安全保障義務(wù)責(zé)任的斷裂與縫合

摘 要：《侵權(quán)責(zé)任法》明確了安全保障義務(wù)的侵權(quán)法地位，并確立了第三人介入情形下安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任將安全保障義務(wù)人置于賠償次位具有其獨(dú)特的含義，但其也存在與侵權(quán)法原理、兩大法系及司法操作的不協(xié)調(diào)。《合同法》安全保障義務(wù)人違約責(zé)任的直接責(zé)任性質(zhì)進(jìn)一步凸顯了安全保障義務(wù)人補(bǔ)充責(zé)任的突兀，但兩者也有諸多銜接的可能性。廢除補(bǔ)充責(zé)任是可能的選項(xiàng)之一。在目前立法背景下，類型化第三人介入情形下違反安全保障義務(wù)時(shí)義務(wù)人的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)請(qǐng)求；或者是通過對(duì)安全保障義務(wù)補(bǔ)充責(zé)任的再解釋，彌合兩者之間的裂縫，亦是可行的方法。

關(guān)鍵詞：安全保障義務(wù) 第三人 違約 侵權(quán)

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）01-0150-11

“在現(xiàn)代連帶社會(huì)關(guān)系中，合同法和侵權(quán)行為法宜被適當(dāng)?shù)匾暈闃?gòu)成一個(gè)內(nèi)在和諧的法律體系的各種規(guī)則的總稱；而為了分類之目的，它們才被視為具有一些不明確區(qū)別的兩種法律制度”。①以此觀之，《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》存在競(jìng)合乃至重合是不可避免的，法律行為的定性最終取決于當(dāng)事人的選擇或者法官的利益權(quán)衡?，F(xiàn)階段合同義務(wù)與侵權(quán)范圍同時(shí)擴(kuò)張，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的交叉日益明顯，同時(shí)存在于合同法與侵權(quán)法中的安全保障義務(wù)正是典型之一。

在司法實(shí)踐中，安全保障義務(wù)被作為合同義務(wù)，也被作為侵權(quán)法上的作為義務(wù)，且兩者的法律效果存在分歧。例如，在“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館案” （以下簡(jiǎn)稱“銀河賓館案”）中，②原告訴稱上海銀河賓館要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的責(zé)任，一、二審法院都只支持被告承擔(dān)違約責(zé)任，亦不予賠償精神損害。在“吳成禮等訴建行云南省分行昆明市官渡支行損害賠償糾紛案” （以下簡(jiǎn)稱“官渡支行案”）中，③昆明中院對(duì)該案作出一審判決，讓未盡到安全保障義務(wù)、存在過錯(cuò)的銀行承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。在“乘客訴北京公共交通控股有限公司第四客運(yùn)分公司案”（以下簡(jiǎn)稱“北京公交案”）中，“一審判決始終沒有明確究竟采違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任”，“二審判決更是在肯定客運(yùn)合同關(guān)系的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)而論述原告所受侵害與被告不當(dāng)處理之間的因果關(guān)系，并基于被告的過錯(cuò)行為責(zé)令其賠償原告損失，其邏輯從違約行為跳至侵權(quán)責(zé)任”。④在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，亦未能形成明確統(tǒng)一的處理意見，甚至出現(xiàn)說理混亂的局面。例如，在“吳中堂、劉玉玲訴鄭州市竹林景區(qū)旅游開發(fā)有限公司旅游合同案” （以下簡(jiǎn)稱“竹林景區(qū)案”）中，⑤法院將案件歸結(jié)為合同糾紛，認(rèn)定旅游公司負(fù)有安全保障義務(wù)，卻依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》作出判決。另在“管吾成與管現(xiàn)軍、宋龜府、濮陽市汽車運(yùn)輸公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案” （以下簡(jiǎn)稱“管吾成案”）中，⑥法院通過認(rèn)定當(dāng)事人之間是合同關(guān)系而負(fù)有安全保障義務(wù)，卻援引《侵權(quán)責(zé)任法》第 37條要求被告承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并將補(bǔ)充責(zé)任限定于被告能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)。但被告承擔(dān)責(zé)任的份額是原告剩余未獲賠償?shù)?0%，而不是所有損失的百分比。⑦

對(duì)安全保障義務(wù)案件的處理，法院的判決經(jīng)歷了一個(gè)僅涉及違約轉(zhuǎn)而承認(rèn)侵權(quán)，再到兩者邏輯混雜的過程。對(duì)此，雖有學(xué)者基于《侵權(quán)責(zé)任法》的新出臺(tái)對(duì)第37條抱以或贊成或否定的態(tài)度，但都未聯(lián)系《合同法》論證兩者在安全保障義務(wù)問題上的現(xiàn)狀與關(guān)系。本文的目的在于通過研究國(guó)外安全保障義務(wù)的法律規(guī)定，反觀我國(guó)條文規(guī)定重復(fù)、效果意思相左、體系構(gòu)建混亂之現(xiàn)狀，嘗試構(gòu)建解決路徑，以期在理論與實(shí)踐中都能夠起到一定效果。

一、第三人介入情形安全保障義務(wù)責(zé)任的比較法考察

英美法系和大陸法系對(duì)安全保障義務(wù)的處理大不相同。我們可以在考察他國(guó)法律的同時(shí)，用全局的視角審視本國(guó)法律，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)隱藏于現(xiàn)狀背后的問題本質(zhì)。

（一）英美法

英美法上沒有安全保障義務(wù)之稱，但其侵權(quán)法上的注意義務(wù)（duty of care）與之有一定的相似性。⑧其中，負(fù)有作為的注意義務(wù)的情形，關(guān)注的也是消極不作為造成受害人損害。依英美侵權(quán)法法理，注意義務(wù)是過失侵權(quán)（negligence）責(zé)任類型中的構(gòu)成要件之一：當(dāng)原告與被告之間存在某種特殊關(guān)系，或者被告開啟了某種危險(xiǎn)源，被告就對(duì)原告負(fù)有注意義務(wù)。1932年，英國(guó)通過Donoghue V. Stevenson 案確立了這一規(guī)則。⑨而美國(guó)對(duì)注意義務(wù)概念的引入則是受英國(guó)法院1883年Heaven V. Pender案判決結(jié)果的影響。⑩美國(guó)的注意義務(wù)從早期認(rèn)為僅來源于契約規(guī)定直至侵權(quán)責(zé)任的成立不取決于身份、職業(yè)或契約關(guān)系，逐漸發(fā)展形成Prosser所指的“被告需為保護(hù)特定原告之利益，而為一定行為之義務(wù)” 。20世紀(jì)70年代，英美的侵權(quán)法才真正開始擴(kuò)展到面向義務(wù)人采取合理措施以防止第三人不法侵害的人的安全保障義務(wù)。

