。因此，商事單行法模式和當(dāng)下社會(huì)發(fā)展較為融洽，也可以保障我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商事活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

3.方法論需要在現(xiàn)實(shí)主義的運(yùn)用下編篡

以美國為例，由于運(yùn)用了現(xiàn)實(shí)主義的方法編篡商法，反映出了較大的影響。美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，尤其關(guān)注了需要通過可行、切實(shí)的途徑對(duì)現(xiàn)代法學(xué)家的概念和推論有所代替，最受重視的則是，有關(guān)事實(shí)的不確定性和法律的不確定性觀點(diǎn)。在實(shí)踐方面，在商法典中運(yùn)用現(xiàn)實(shí)主體方法，是盧埃林（美國學(xué)者）做出了較為重大的貢獻(xiàn)。盧埃林認(rèn)為在商業(yè)實(shí)踐中應(yīng)用法律是獨(dú)特存在的，若沒有以商業(yè)實(shí)踐為基礎(chǔ)，進(jìn)行法律援助的改變，在商業(yè)活動(dòng)中的法律之后，一定會(huì)成為導(dǎo)火索。

美國因?yàn)檫@一方法論，會(huì)對(duì)實(shí)際需要有所滿足，將實(shí)踐中所存在的問題相應(yīng)解決，受到了廣泛的開展，是值得借鑒的方式。在商事關(guān)系逐漸變化的形勢(shì)下，不論是對(duì)較強(qiáng)邏輯性的商法典單獨(dú)擬定，還是擬定能夠?qū)ι淌路捎兴莸拿穹ǖ?，都不能夠和商業(yè)的實(shí)際發(fā)展統(tǒng)一。所以，只有按照商業(yè)發(fā)展的實(shí)際需求，在第一時(shí)間頒布可以有效對(duì)商業(yè)實(shí)踐問題解決的單行商法，是最佳的解決方式。

4.對(duì)我國現(xiàn)今的立法形式要提升認(rèn)知度

當(dāng)下的學(xué)界經(jīng)常討論到的熱點(diǎn)，是擬定民法典的問題。因?yàn)槊穹ǖ渚哂兄鴱?qiáng)大的涵蓋性，在商法學(xué)界存在許久的缺失基本理論問題會(huì)擁有較好的解決方式。對(duì)于不能夠透徹解決的民法典問題，需要利用商事單行法的逐漸完善，將其得到改善。在外國歷史上所進(jìn)行的商法完善和改革，一般都是出自單行立法。在我國很少將精力運(yùn)用在商法理論方面，縱然最近幾年學(xué)者和立法者們都對(duì)這一情況嚴(yán)格關(guān)注，使其得到了改觀，可還是會(huì)缺失理論性的準(zhǔn)備。

所以，在擬定商事通則或者商法典時(shí)，一定要將基本概念摸清才能夠順暢開展。需要將實(shí)踐和商事立法放在首位，對(duì)于外國的一些經(jīng)驗(yàn)正確的借鑒，再對(duì)自身的完善程度加強(qiáng)，不可以對(duì)不實(shí)際的創(chuàng)新盲目的追求。利用這樣的心態(tài)和方式才能夠?qū)⑦m應(yīng)我國商業(yè)發(fā)展的法律擬定出來，也會(huì)與我國的立法初衷相符。

總結(jié)

根據(jù)以上的論述，在我國民法的不斷發(fā)展中，法典化是較為重要的途徑，然而民商法律、商法典或者商事通則在擬定的基礎(chǔ)都是較為薄弱的。我國是較為法典化傳統(tǒng)的國家，需要將民商合一有所維護(hù)，利用對(duì)法典模式的制定，合理的展現(xiàn)出民法對(duì)商法的統(tǒng)帥以及商法作用，在一定程度上能夠讓民商法將我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有所促進(jìn)，要將商法的具體性、靈活性，與民法典的原則性、穩(wěn)定性，有效的融合在一起，要力求讓我國對(duì)民商立法模式優(yōu)先適用。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