■楊 田 冰（、重慶師范大學(xué) 重慶 4033 、廣西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院 南寧 530007）

引言

在“互聯(lián)網(wǎng) 2.0”時代，網(wǎng)絡(luò)成為一個“生活平臺”，再造了一個生活空間，再造了一個社會： 網(wǎng)絡(luò)開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實(shí)性”過渡，已經(jīng)逐漸形成自身的社會結(jié)構(gòu)；網(wǎng)絡(luò)行為不再是純粹的虛擬行為，網(wǎng)絡(luò)參與者必須為自己在網(wǎng)絡(luò)上的言行承擔(dān)法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)不再是一個與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的純粹虛擬空間，現(xiàn)實(shí)和網(wǎng)絡(luò)不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網(wǎng)絡(luò)空間中需要法律規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)言論屬于公民言論自由的范疇，也就是非傳統(tǒng)媒體平臺或者非正式媒體形式的言論范圍。公民大多將網(wǎng)絡(luò)視為維權(quán)的新平臺和表達(dá)公共意見的新場域。網(wǎng)絡(luò)從技術(shù)平臺演變?yōu)榻涣髌脚_，強(qiáng)化了公民獲取信息和彼此關(guān)系的能力，拓展了公民言論的空間。網(wǎng)絡(luò)的開放性和低成本性使得更多公眾能夠獲得話語權(quán)，也為網(wǎng)民提供了一個開放的討論空間。

網(wǎng)絡(luò)言論與現(xiàn)實(shí)言論的規(guī)制環(huán)境反差

由于憲法監(jiān)督機(jī)制不力，公民言論自由的實(shí)施狀況和現(xiàn)實(shí)運(yùn)行狀況一直都極不樂觀。傳統(tǒng)媒體環(huán)境下，囿于公權(quán)力對媒體的高度管制和控制，公民如想通過書籍、報紙、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體發(fā)表意見，則必然面臨“事前審查”、“主體限制”等這些有悖于言論自由應(yīng)有之義的規(guī)則的限制。

隨著市場化的推進(jìn)，計劃體制下國家與社會合一造成的公民個人訴求被吸附的現(xiàn)象得到根本改變，利益的多元化、訴求的差異化等都使公民行使言論自由的沖動愈發(fā)急迫。而建立于計劃經(jīng)濟(jì)政治體制之上的媒體管制顯然無法滿足這種需求。這就使得一旦網(wǎng)絡(luò)這一具有高度普及性、交互性、開放性和大眾化特征的新興媒體進(jìn)入公眾視野，就引起了極大的興趣和高度的關(guān)注。與此同時，由于對后果缺乏預(yù)先估計，公權(quán)力顯得措手不及。即使后來公權(quán)力意識到網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)管制方式的沖擊力，但由于權(quán)利占領(lǐng)過程已完成，技術(shù)上存在障礙等原因使其“心有余而力不足”。這就是傳統(tǒng)言論載體為何“萬馬齊喑”，而網(wǎng)絡(luò)媒體卻能“一枝獨(dú)秀”的根本原因，網(wǎng)絡(luò)成為長期被壓抑的公民言論自由的爆發(fā)點(diǎn)。

隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，以利益訴求多元化為動力的言論多元化需求不可避免，而政府長期對傳統(tǒng)媒體的管制在阻塞需求的同時也激發(fā)了需求的熱情，一旦網(wǎng)絡(luò)這一以開放、平等、參與、及時為特征的新媒體出現(xiàn)并得以普及，這種表達(dá)上的需要和興奮便無法遏制。與此同時，由于技術(shù)手段上的限制，除了預(yù)先設(shè)置“敏感詞”這種極易被規(guī)避的方式之外，公權(quán)力很難像對待傳統(tǒng)媒體一樣對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行事先審核。再加上網(wǎng)絡(luò)傳播速度的即時性和傳播結(jié)構(gòu)上的扁平，除非全國斷網(wǎng)，否則對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行預(yù)先的、嚴(yán)格的管制幾無可能。

網(wǎng)絡(luò)言論中的隱私與自由

（一）隱私言論的保護(hù)強(qiáng)度

完全的隱私狀態(tài)可以阻卻一切政府規(guī)制，這是出于現(xiàn)實(shí)考慮，而非價值判斷，因為隱私言論完全不會為人獲知，唯一合法的規(guī)制介入是基于對言論主體的違法表象判斷，而后依合法程序進(jìn)行信息監(jiān)控或截獲。