在英美侵權(quán)法上，注意義務(wù)的來源主要有三類：契約關(guān)系、制定法的規(guī)定、非制定法的規(guī)則。由歷史可知，英美法經(jīng)歷了從合同到侵權(quán)，再走向兩者共存的過程。在這個(gè)過程中，合同相對(duì)性原則和對(duì)價(jià)性原則約束了合同的適用范圍，同時(shí)，給侵權(quán)開拓出更大的活動(dòng)空間，最終形成狹窄的合同法和寬泛的侵權(quán)行為法狀態(tài)。雖然第三人介入情形的安全保障義務(wù)有適用合同法的可能性，但囿于合同相對(duì)性的要求，合同中必須對(duì)此義務(wù)有明確規(guī)定或至少可以運(yùn)用默示條款理論推定。因此，該義務(wù)在更多的情況下被納入侵權(quán)法麾下，即“合同中暗含著侵權(quán)法上的注意義務(wù)，但這種義務(wù)的性質(zhì)并不是合同性質(zhì)的，而是侵權(quán)法性質(zhì)的”。另從訴訟的角度看，英美侵權(quán)行為法是限制競(jìng)合的典型代表，且這種競(jìng)合也主要解決訴訟法上的問題而非實(shí)體法上的問題。所以，在英美法中，第三人介入情形的安全保障義務(wù)責(zé)任多被納入侵權(quán)法中。以美國(guó)法為例，土地所有人（possessor）對(duì)在他所有的土地上的人負(fù)有責(zé)任（premises liability），該責(zé)任依不同人的身份[如不法入侵者（trespasser）、被許可人（licensee）、被邀請(qǐng)人（invitees）而有所不同：所有進(jìn)入土地的人都是不法入侵者，除非土地所有人允許他們進(jìn)入；所有獲得允許而進(jìn)入土地的人都是被許可人，除非土地所有人對(duì)其有所圖（have an interest in）以致到訪者相信土地及場(chǎng)合對(duì)他們是安全的，他們才是被邀請(qǐng)人。而對(duì)于入侵者，土地所有人沒有注意義務(wù)；對(duì)于被許可人，土地所有人對(duì)他們知道存在的危險(xiǎn)負(fù)注意義務(wù)；對(duì)于被邀請(qǐng)人，土地所有人不僅對(duì)已知危險(xiǎn)還對(duì)因未檢查而引起的危險(xiǎn)（would be revealed by inspection）負(fù)義務(wù)。當(dāng)然這種區(qū)分還是要建立在具體個(gè)案判斷的基礎(chǔ)上。美國(guó)《第二次侵權(quán)法重述》對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)介紹。第三人介入情形下的安全保障義務(wù)與美國(guó)法上保護(hù)受邀請(qǐng)人不受犯罪行為的危害有一定的相似性。邀請(qǐng)者要對(duì)被邀請(qǐng)者的人身、財(cái)產(chǎn)給予一定程度的保護(hù)。另外，美國(guó)法上的出租人可能也有義務(wù)保護(hù)承租人不受可預(yù)見的第三人的攻擊；承運(yùn)人對(duì)乘客也負(fù)有防止第三人對(duì)他們實(shí)施過錯(cuò)行為的義務(wù)。此外，美國(guó)各州判例已由原來的飯店業(yè)主必須實(shí)施合理的照料，避免客人受到損害，進(jìn)一步認(rèn)為飯店業(yè)主應(yīng)對(duì)客人進(jìn)行很好地關(guān)照和保護(hù)，而且必須采用合理的措施保護(hù)客人免受罪犯的攻擊。至此，安全保障義務(wù)的足跡遍布英美法的各個(gè)角落。

美國(guó)法認(rèn)識(shí)到過失違反類似安全保障義務(wù)會(huì)增加被第三人故意侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，隨之發(fā)展出故意侵權(quán)預(yù)防義務(wù)制度。美國(guó)陪審團(tuán)曾經(jīng)試圖分配給相對(duì)更有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的安全保障義務(wù)人更多的賠償責(zé)任份額，而分配給直接責(zé)任人較少的責(zé)任份額來確保受害人充分受償。美國(guó)《第三次侵權(quán)法重述》第14條（Apportionment of Liability）就作了類似表述，其中安全保障義務(wù)人（即注意義務(wù)人）被加重了責(zé)任，除了承擔(dān)自己份額的責(zé)任外，還要對(duì)第三人負(fù)的份額承擔(dān)單向連帶賠償責(zé)任。這一做法在Montgomery v. Royal Motel案（被告為一家汽車旅館）中得到了很好的體現(xiàn)：被告對(duì)分配給他與侵入者的比較責(zé)任份額均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)則的理由在于，當(dāng)某人受到某一故意侵權(quán)行為的傷害而他人因過失未能對(duì)故意侵權(quán)行為的風(fēng)險(xiǎn)做出防衛(wèi)時(shí)，該故意侵權(quán)行為的嚴(yán)重過錯(cuò)可能使陪審團(tuán)將對(duì)傷害的大部分責(zé)任都分配給該故意侵權(quán)人，但該方經(jīng)常會(huì)沒有賠償能力。這將給因過失未能對(duì)原告實(shí)行保護(hù)的一方留下極少的責(zé)任，使受到傷害的原告只能獲得對(duì)其傷害的少量賠償或根本得不到賠償。

（二）德國(guó)法

德國(guó)法院通過判例確立了“交通安全義務(wù)”，用以解決供公眾往來的道路交通設(shè)備事故的責(zé)任歸屬，并通過對(duì)民法典有關(guān)條款的解釋和類推適用，逐漸將其擴(kuò)展到其他領(lǐng)域。20世紀(jì)初，德國(guó)帝國(guó)法院判決的枯樹案、撒鹽案、獸醫(yī)（炭疽病）案真正確立了交易安全義務(wù)。此義務(wù)主要是指開啟或者持續(xù)特定危險(xiǎn)的人所應(yīng)承擔(dān)的、根據(jù)具體情況采取必要、適當(dāng)?shù)姆婪洞胧?，以保護(hù)第三人免受損害的義務(wù)。它經(jīng)歷了由1896年《北德聯(lián)邦營(yíng)業(yè)令》到《德國(guó)民法典》第832條的過程，從維護(hù)交通安全逐漸發(fā)展為維護(hù)私權(quán)、維護(hù)交易安全的重要工具。與英美法一樣，德國(guó)的交易安全義務(wù)也存在由物的安全注意義務(wù)到人的安全注意義務(wù)的轉(zhuǎn)向。判例通過對(duì)《德國(guó)民法典》第618條“對(duì)保護(hù)措施的義務(wù)”的解釋，將其擴(kuò)大到了與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的人的全部保障義務(wù)。在德國(guó)，雖然這種保護(hù)義務(wù)是以契約附隨義務(wù)的方式出現(xiàn)的，但仍然具有侵權(quán)法的性質(zhì)。

隨著德國(guó)契約法的發(fā)展，交易安全義務(wù)與附隨義務(wù)及保護(hù)義務(wù)之間的關(guān)系問題日漸重要。對(duì)此，雖然學(xué)界觀點(diǎn)不一，但基本都承認(rèn)存在保護(hù)義務(wù)與交易安全義務(wù)的競(jìng)合。在馮·巴爾教授看來，“如果某人與另一方已有合同關(guān)系”，并且他“有義務(wù)作出行為保障危險(xiǎn)源之安全以免將來對(duì)受害人的損害發(fā)生”，“一旦此合同上的注意義務(wù)被作為足以確定對(duì)合同相對(duì)人之侵權(quán)法上的注意義務(wù)時(shí)”，合同的保護(hù)性義務(wù)與侵權(quán)法上的安全注意義務(wù)的區(qū)分就顯得十分必要，因?yàn)樵谶@種情況下，“侵權(quán)責(zé)任僅適用于沒有合同關(guān)系的第三方，而不適用于危險(xiǎn)保有者的合同相對(duì)人”。至此，德國(guó)法中的安全保障義務(wù)已由最初的通過擴(kuò)大契約法適用范圍予以解決轉(zhuǎn)向作為侵權(quán)行為得以成立，并進(jìn)而形成兩者的競(jìng)合現(xiàn)狀。

德國(guó)的合同體系相當(dāng)發(fā)達(dá)，締約過失責(zé)任、積極侵害債權(quán)、對(duì)第三人具有保護(hù)效力合同等的確立，使合同保護(hù)義務(wù)理論異常充實(shí)。在這樣的體系結(jié)構(gòu)中，合同法成為了侵權(quán)法的“安全閥”。合同保護(hù)義務(wù)主要是從合同法的角度彌補(bǔ)侵權(quán)行為法功能的不足，安全保障義務(wù)則是從侵權(quán)行為法內(nèi)在的體系、結(jié)構(gòu)中尋找克服其自身缺陷的途徑。

《德國(guó)民法典》采用訴訟的自由競(jìng)合原則。在這種自由的環(huán)境中，遵循的仍舊是損害——賠償規(guī)則。早期德國(guó)侵權(quán)法堅(jiān)持“全有全無”原則，即只要行為人因過錯(cuò)造成的具有相當(dāng)性的損害，除可適用過失相抵外，行為人要承擔(dān)全部責(zé)任，另補(bǔ)充規(guī)則有差額說、因果關(guān)系說。學(xué)界贊同侵權(quán)行為成立后的賠償數(shù)額，應(yīng)視其實(shí)際所受損害的程度以定其標(biāo)準(zhǔn)。在賠償權(quán)利人除對(duì)行為人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)外，同時(shí)享有對(duì)于第三人的請(qǐng)求權(quán)時(shí)，屬于權(quán)利的競(jìng)合，前述對(duì)安全保障義務(wù)人的賠償請(qǐng)求權(quán)所要求的要件，并不會(huì)因此而發(fā)生欠缺。

（三）法國(guó)法

關(guān)于安全保障義務(wù)，法國(guó)相類似的概念是保安義務(wù)。保安義務(wù)理論產(chǎn)生于19世紀(jì)，最初是為了對(duì)工傷事故中的受害人提供及時(shí)和全面的救濟(jì)。但法國(guó)司法實(shí)踐通過重新解釋民法典第1384條第1款，認(rèn)為此條采用了契約性用語且包含保安義務(wù)，隨即最終在契約中確定了這一理論。然而保安義務(wù)并非僅僅是契約法上的義務(wù)，也是侵權(quán)法的首要義務(wù)。如此擴(kuò)張的另一原因是，保安義務(wù)除了要保護(hù)合同另一方的生命和身體的完整性，也要保護(hù)其財(cái)產(chǎn)的安全，其正處在合同責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)變的過程中。

與德國(guó)相反，法國(guó)立法體現(xiàn)了寬泛的侵權(quán)責(zé)任與狹窄的合同責(zé)任，采用的是合同優(yōu)先的訴訟原則。在適用范圍上，法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任適用于合同關(guān)系之外的一切加害人或受害人之間，也適用于合同當(dāng)事人之間非基于合同的不履行而產(chǎn)生的損害；而合同責(zé)任則僅存在于有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，而不適用于第三人基于合同的不履行而為合同當(dāng)事人造成損害的情形。法國(guó)法不承認(rèn)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，原因在于：法國(guó)人認(rèn)為，承擔(dān)合同義務(wù)的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其債務(wù)的范圍及不履行債務(wù)的后果有所預(yù)見，但其對(duì)于合同關(guān)系之外的責(zé)任（即侵權(quán)責(zé)任）卻不可能有所預(yù)見。若將第三人介入情形的保安義務(wù)違反納入侵權(quán)責(zé)任范疇，則負(fù)有保安義務(wù)的責(zé)任人最終要承擔(dān)的都是自己造成的對(duì)方所遭受的損失范圍內(nèi)的責(zé)任。

（四）日本法

日本最高裁判所1975年通過判例創(chuàng)設(shè)了“安全關(guān)照義務(wù)”，指“基于某種法律關(guān)系”而具有特殊法律關(guān)系的當(dāng)事人之間、作為法律關(guān)系的附隨義務(wù)而存在的，當(dāng)事人各自對(duì)于相對(duì)人基于誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的一般義務(wù)。日本判例及多數(shù)學(xué)說把安全關(guān)照義務(wù)定位為附隨義務(wù)，運(yùn)用合同法原理以及誠(chéng)信原則解釋契約?？傮w上來說，日本目前的學(xué)說存在著諸多觀點(diǎn)：有人認(rèn)為違反安全關(guān)照義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，但也存在侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求的余地；也有人將其區(qū)分為作為給付義務(wù)的安全關(guān)照義務(wù)和作為保護(hù)義務(wù)的安全關(guān)照義務(wù)，違反后者的損害賠償責(zé)任被定位為處于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之間的中間責(zé)任；也有學(xué)者進(jìn)一步細(xì)分保護(hù)義務(wù)，認(rèn)為部分違反保護(hù)義務(wù)的類型，可同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為，將其作為請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題予以處理；也有人認(rèn)為安全關(guān)照義務(wù)為侵權(quán)法上的注意義務(wù)，不應(yīng)將其作為契約上的義務(wù)；也有人采取折中形式的“兩性責(zé)任說”，即安全關(guān)照義務(wù)既可以被作為契約上的義務(wù)，亦可被作為侵權(quán)法上的義務(wù)，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別并無必要，其所適用的規(guī)范，則依據(jù)該義務(wù)所針對(duì)的法律問題及利害關(guān)系而定。

在論及安全關(guān)照義務(wù)是否適用于學(xué)校與學(xué)生、幼兒園與孩童、醫(yī)院與患者、監(jiān)獄及管教所與被收容者以及商場(chǎng)與消費(fèi)者、建筑物出租人與承租人等法律關(guān)系領(lǐng)域時(shí)，日本學(xué)界出現(xiàn)了肯定說與否定說的分歧。從日本最高裁判所對(duì)有關(guān)學(xué)校事故的判決來看，法院并沒有使用“安全關(guān)照義務(wù)”，而是以締約過失來確認(rèn)商場(chǎng)的過失，將安全保障視為合同給付義務(wù)的目的，而不是以誠(chéng)信原則確認(rèn)的附隨義務(wù)。言及于此，法院采用了否定說。但在日本適用安全關(guān)照義務(wù)的勞動(dòng)、雇傭領(lǐng)域，卻有其責(zé)任的特色之處：勞動(dòng)者在業(yè)務(wù)活動(dòng)中受到災(zāi)害時(shí)，使用人負(fù)有根據(jù)勞動(dòng)基準(zhǔn)法承擔(dān)補(bǔ)償災(zāi)害的責(zé)任，勞動(dòng)者還能向第三人追究侵權(quán)行為的民事責(zé)任，并且，使用人可類推適用《日本民法典》相關(guān)規(guī)定取得代位勞動(dòng)者對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)；反之，第三人因同一事由進(jìn)行損害賠償時(shí)，適用人只能在其價(jià)額限度內(nèi)免除災(zāi)害補(bǔ)償責(zé)任。

二、我國(guó)第三人介入情形的安全保障義務(wù)責(zé)任現(xiàn)狀分析

我國(guó)的安全保障義務(wù)是司法判例和司法解釋的產(chǎn)物，即20世紀(jì)之前司法判例否定行為人承擔(dān)保護(hù)義務(wù)；到21世紀(jì)司法判例的承認(rèn)；再到2003年12月4日頒布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》和2009年《侵權(quán)責(zé)任法》中的明文規(guī)定。我國(guó)的安全保障義務(wù)也面臨著合同與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合而產(chǎn)生不同救濟(jì)的窘境。

關(guān)于安全保障義務(wù)的性質(zhì)，學(xué)說上多有爭(zhēng)論，如約定義務(wù)論、法定義務(wù)論、雙重屬性論等，還有學(xué)者主張根據(jù)實(shí)際情況區(qū)分合同法上的責(zé)任與侵權(quán)法上的責(zé)任而分別適用不同的法律。

約定義務(wù)論認(rèn)為安全保障義務(wù)來源于雙方當(dāng)事人之間的約定，不存在法定情形。但這一說法與我國(guó)現(xiàn)行有效的法律及司法解釋相矛盾。而且，該歸類將安全保障義務(wù)限定于合同范圍，依《合同法》第121條規(guī)定，作為合同相對(duì)人的經(jīng)營(yíng)者要承擔(dān)違約責(zé)任，負(fù)擔(dān)較重， 長(zhǎng)此以往會(huì)增加交易成本，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法定義務(wù)論則將安全保障義務(wù)納入法律的明文規(guī)定之中，容易讓人產(chǎn)生排除約定的認(rèn)識(shí)，從而產(chǎn)生邏輯悖論。相比較而言，賦予安全保障義務(wù)雙重屬性具有合理性與實(shí)效性。這是現(xiàn)實(shí)法律發(fā)展不可避免的趨勢(shì)，無論是德國(guó)侵權(quán)類型化所致的合同擴(kuò)張，還是英美約因理論引發(fā)的侵權(quán)法擴(kuò)張都面對(duì)合同與侵權(quán)競(jìng)合的局面。此種分類賦予受害人關(guān)于救濟(jì)途徑的選擇權(quán)，也減少變更訴訟請(qǐng)求、被告缺席等導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)。

總之，無論學(xué)說如何解讀，侵權(quán)法的規(guī)定與司法實(shí)踐的發(fā)展，使得我國(guó)在安全保障義務(wù)方面違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合在所難免。但侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任性質(zhì)與合同法違約責(zé)任的直接責(zé)任性質(zhì)的斷裂就十分明顯。如何縫合其間的裂縫，是我們必須直面的問題之一。

（一）合同領(lǐng)域的安全保障義務(wù)及責(zé)任

合同義務(wù)包括給付義務(wù)與附隨義務(wù)。前者如保護(hù)一方人身安全的保鏢合同中的安全保障義務(wù)，后者如旅店住宿合同中的住客人身安全保障義務(wù)。