《憲法》第三十八條規(guī)定“用任何方法對公民進(jìn)行侮辱”包括用宣揚(yáng)他人隱私的方式，而保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)，也當(dāng)然地保護(hù)公民的隱私權(quán)；第三十九條規(guī)定公民的某些個人生活規(guī)律也屬于個人隱私，本條確保了公民的日常生活不被非法干擾，也從一定程度上保護(hù)了公民的生活隱私權(quán)；第四十條還規(guī)定私拆信件和竊聽電話，都是侵犯通信秘密的行為，通過反面的禁止性規(guī)定，從而對公民的隱私權(quán)予以保護(hù)。因此可以看出，雖然我國憲法沒有對隱私權(quán)作出明確直接的保護(hù)性規(guī)定，但卻間接地從其他方面對公民的隱私權(quán)不容侵犯給予了確認(rèn)，在公法中的規(guī)范很明顯適用于政府。

我國刑法中對網(wǎng)絡(luò)空間的認(rèn)定尚未明確，但通過對現(xiàn)實(shí)隱私空間的類推和歸納，也可以得知刑法對隱私言論的保護(hù)，主要是通過追究侵害隱私權(quán)行為刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。刑法第245條第1款、第259條、第253條第1款規(guī)定等規(guī)定，都是憲法保護(hù)公民隱私權(quán)的精神在刑事領(lǐng)域的具體延伸，為保護(hù)公民隱私權(quán)提供了最強(qiáng)有力的刑法保障。

我國關(guān)于新聞、出版、廣告、宣傳、廣播、電視、電影、醫(yī)療衛(wèi)生、檔案管理、郵電、社會治安等許多方面的行政法律法規(guī)中都有隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定?；旧弦笳矫襟w平臺承擔(dān)審查義務(wù)，例如國家新聞出版署發(fā)布的《報紙管理暫行規(guī)定》第八條就規(guī)定了任何報紙不得刊載的內(nèi)容，而國家通過對違法行為追究行政責(zé)任，來加強(qiáng)對公民隱私權(quán)的保護(hù)。

而互聯(lián)網(wǎng)管理的相關(guān)行政法規(guī)中：《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第六條規(guī)定：“任何單位和個人不得從事下列危害計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全的活動：（一）未經(jīng)允許，進(jìn)入計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)或者使用計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)資源的；（二）未經(jīng)允許，對計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)功能進(jìn)行刪除、修改或者增加的；（三）未經(jīng)允許，對計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改或者增加的；（四）故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序的；（五）其他危害計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全的?！钡?條規(guī)定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。任何單位和個人不得違反法律規(guī)定，利用國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶的通信自由和通信秘密”?！队嬎銠C(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》第18條規(guī)定：“不得擅自進(jìn)行未經(jīng)許可的計算機(jī)學(xué)校，篡改他人信息，冒用他人名義發(fā)出信息，侵犯他人隱私”。上述規(guī)定的用戶，未說明是群體用戶抑或個人用戶，因此需要考量言論主體的主觀態(tài)度，群體間的網(wǎng)絡(luò)會談，相關(guān)會談主體有無公開言論的主觀意愿，如果沒有，當(dāng)然認(rèn)定為群體隱私，政府規(guī)制不能介入；如果有公開意愿，也要考察是否形成了公開結(jié)果，在沒有公開結(jié)果的情況下，依然要適用隱私言論的保護(hù)強(qiáng)度。當(dāng)然，更多情況下是存在群體間不統(tǒng)一的言論意思，也許有的人并不希望公開相關(guān)言論，但是卻被其他主體公開了，那么要根據(jù)相關(guān)法律來分別認(rèn)定，如完全涉及個人隱私權(quán)的，言論公開者負(fù)有單獨(dú)的行為責(zé)任，權(quán)利人可以對其主張救濟(jì)；如果涉及國家利益、公共利益，乃至構(gòu)成刑事責(zé)任的，發(fā)言人和言論傳播者需要共同承擔(dān)法律責(zé)任。另一方面，依照法理，規(guī)范既約束社會，也約束執(zhí)法者，這里的任何單位本來應(yīng)當(dāng)包括政府管制機(jī)關(guān)，但是該規(guī)定未明確執(zhí)法者的法律責(zé)任，所以在實(shí)踐中對管制主體的危害行為無法追究。所以，行政保護(hù)中最大的問題是，行政規(guī)范對于規(guī)制主體與對于公民的要求并不一致。

（二）作為言論自由的網(wǎng)絡(luò)言論

網(wǎng)絡(luò)上的言論自由與言論隱私相對，是指主觀上或客觀上公開的言論信息，主觀和客觀符合其一就是自由言論，主觀是指言論主體有公開言論的意愿，客觀是指公開的言論達(dá)到了公開效果，為不確定群體所知。本文僅探討言論自由的合法形式，而不考察其合法限度。作為一種消極自由權(quán)利，一般認(rèn)為“法無禁止即自由”，規(guī)范文本上的規(guī)定僅僅是權(quán)利確認(rèn)，而非權(quán)利賦予，如《憲法》第 41 條第1款規(guī)定： “公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)言論自由不是絕對權(quán)利，任何國家和理性社會都會基于常識而否認(rèn)這種絕對權(quán)利的存在。自由不僅意味著個人擁有選擇的機(jī)會并承受選擇的重負(fù)，而且還意味著他必須承擔(dān)其行動的后果，接受對其行動的贊揚(yáng)或譴責(zé)。自由與責(zé)任實(shí)不可分。我國的法律法規(guī)要求，言論自由不得與他人隱私、商業(yè)秘密、公共利益、國家安全相抵觸。