第三人介入之情形，無論是違反作為給付義務(wù)的安全保障義務(wù)還是作為附隨義務(wù)的安全保障義務(wù)，都可要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。在合同構(gòu)成中，其所指向的都是違約責(zé)任，是一種直接責(zé)任，即債務(wù)人為直接責(zé)任人，承擔(dān)的是自己的、第一位的責(zé)任。

（二）侵權(quán)領(lǐng)域的安全保障義務(wù)及責(zé)任

我國(guó)的安全保障義務(wù)來自德國(guó)侵權(quán)法上的一般安全注意義務(wù)，并在《人身損害賠償解釋》第6條作了規(guī)定。該條第2款首次明確了第三人介入情形的安全保障義務(wù)責(zé)任形式，即，“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，……安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任……”《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款又對(duì)安全保障義務(wù)作了進(jìn)一步規(guī)定，即“因第三人的行為造成他人損害的，……管理人或組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

雖然學(xué)界對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)仍有分歧，但基本上都肯定補(bǔ)充責(zé)任的補(bǔ)充性，即次位性，將第三人認(rèn)定為主要的直接責(zé)任人，安全保障義務(wù)人則居于次要負(fù)責(zé)的補(bǔ)充地位。具體參見郭明瑞：《補(bǔ)充責(zé)任，相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與責(zé)任人的追償權(quán)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期；張新寶：《我國(guó)侵權(quán)法中的補(bǔ)充責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期；楊健萍：《第三人侵權(quán)時(shí)教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任》，載《時(shí)代經(jīng)貿(mào)》2011年第20期等。

然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的出臺(tái)多有爭(zhēng)議。各學(xué)者建議稿之間、全國(guó)人大常委會(huì)草案的各審議稿之間都存在很大不同。例如，梁慧星教授主持的民法典草案建議稿第1554條規(guī)定：“……無法確認(rèn)加害人或者加害人無資力承擔(dān)賠償責(zé)任的，由對(duì)受害人的人身或財(cái)產(chǎn)負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯(cuò)的除外。”王利明教授主持的民法典學(xué)者建議稿則規(guī)定：“安全保障義務(wù)人沒有盡到安全保障義務(wù)而直接侵害顧客或參與活動(dòng)者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受第三人侵害的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人與安全保障義務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任超過其范圍的，有權(quán)向第三人進(jìn)行追償?！睏盍⑿陆淌谥鞒值那謾?quán)責(zé)任法草案建議稿規(guī)定：“安全保障義務(wù)人沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致顧客或參與者的人身或財(cái)產(chǎn)遭受第三人侵害的……安全保障義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向第三人追償?！笨梢钥闯?，在第三人介入情形的安全保障義務(wù)人責(zé)任類型上，專家學(xué)者稿存在著連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任的鮮明對(duì)立。而且即使同為補(bǔ)充責(zé)任也存在分歧：有建議稿并未提及追償問題，有建議稿明確允許追償。

反觀第三人介入情形的安全保障義務(wù)相關(guān)案件，因同時(shí)存在安全保障義務(wù)人的義務(wù)違反，作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)相結(jié)合造成了同一損害后果，不可避免地會(huì)涉及到如何定位安全保障義務(wù)人的責(zé)任問題。對(duì)此，在一次審議稿（即《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第八編）中，對(duì)安全保障義務(wù)的表述是“在無法確認(rèn)侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，……未盡到保護(hù)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?！钡搅硕徃澹跀U(kuò)大安全保障義務(wù)人的同時(shí)刪去了“無法確認(rèn)侵權(quán)人或侵權(quán)人無能力承擔(dān)賠償責(zé)任”這一前提，將補(bǔ)充責(zé)任修改為相應(yīng)的責(zé)任。而最后通過的《侵權(quán)責(zé)任法》則又將其規(guī)定為補(bǔ)充責(zé)任。至此，《侵權(quán)責(zé)任法》發(fā)展出一種新型責(zé)任——補(bǔ)充責(zé)任。草案的變化反映了學(xué)界和立法機(jī)關(guān)在該問題上的曾經(jīng)搖擺，也為《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)后的爭(zhēng)議埋下伏筆。

（三）司法實(shí)踐中責(zé)任類型的分化與混亂

由上述分析可知，違反安全保障義務(wù)，可能構(gòu)成違約責(zé)任，亦可能構(gòu)成不作為侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中許多案例都存在這樣的情況，由于當(dāng)事人訴由選擇不同或者法官邏輯思維過程不同，使責(zé)任形態(tài)和具體救濟(jì)效果存在很大差異。但就法理來看，違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償除了構(gòu)成要件、訴訟時(shí)效等不同外，不應(yīng)在責(zé)任的性質(zhì)及基礎(chǔ)上發(fā)生本質(zhì)區(qū)別。若同一個(gè)法律事實(shí)，僅僅因?yàn)樵V由選擇不同，不僅產(chǎn)生不同的法律效果，承擔(dān)責(zé)任的主體也發(fā)生明顯變化，這顯然不符合生活常理和邏輯。第三人介入情形的安全保障義務(wù)責(zé)任就面臨這樣一道溝塹：依《合同法》，義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任——自己的、第一位的責(zé)任，而依《侵權(quán)責(zé)任法》，義務(wù)人承擔(dān)的卻是補(bǔ)充責(zé)任。

（四）安全保障義務(wù)補(bǔ)充責(zé)任的迷思

違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任同時(shí)出現(xiàn)在《人身損害賠償解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》中。補(bǔ)充責(zé)任的存在，使得合同法上“絕對(duì)化的安全保障義務(wù)” 趨向緩和；也正是補(bǔ)充責(zé)任的存在，使得合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任出現(xiàn)了巨大的斷裂。

學(xué)界基本認(rèn)為其核心在于“補(bǔ)充”，分為程序意義上的補(bǔ)充和實(shí)體意義上的補(bǔ)充。程序意義上的補(bǔ)充是指，補(bǔ)充責(zé)任的順序是第二位的，只有在第三人即直接責(zé)任人無法承擔(dān)責(zé)任或無法承擔(dān)全部責(zé)任或無法確定直接責(zé)任人時(shí)，安全保障義務(wù)人才需要承擔(dān)責(zé)任。而實(shí)體上的補(bǔ)充性，是指補(bǔ)充責(zé)任的賠償范圍是補(bǔ)充性的，此處又分化為兩種觀點(diǎn)——完全的補(bǔ)充責(zé)任與相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任考慮到了安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)，將安全保障義務(wù)人的責(zé)任與其過錯(cuò)大小相對(duì)應(yīng)，起到了一定的限制作用?！肮芪岢砂浮敝芯筒杉{了相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任觀點(diǎn)。

關(guān)于補(bǔ)充責(zé)任的性質(zhì)，目前學(xué)界仍然存在較大的分歧。有學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的一種特殊情形，也有學(xué)者認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是與連帶責(zé)任、按份責(zé)任并列的責(zé)任形態(tài)。此外補(bǔ)充責(zé)任還有借鑒保證人責(zé)任中的一般保證責(zé)任之嫌。但在一般保證責(zé)任中，一般保證責(zé)任人與主責(zé)任人之間存在某種法律上的關(guān)系，而本文所指的第三人介入情形下的補(bǔ)充責(zé)任卻可能發(fā)生在完全無關(guān)的兩人之間。在不真正連帶責(zé)任中，任何責(zé)任人都對(duì)全部債務(wù)負(fù)責(zé)；而補(bǔ)充責(zé)任分為相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與完全的補(bǔ)充責(zé)任，將行為人的責(zé)任限定于第三人不能承擔(dān)的債務(wù)范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為將補(bǔ)充責(zé)任作為獨(dú)立責(zé)任更符合它在《侵權(quán)責(zé)任法》中所承擔(dān)的角色地位，理由在于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款主要考慮了對(duì)受害人的充分保護(hù)及經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺芟薅取?/p>

當(dāng)然，拋開《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，從理論上看，安全保障義務(wù)人亦有可能承擔(dān)連帶責(zé)任。由于安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)的不作為行為，并非導(dǎo)致?lián)p害的直接原因，而是造成受害人處于危險(xiǎn)狀態(tài)，僅為直接侵害人創(chuàng)造了實(shí)施加害行為的條件，但沒有導(dǎo)致實(shí)際的損害。對(duì)受害人的損害沒有直接的原因力，是一種間接責(zé)任。作為間接原因的安全保障義務(wù)人的不作為，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，也可以稱之為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的安全保障義務(wù)，增加了損害發(fā)生的幾率。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)要考慮其經(jīng)濟(jì)賠償?shù)某惺苣芰蛯?duì)危險(xiǎn)的防控能力，以顯公平。但在安全保障義務(wù)人與直接侵害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)不明確。不是因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)人為不作為侵權(quán)，直接侵權(quán)人為作為侵權(quán)，難以形成連帶；而在第三人介入情形下，對(duì)于受害人的損害結(jié)果，安全保障義務(wù)人究竟處于何種地位需分類討論：一種是安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)只是純粹增加受害人受損害的風(fēng)險(xiǎn)，安全保障義務(wù)人盡到義務(wù)損害結(jié)果仍會(huì)發(fā)生——“單向聚合”；另一種是安全保障義務(wù)人未履行義務(wù)的過錯(cuò)與第三人的侵權(quán)行為共同造成受害人的損害結(jié)果，缺少其中任何一人，損害就不會(huì)發(fā)生——“補(bǔ)足因果關(guān)系”。對(duì)于前者，安全保障義務(wù)人對(duì)損害結(jié)果不構(gòu)成事實(shí)上的必要因果關(guān)系，無承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)；對(duì)于后者，安全保障義務(wù)人與第三人對(duì)于損害結(jié)果都是必要條件，成立連帶責(zé)任無可厚非。但再斟酌《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于補(bǔ)充責(zé)任的規(guī)定及現(xiàn)實(shí)案例情況，可以發(fā)現(xiàn)明確屬于“補(bǔ)足因果關(guān)系”的案件很少，第三人的行為尤其是犯罪行為對(duì)損害往往是完全必要條件，且對(duì)于安全保障義務(wù)人過錯(cuò)地位進(jìn)行準(zhǔn)確判斷實(shí)屬不易。另考慮到民法的補(bǔ)償填補(bǔ)性質(zhì)、價(jià)值判斷等，若僅因“補(bǔ)足因果關(guān)系”案型的存在就將補(bǔ)充責(zé)任歸為連帶責(zé)任，實(shí)為不妥。

殊值遺憾的是，最高人民法院的理解與學(xué)者存在分歧。最高人民法院認(rèn)為：“1.受害人可以選擇起訴直接加害人或者補(bǔ)充責(zé)任人，不必等到直接加害人不能賠償或者賠償不足才向補(bǔ)充責(zé)任人主張；2.補(bǔ)充賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限制在主要是補(bǔ)充責(zé)任人有過錯(cuò)的范圍，而不是直接加害人不能賠償?shù)姆秶?.補(bǔ)充責(zé)任可以全額向直接加害人追償”。由此可以看出，關(guān)于安全保障義務(wù)人的責(zé)任最高人民法院傾向于不真正連帶責(zé)任，同時(shí)又限定了責(zé)任范圍。

此外，也有學(xué)者反對(duì)違反安全保障義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任是我國(guó)學(xué)說和司法實(shí)踐創(chuàng)造出來的“怪胎”。在民法典學(xué)者建議稿階段，王利明教授傾向于反對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的存在，他認(rèn)為，“法律沒有理由將安全注意義務(wù)人‘在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給實(shí)施侵權(quán)行為的第三人”。有學(xué)者從安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)的全局角度上分析認(rèn)為，我國(guó)有關(guān)安全保障義務(wù)的規(guī)定欠缺對(duì)第三人介入的各種紛繁復(fù)雜的可能情況的考慮和準(zhǔn)備。過于抽象的條文規(guī)定，使得因果關(guān)系容易被中斷，才造成了安全保障義務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任還是不真正連帶責(zé)任的爭(zhēng)論。張民安教授更是明確提出對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的懷疑與否認(rèn)，力主廢除之。雖然補(bǔ)充責(zé)任受到諸多質(zhì)疑，但在立法已最終確立的背景下，目前最為迫切的是考慮如何與《合同法》上的直接責(zé)任有效銜接。

三、合同與侵權(quán)界分下的安全保障義務(wù)責(zé)任類型調(diào)和

我國(guó)出現(xiàn)了合同法擴(kuò)張的同時(shí)侵權(quán)法也在擴(kuò)張的獨(dú)特情況，競(jìng)合問題層出不窮。責(zé)任類型的調(diào)和因此變得至關(guān)重要。

（一）縫合責(zé)任類型裂縫的迫切性

雖然補(bǔ)充責(zé)任的成立有立法政策、公平正義、利益平衡方面的考慮，但從前文對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的解讀可以發(fā)現(xiàn)其存在很多值得推敲的地方。從宏觀上看，補(bǔ)充責(zé)任與兩大法系主流并不相符，從微觀上看其它不僅與合同法中規(guī)定的直接責(zé)任的斷裂甚為明顯，甚至與本身所處的侵權(quán)法體系也不相融合。

1.與兩大法系保持一致。在當(dāng)今兩大法系國(guó)家中，基本依據(jù)全部損害原則和實(shí)際損害賠償原則。雖然這種規(guī)則會(huì)給僅存在輕過失的安全保障義務(wù)人造成過重的負(fù)擔(dān)（特別是存在其他原因力介入的情形下），德國(guó)實(shí)務(wù)界還是維持了全賠或不賠的原則。美國(guó)在《第三次侵權(quán)法重述》中明確安全保障人“應(yīng)在分配給他的比較責(zé)任份額之外，對(duì)分配給故意侵權(quán)行為人的比較責(zé)任份額承擔(dān)連帶責(zé)任”。我國(guó)卻另辟蹊徑，創(chuàng)造了補(bǔ)充責(zé)任。

2. 理論與原理要求?！肚謾?quán)責(zé)任法》貫徹的是實(shí)際賠償原則，與兩大法系所遵循的規(guī)則一致。被告的侵權(quán)行為使原告遭受了多少損失，就要賠償多少，以使原告能夠盡量恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生之前的狀態(tài)，即賠償固有利益。而補(bǔ)充責(zé)任則將受害人的實(shí)際損失分成了兩部分。另就我國(guó)而言，《侵權(quán)責(zé)任法》中除了法律特別規(guī)定外實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任。認(rèn)為安全保障義務(wù)人的違反義務(wù)行為不是加害行為，僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，甚至還主張追償權(quán)，無疑違背了過錯(cuò)責(zé)任的基本原理。

3.法律體系的完整。安全保障義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)問題在一定情況下會(huì)產(chǎn)生合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，安全保障義務(wù)人會(huì)因原告的訴因不同而承擔(dān)完全不同的責(zé)任類型，造成法律體系的不完整。這也是本文所要解決的癥結(jié)所在。

4.司法資源及效率的需求。受害人要從安全保障義務(wù)人處獲得賠償，就現(xiàn)有理論而言，他可能負(fù)有證明第三人無法確定或者第三人無法承擔(dān)全部賠償?shù)牧x務(wù)。證明第三人資金的不足較為容易，但證明第三人無法確定并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，司法難以統(tǒng)一判斷，對(duì)于受害人來說費(fèi)時(shí)費(fèi)力，同時(shí)會(huì)成為安全保障義務(wù)人逃避訴訟的借口。無論是從司法資源還是司法效率上來看都屬無益。

5.法律效果的思量。一旦補(bǔ)充責(zé)任成為現(xiàn)實(shí)生活中行之有效的救濟(jì)方式，因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)變大，它必然會(huì)采取降低風(fēng)險(xiǎn)的措施。若是加強(qiáng)安保措施，則成本增加，分?jǐn)偨o消費(fèi)者；若是參加保險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)分散到社會(huì)中，則最終要承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)用的還是消費(fèi)者。如此循環(huán)的結(jié)果是補(bǔ)充責(zé)任最終造成消費(fèi)成本的提高，不利于交易的達(dá)成。

（二）責(zé)任類型裂縫縫合之可能路徑的辨析

筆者認(rèn)為，就第三人介入情形的安全保障義務(wù)人違約損害賠償責(zé)任與侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間的調(diào)和問題，可能存在以下幾個(gè)方向的解決途徑：