網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制形式及邊界

法律是政府采用直接手段對網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)制，而網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)是政府通過規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過PICS 的分級和過濾系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)言論自由的間接規(guī)制。從降低網(wǎng)絡(luò)危險言論對個人生活、社會秩序或國家安全帶來沖擊的角度，法律規(guī)制和網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)規(guī)制都是必須的，而且是有效的，但從公民網(wǎng)絡(luò)言論自由保護(hù)的角度，這兩種規(guī)制方法的使用不當(dāng)將可能對公民的言論自由構(gòu)成侵害。

一方面，作為直接規(guī)制，政府依法行政既不能侵入社會自治領(lǐng)域，粗暴干涉私人活動，也不能對危害社會的行為置之不理。網(wǎng)絡(luò)空間不像傳統(tǒng)社會那樣比較容易區(qū)隔個人信息與公共信息，兩者之間的界限經(jīng)常變得模糊不清和變化不定，如，曝光野蠻拆遷是對政府不依法拆遷的抗議，上傳一張消費(fèi)發(fā)票有可能牽出一起腐敗案件，隨意發(fā)表一則工作感想則可能泄露國家軍事秘密和商業(yè)秘密等。因此，平衡網(wǎng)絡(luò)言論自由與政府依法行政之間的沖突十分必要。

另一方面，在現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下，政府對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)定監(jiān)管義務(wù)，它有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行過濾，從而導(dǎo)致政府認(rèn)為的那些危險言論被屏蔽掉。“信息的窄化最終導(dǎo)致的結(jié)果是整個網(wǎng)絡(luò)言論按照政府設(shè)計的模式走向沉寂化”。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的代碼層配置 PICS，他們會按照自己利益最大化的方向去篩選那些他們認(rèn)為適于提供給社會大眾分享的信息，這無異于恢復(fù)了 19 世紀(jì)中葉之前的書報審查制度，只不過由電子手段取代了人工審查。這導(dǎo)致公民的網(wǎng)絡(luò)言論容易受到第三方的侵害。由于復(fù)雜的過濾技術(shù)不為一般網(wǎng)絡(luò)用戶所熟悉，當(dāng)他們的言論自由受到侵害時，成功獲得救濟(jì)的可能性會大大減少。

因此根據(jù)開放性程度，網(wǎng)絡(luò)言論模式可以區(qū)分為：模式一（隱私），點(diǎn)對點(diǎn)信息交流，以QQ、MSN、Skype為典型；模式二（相對封閉性），點(diǎn)對確定范圍的多點(diǎn)交流，以有準(zhǔn)入限制的QQ群、個人空間、或討論平臺為典型；模式三（開放性），點(diǎn)對不確定范圍的多點(diǎn)交流，以微博、公共論壇為典型。而通過對網(wǎng)絡(luò)言論模式與言論外觀形式合法性的復(fù)合考量，規(guī)制機(jī)構(gòu)可以分別采取相應(yīng)的間接規(guī)制或直接規(guī)制行為。間接規(guī)制包括身份備案、事前內(nèi)容審查、屏蔽、刪除內(nèi)容等，直接規(guī)制措施包括行政強(qiáng)制措施（禁言、斷網(wǎng)等）或行政處罰（警告、罰款、拘留），刑事偵查措施（監(jiān)控、竊聽），刑事強(qiáng)制措施（各類限制自由措施），刑罰（拘役、有期徒刑）。

1.于志剛.信息時代和中國法律、中國法學(xué)的轉(zhuǎn)型.法學(xué)論壇，2011（2）

2.肖榕.網(wǎng)絡(luò)言論在公民基本權(quán)利平衡實(shí)現(xiàn)中的地位.法學(xué)，2012（5）

3.楊福忠.網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)制方法與保護(hù)程度—以公務(wù)人員名譽(yù)權(quán)保護(hù)為視角的考察.首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012（2）

4.林凌.論依法引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)輿論—兼論網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)保護(hù).學(xué)海，2012（2）

5.Cass Sunstein，Republic．Com 2.0，Princeton University Press，2007

6.時飛.網(wǎng)絡(luò)過濾技術(shù)的正當(dāng)性批判.環(huán)球法律評論，2011（1）