1.廢除安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任規(guī)定

從對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的種種質(zhì)疑來看，其存在一定程度上打破了從侵權(quán)法到民法以及整個(gè)法律體系的完整性，應(yīng)予以廢除。張民安教授是持此觀點(diǎn)的代表，他認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任的說法不僅違反了侵權(quán)損害賠償法的基本原理，也違反了侵權(quán)過錯(cuò)的一般理論，同兩大法系國(guó)家的侵權(quán)法相沖突，對(duì)受害人十分不利，使第三人介入情形下的安全保障義務(wù)人的責(zé)任回歸為直接責(zé)任，與《合同法》一致更有裨益。但若一貫用立法論解決問題，會(huì)加劇法律的不穩(wěn)定性，使法律體系的公眾信服力降低，得不償失。且《侵權(quán)責(zé)任法》剛通過、在新法還處于探索適用之際，即行修法工作成本過高。另外，補(bǔ)充責(zé)任在《人身損害賠償解釋》中就被規(guī)定，司法實(shí)踐對(duì)其已有一定共識(shí)，通過修法廢棄之無疑也加重了司法成本。

2.探索違約責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任并行之道

（1）依安全保障義務(wù)的類型分別適用不同的法律規(guī)范

違反安全保障義務(wù)的責(zé)任分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任屬于水平分類，兩者間存在重合，若從垂直方向進(jìn)行再分類，至少可以減少重合的可能性。其一為將第三人介入情形的安全保障義務(wù)分為法定義務(wù)和高于法定義務(wù)的約定義務(wù)兩類，在法定義務(wù)與低于法定義務(wù)的約定義務(wù)或與法定義務(wù)相似的約定義務(wù)并存時(shí)，適用有關(guān)法定義務(wù)的規(guī)定；而在同時(shí)存在高于法定義務(wù)的約定義務(wù)時(shí)，則適用合同規(guī)定。另一種類似的分類方法則不承認(rèn)作為合同附隨義務(wù)的保護(hù)義務(wù)，認(rèn)為將安全保障義務(wù)作為合同附隨義務(wù)的一種降低了安全保障義務(wù)的地位。至此，在作為合同給付義務(wù)的合同義務(wù)與法定義務(wù)之間遵循前述規(guī)則對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行分類適用，以解決兩者協(xié)調(diào)問題。

然而，馮·巴爾教授認(rèn)為不能區(qū)分主要合同義務(wù)與附隨合同義務(wù)，因?yàn)榭稍V性的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)賠償沒有影響；不能區(qū)分附隨義務(wù)與侵權(quán)法上的義務(wù)，因?yàn)槎咭Ｗo(hù)的都是法定的權(quán)益。

（2）違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)請(qǐng)求

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)適用，意味著可以同時(shí)向安全保障義務(wù)人行使兩種請(qǐng)求權(quán)。此觀點(diǎn)主要是認(rèn)識(shí)到現(xiàn)行合同違約賠償不包括精神損害賠償，侵權(quán)損害賠償不包括純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)定。詳述之，“當(dāng)如果債務(wù)人的加害給付不僅對(duì)債權(quán)人的固有利益造成了侵害，同時(shí)也對(duì)債權(quán)人的合同利益造成了侵害，實(shí)際上并不存在責(zé)任競(jìng)合的問題。因?yàn)?，如果按?zé)任競(jìng)合處理，不論當(dāng)事人選擇行使違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，單獨(dú)救濟(jì)均不能補(bǔ)償債權(quán)人所遭受的損失”。

但這種觀點(diǎn)顛覆了許多傳統(tǒng)理論，與民事訴訟法中的程序大相徑庭，而且目前已有相關(guān)研究涉及合同中納入精神損害賠償與侵權(quán)中解決純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題，完全有可能在各自的體系中融洽自足。

（三）縫合責(zé)任類型裂縫的新路徑：狹義的補(bǔ)充責(zé)任論

1.對(duì)責(zé)任的重新定位

以侵權(quán)責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)，侵權(quán)關(guān)系可以看作是另一意義上的契約，即準(zhǔn)合意理論。相當(dāng)于把補(bǔ)充責(zé)任看作違約責(zé)任的一種變形，至此我們是否也可以將補(bǔ)充責(zé)任理解為一種自負(fù)的直接責(zé)任？合同責(zé)任是違反“個(gè)人契約”而產(chǎn)生的民事責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任是違背“社會(huì)契約”而產(chǎn)生的民事責(zé)任。缺失“個(gè)人契約”時(shí)，“社會(huì)契約”卻普遍存在。“個(gè)人契約”是對(duì)“社會(huì)契約”中責(zé)任的確定化、嚴(yán)格化，從而使補(bǔ)充責(zé)任上升為直接責(zé)任。

從廣義上看，侵權(quán)關(guān)系的確可以用“社會(huì)契約”進(jìn)行一定的解釋，但到細(xì)微之處宏觀的概念并不能解決所有問題。合同與侵權(quán)作為債法的兩個(gè)分支，雖然目的都在于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益關(guān)系，但兩者在不同國(guó)家先后形成所發(fā)揮的功能也不相同。社會(huì)契約不可能像個(gè)人契約有嚴(yán)格的拘束力。在存在兩個(gè)合同債務(wù)人的情況下，債權(quán)人可以分別以單獨(dú)的合同關(guān)系請(qǐng)求賠償，兩債務(wù)人可以完全分離，不存在訴訟上的特殊程序。但在侵權(quán)中，造成同一侵權(quán)結(jié)果的兩個(gè)侵權(quán)人往往會(huì)存在一定的利害關(guān)系，侵權(quán)人抗辯權(quán)的運(yùn)用比合同容易。若我們只承認(rèn)第三人介入情形的安全保障義務(wù)是契約的一種，卻又否認(rèn)有關(guān)契約細(xì)節(jié)的運(yùn)用，徒有形式而無實(shí)質(zhì)，對(duì)于侵權(quán)與合同的劃分有害無益。

2.對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的再解釋

不動(dòng)搖已有的法律根基，從解釋論上對(duì)補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行重構(gòu)，是縫合裂縫的另一種可能性。所謂對(duì)補(bǔ)充責(zé)任的重構(gòu)就是將補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行解析重組，即認(rèn)為“補(bǔ)充責(zé)任=直接責(zé)任+狹義的補(bǔ)充責(zé)任”。依該理解，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的構(gòu)成為“……；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)與自己過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任，并且在第三人無法承擔(dān)自己的全部責(zé)任或無法確定第三人時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任?！边@里需要明確的前提是：承認(rèn)當(dāng)約定的安全保障義務(wù)高于法定的安全保障義務(wù)時(shí)，一律適用約定義務(wù)（不論此約定義務(wù)是主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)），競(jìng)合只發(fā)生在法定義務(wù)與約定義務(wù)程度相當(dāng)?shù)那闆r下。首先，肯定安全保障義務(wù)人要承擔(dān)責(zé)任以過錯(cuò)為要件。在此情況下，直接責(zé)任部分與安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)相對(duì)應(yīng)，且不可追償。至于狹義的補(bǔ)充責(zé)任部分，類似于產(chǎn)品責(zé)任中的不真正連帶責(zé)任。這里可能會(huì)回到最初的問題，安全保障義務(wù)人何以要承擔(dān)一個(gè)額外的補(bǔ)充責(zé)任？若從法政策學(xué)的角度來看，設(shè)定安全保障義務(wù)的目的在于平衡利益、分配社會(huì)正義、利益填補(bǔ)、保護(hù)合理信賴人……因安全保障義務(wù)人與受害人之間權(quán)利義務(wù)的分配，與第三人建立起特殊關(guān)系，安全保障義務(wù)人由此承擔(dān)一定的衡平責(zé)任，具有一定的說服力。且一般來說，安全保障義務(wù)人處于強(qiáng)勢(shì)地位：若安全保障義務(wù)人為營(yíng)利主體，自然不在話下；若安全保障義務(wù)人為非營(yíng)利主體，那么安全保障義務(wù)人必然具有相當(dāng)?shù)匚?，如?guó)家等，這里可以看作是自愿承擔(dān)責(zé)任或一種社會(huì)責(zé)任，有利于受害人獲得賠償。此外，若安全保障義務(wù)人義務(wù)的違反是第三人對(duì)受害人造成損害的必要條件之一，就比產(chǎn)品責(zé)任更進(jìn)了一步。安全保障義務(wù)人承擔(dān)這個(gè)狹義補(bǔ)充責(zé)任是需要的。

以解釋論與程序法為視角，還可以偏離目前學(xué)界對(duì)“補(bǔ)充”的理解，從訴訟中理解補(bǔ)充責(zé)任。第三人介入情形的安全保障義務(wù)被違反時(shí)，合同法背景下，受害人可以起訴合同債務(wù)人要求其承擔(dān)違約責(zé)任，賠償預(yù)期利益；若損害并沒有得到完全的填補(bǔ)，受害人仍然可以以侵權(quán)起訴第三人要求賠償，不違背一事不再理原則，因?yàn)閮蓚€(gè)訴是基于不同的法律關(guān)系提出的。若先起訴第三人，再起訴合同相對(duì)人，我們似乎也可以認(rèn)定此時(shí)的合同相對(duì)人的違約責(zé)任具有一定的補(bǔ)充性，賠償數(shù)額在一定程度上取決于第三人的賠償數(shù)額。同理，侵權(quán)法背景下，無論是否先起訴安全保障義務(wù)人，安全保障義務(wù)人首先仍應(yīng)該在自己的過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)的是自己的責(zé)任，數(shù)額也取決于第三人承擔(dān)的范圍；而對(duì)剩余的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，可以理解為連帶的補(bǔ)充責(zé)任，是一種連帶責(zé)任。后面的連帶責(zé)任部分是立法者的一種考量，而真正與違約責(zé)任銜接的是與過錯(cuò)相應(yīng)的那部分責(zé)任。

但相較而言，筆者仍然傾向于用解釋論來解決問題，并在解釋中適當(dāng)借鑒國(guó)外立法狀況：對(duì)補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行再解釋，將其分為直接責(zé)任與狹義的補(bǔ)充責(zé)任。將直接責(zé)任限定在安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)范圍內(nèi)，而將狹義的補(bǔ)充責(zé)任理解為與第三人的一種連帶責(zé)任。這樣的解決方案，首先避免對(duì)法律進(jìn)行刪廢變動(dòng)；其次考慮到了我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況及法律體系的完善；另也符合法系的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)及法理規(guī)則。盡管在解釋中仍然存在很多瑕疵，但其能夠在一定程度上緩和《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接與統(tǒng)一問題，并不至出現(xiàn)明顯的不合理之處。

結(jié) 語

“對(duì)人的生命和身體完整性的保護(hù)，是所有文明社會(huì)共同的任務(wù)，這是人的一種自然權(quán)利，也是每一個(gè)人所享有的一種絕對(duì)性權(quán)利，無論是契約法還是侵權(quán)法均應(yīng)確保人的此種權(quán)利不受侵犯”。而且，“損害賠償?shù)臄?shù)額不應(yīng)因訴因是侵權(quán)還是合同而有所不同”。

違反安全保障義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)產(chǎn)生分歧的根本原因，是對(duì)安全保障義務(wù)的性質(zhì)及與契約附隨義務(wù)的關(guān)系認(rèn)識(shí)不同。附隨義務(wù)與安全保障義務(wù)，兩者適用主體范圍不同，前者限于契約當(dāng)事人，后者不限于此。在契約履行之際不法侵害他人權(quán)益，是屬于侵權(quán)行為還是對(duì)契約義務(wù)的違反，屬法解釋學(xué)問題，這并非是一個(gè)實(shí)質(zhì)問題，而是技術(shù)問題。筆者正是針對(duì)這一技術(shù)問題，試圖結(jié)合兩大法系的做法，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況探索協(xié)調(diào)第三人介入情形下違反安全保障義務(wù)的合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任途徑，以縫合兩者之間的斷裂。

綜上，筆者認(rèn)為：

（1）兩大法系國(guó)家法律中都存在實(shí)質(zhì)為安全保障義務(wù)的保護(hù)義務(wù)。雖然各國(guó)對(duì)于合同與侵權(quán)的競(jìng)合態(tài)度不一，但都在兩個(gè)債法分支體系中對(duì)此保護(hù)義務(wù)予以承認(rèn)。

（2）我國(guó)司法案例以及現(xiàn)行法律的規(guī)定、法律概念的理解都存在著直接責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的罅隙，都暴露了對(duì)于第三人介入情形的安全保障義務(wù)考慮有欠充分的問題。兩種責(zé)任的法律效果，對(duì)于安全保障義務(wù)人來說區(qū)分尤其明顯。鑒于邏輯、法效、體系、理論等的要求，實(shí)有縫合該斷裂之必要。

（3）在我國(guó)現(xiàn)有基礎(chǔ)上，提出廢除補(bǔ)充責(zé)任、雙請(qǐng)求權(quán)行使、對(duì)補(bǔ)充責(zé)任再解釋的解決途徑，或在某種程度上能夠解決問題，但仍存在或大或小的問題，難以完全解決。

（4）筆者較贊同對(duì)補(bǔ)充責(zé)任再解釋的解決方式，此重構(gòu)不至法律內(nèi)容的大幅變動(dòng)，也可以縫合合同與侵權(quán)的罅隙而不產(chǎn)生嚴(yán)重的副作用。該解釋論運(yùn)用較低的法律成本，換得較好的法律效果，有較大的可行性。

Review on the Liability for Failure to Perform Duty of Safety Protection

——Analysis of Categories of Liabilities in Case of the Third Party Involved

ZHU Jing-jing

Abstract： In accordance with the Tort Law，the duty of safety protection is specified and where a third party is involved as tortfeasor，the duty-holder of safety protection should assume the corresponding complementary liability.Such complementary liability has its distinct effects though it is incompatible with tort law principles in the common law system and the continental law system as well as judicial practice.Since the Contract Law has imposed a direct Liability for breach of contract on duty-holders of safety protection，which makes the complementary tortious liability more awkward.But there are possible ways to coordinate these two liabilities and one of alternatives is to abolish the complementary liability，Considering the current legislation，it is suggested to categorize the liabilities of duty-holders of safety protection in case of the third partys involvement in the tortfeasance，so that the tortious liability and liability for breach of contract can be claimed simultaneously.Or the complementary liability for failure to perform duty of safety protection should be reinterpreted so as to coordinate the tortious liability and liability for breach of contract.

Key words：duty of safety protecion the third party breach of contract tort

本文受浙江大學(xué)社科學(xué)部科研培育項(xiàng)目中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)的資助。本文寫作過程中，從選題、構(gòu)思到材料收集和最終的修改定稿，都得到了導(dǎo)師周江洪教授的悉心指點(diǎn)，謹(jǐn)致誠(chéng)摯感謝。

[作者簡(jiǎn)介]朱晶晶，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。

① [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第566頁。

② 參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2001年第1輯總第35輯），人民法院出版社2001年版，第154頁。

③ 參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2006年第4輯總第58輯），人民法院出版社2007年版，第108頁。

④ 丁亮華：《附隨保護(hù)義務(wù)的違反及其責(zé)任——乘客遭受第三人侵害時(shí)承運(yùn)人的責(zé)任與范圍》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第47卷），法律出版社2010年版，第67、73頁。

⑤ 河南省鞏義市人民法院（2011）鞏民初字第8號(hào)，資料來源于北大法寶：http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118142892&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate，最后訪問時(shí)間：2012年6月21日。

⑥ 河南省南樂縣人民法院，（2011）南民初字第1114號(hào)，資料來源于北大法寶：http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=118081587&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate，最后訪問時(shí)間：2012年6月21日。

⑦ 若安全保障義務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任百分比基數(shù)是受害人的所有損失，那么在第三人進(jìn)行賠償后，安全保障義務(wù)人承擔(dān)的賠償數(shù)額可能等于甚至大于受害人未獲賠數(shù)額；若基數(shù)是受害人未獲賠數(shù)額，那么受害人必定會(huì)有一部分得不到賠償，對(duì)于被害人來說保護(hù)不夠充分。

⑧ 參見李昊：《交易安全義務(wù)論——德國(guó)侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一種解讀》，北京大學(xué)出版社2008年版，第92頁。

⑨ Donoghue v. Stevenson， 18 Pa. D. 908， 1909 WL 3641 （Pa.Com.Pl.）.

⑩ Heaven v. Pender， 11 Q.B.D.503 （1883）.

參見陳聰富：《論侵權(quán)行為法上之過失概念——最高法院九十年度臺(tái)上字第一六八二號(hào)民事判決評(píng)議》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2004年第33卷第4期，第157—160頁。

參見王少禹：《侵權(quán)與合同競(jìng)合問題之展開——以英美法為視角》，北京大學(xué)出版社2010年版，第130頁。

參見李巧英，《安全保障義務(wù)比較法研究》，載中國(guó)知網(wǎng)中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：山東大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第16頁。

對(duì)于運(yùn)用默示條款理論推定合同相對(duì)人負(fù)有注意義務(wù)，英美法上存在肯定說與否定說，且與德國(guó)法中基于合同附隨義務(wù)的保護(hù)性義務(wù)不同，英美法上并無合同附隨義務(wù)的概念。

前引，第156頁。

參見張新寶：《侵權(quán)行為法》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第82頁。限制競(jìng)合是指一方面承認(rèn)受害人合同與侵權(quán)上的雙重請(qǐng)求權(quán)，另一方面又對(duì)這種雙重請(qǐng)求權(quán)之行使作出一些限制性的規(guī)定。

See Marc A. Franklin、Robert L. Rabin， Tort Law and Alternatives， New York Foundation Press， 2001，pp. 190—213.

See Richard A. Epstein，Torts， Citic Publishing House， 2003， pp.331.

See Restatement （Second） of Torts § 341，§341A， §342（1965）.

參見[美]文森特·R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第164頁。如在Peterson 訴 San Francisco Community College District [205 Cal. Rptr. 842 （Cal. 1984）]，原告在校園里的停車場(chǎng)被罪犯攻擊受傷，法院判決因?yàn)楸桓嬷涝谠撔@里曾經(jīng)多次發(fā)生攻擊事件，但是卻沒有向?qū)W生發(fā)出相應(yīng)的警告，所以原告有權(quán)要求被告承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)侵權(quán)法上所言的賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的顧客及群眾性活動(dòng)的參與者相當(dāng)于美國(guó)法上的受邀者或被許可人。

Kline 訴1500 Massachusetts Ave. Apartment Corp. [439 F. 2d 477 （D.C.Cir.1970） （SATL 464）].前引約翰遜書，第143頁。

參見楊立新：《論違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為及其責(zé)任》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期，第27頁。

參見[美]Jack P. Jefferies， Banks Brown： 《飯店法通論》，劉敢生譯，中國(guó)旅游出版社2003年版，第125—179頁。

See Dan B. Dobbs， Paul T. Hayden， The Law of Torts 2008 Supplement， Volume 2， Thomson West， 2008， p. 189.

參見王竹：《補(bǔ)充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴(kuò)展適用——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法草案（二審稿）〉第14條及相關(guān)條文》，載《法學(xué)》2009年第9期，第90頁。

See Restatement （Third） of Torts： Apportionment Liab，§ 14 （2000）.

參見王洪禮：《安全保障義務(wù)性質(zhì)辨析——以第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)人補(bǔ)充責(zé)任為視角》，載《法學(xué)雜志》2009年第10期，第117頁。

參見[美]肯尼斯·S.亞伯拉罕、阿爾伯特·C.泰勒選編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏譯，法律出版社2006年版，第347—350頁。

前引⑧，第79—85頁。

參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第158頁。

交易安全義務(wù)與附隨義務(wù)分別構(gòu)成侵權(quán)行為法和契約法領(lǐng)域各自進(jìn)行擴(kuò)張的工具，共同涉及的領(lǐng)域也隨之?dāng)U大。

前引①，第508頁；熊進(jìn)光：《侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究》，法律出版社2007年版，第162頁。

前引①，第585頁。

參見前引熊進(jìn)光書，第170頁。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第437—439頁。

參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第207—208頁。

參見張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第32—35頁。

參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第165頁。

參見尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法：契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡》，法律出版社2009年版，第343頁。

前引，第346頁。

前引，第159頁。

參見段匡：《日本民法百年中的債法總論和契約法》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第3期，第297頁。

[日]新美育文：《安全配慮義務(wù)》，載山田卓生：《新·現(xiàn)代損害賠償法講座》，日本評(píng)論社1997年版，第224頁以下。

前引熊進(jìn)光書，第173—177頁。

參見[日]宮本健藏：《日本的安全照顧義務(wù)論的形成與展開》，金春龍等譯，載《清華法學(xué)》2004年01期，第255頁。

參見張民安：《侵權(quán)法上的作為義務(wù)》，法律出版社2010年版，第54頁。

參見劉士國(guó)：《安全關(guān)照義務(wù)論》，載《法學(xué)研究》1999年第5期，第61頁。

參見劉言浩：《賓館對(duì)住客的保護(hù)義務(wù)——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評(píng)析》，載《法學(xué)研究》2001年第3期，第146頁。

這里嚴(yán)格遵循了合同相對(duì)性原則。至于安全保障義務(wù)人能否向第三人追償以及安全保障義務(wù)人的債權(quán)人（受害人）能否向第三人直接請(qǐng)求損害賠償，這里不介入討論。

前引⑧，第93頁；但我國(guó)的安全保障義務(wù)與德國(guó)交易安全義務(wù)存在較大的不同，詳見周友軍：《交往安全義務(wù)理論研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版。

參見梁慧星：《中國(guó)民法典建議稿草案》，法律出版社2003年版，第307—308頁。

參見王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第69—72頁。

參見楊立新：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第209—210頁。

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法（草案）二次審議稿》第35條：“旅館、飯店、商店、銀行、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄霸谇翱钜?guī)定的公共場(chǎng)所因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。管理人盡到安全保障義務(wù)的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。”

例如，第三人承擔(dān)了所有賠償責(zé)任的情形。

解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，載《清華法學(xué)》2012年第5期，第148頁。

參見楊連專：《論侵權(quán)補(bǔ)充責(zé)任中的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期，第14頁。

前引，第86頁。

參見郭明瑞文，第14—15頁。

參見張新寶文，第1頁。楊立新教授持此觀點(diǎn)。

前引張新寶文，第2—3頁。

前引熊進(jìn)光書，第37—58頁。

參見孫維飛：《單獨(dú)侵權(quán)視角下的共同侵權(quán)制度探析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第18頁。在單向聚合案型中，只有一人的行為足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，其他人的行為不構(gòu)成全部損害結(jié)果發(fā)生的必要條件。

前引孫維飛文，第21—22頁。在補(bǔ)充因果關(guān)系案型中，數(shù)人的作為或不作為都分別構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的必要條件，缺少其中一個(gè)人，損害不會(huì)發(fā)生。數(shù)人的作為或不作為相互補(bǔ)充，促成了損害。

前引，第661—664頁。

參見洪偉、余甬帆、胡哲鋒：《安全保障義務(wù)》，光明日?qǐng)?bào)出版社2010年版，第61頁。

前引，第69—72頁。

參見馮玨：《安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)研究》2009年第4期，第78頁。

前引，第94頁。

參見楊垠紅：《侵權(quán)行為法上作為義務(wù)——安全保障義務(wù)之研究》，法律出版社2008年版，第107—110頁。

See Restatement （Third） of Torts： Apportionment Liab，§ 14 （2000），自譯。

參見張民安：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第694—699頁。

參見張民安：《安全保障義務(wù)理論的比較研究》，載張民安主編：《侵權(quán)法報(bào)告》（第1卷），中信出版社2005年版，第114頁。

前引，第66頁。

前引，第94頁。

前引①，第529頁。

前引，第37頁。

參見周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，載《清華法學(xué)》2012年第5期，第165—166頁。

前引，第166—187頁。

前引，第14—15頁。

若第三人賠償后剩下的數(shù)額超過了合同相對(duì)人違約責(zé)任應(yīng)承擔(dān)數(shù)額時(shí)，合同相對(duì)人只需承擔(dān)自己的違約責(zé)任即可；若剩余的數(shù)額少于應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額，那么只需承擔(dān)剩余的數(shù)額，以免受害人獲得雙重賠償。

河南省樂縣人民法院（2011）南民初字第1114號(hào)，管吾成與管現(xiàn)軍、宋電府、濮陽市汽車運(yùn)輸公司違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案。

前引，第183頁。

此處為丹寧勛爵對(duì)H. Parsons Ltd v. Uttley Ingham & Co. Ltd （[1978] Q. B. 79） 案件的評(píng)述。

參見侯國(guó)躍：《中國(guó)侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版，第220頁。