裁判文書不予公開兜底條款的適用探討

唐瀟瀟

(中國青年政治學院 法學院，北京100089)

裁判文書公開自有正當?shù)母鶕?jù)①參見湯維建：《評裁判文書上網(wǎng)——凸顯前所未有的司法信心》，載《法制日報》，2009 年3 月12 日。該文較全面地總結(jié)了裁判文書上網(wǎng)的正當根據(jù)：糾紛的社會性特征、裁判的說理性特征、訴訟的民主性特征和司法的導航性特征。和重要的目的②參見最高人民法院《關(guān)于加強人民法院審判公開工作的若干意見》(法發(fā)［2007］20 號)，尤其第二十五條對此有較為完整的表述。，但在互聯(lián)網(wǎng)時代，裁判文書的網(wǎng)上公開對當事人相關(guān)權(quán)益的影響之大，遠超文本時期的書面公開。我國司法者也充分認識到這一點，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》(法釋［2013］26 號)(以下簡稱現(xiàn)行《規(guī)定》)對信息處理的范圍和方式就著墨甚多，對當事人權(quán)益保護做出了較為周全的細化考量③根據(jù)該《規(guī)定》第四條，人民法院的生效裁判文書應當在互聯(lián)網(wǎng)公布，“但有下列情形之一的除外：(一)涉及國家秘密、個人隱私的;(二)涉及未成年人違法犯罪的;(三)以調(diào)解方式結(jié)案的;(四)其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”。同時，根據(jù)《規(guī)定》第七條，人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書時，“應當刪除下列信息：(一)自然人的家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號、健康狀況等個人信息;(二)未成年人的相關(guān)信息;(三)法人以及其他組織的銀行賬號;(四)商業(yè)秘密;(五)其他不宜公開的內(nèi)容”。按照不宜公開的內(nèi)容是否可區(qū)分處理，第四條屬于裁判文書全部不予公開條款，第七條屬于裁判文書部分不予公開條款，對于不宜公開部分可以采取刪除等技術(shù)處理手段。本文即主要圍繞此兩條的兜底條款展開討論。。

然法律是經(jīng)驗的，若得不到良好實施，其僅是一紙空文。而且正如學者們所言，所謂的法律漏洞在司法實踐中與其說是例外，還不如說是通例［1］，再完善的規(guī)范也會出現(xiàn)實踐中的水土不服，現(xiàn)行《規(guī)定》自然概莫能外。

裁判文書不予公開是處理保障公眾知情權(quán)與保護當事人合法權(quán)益之間關(guān)系的一種主要方式，其相關(guān)規(guī)定也是評價和影響裁判文書公開制度及其實施效果的重要因素之一，因此，除有限的法定列舉條款外，兜底條款的重要性不言而喻。我國現(xiàn)有的關(guān)于裁判文書不予公開的論述更多關(guān)注法院是否應當在網(wǎng)上公開裁判文書、應當公開的程度和范圍等，并集中從隱私權(quán)益保護出發(fā)討論權(quán)利平衡的問題①例如，曾娜的《裁判文書網(wǎng)上公開中的隱私問題研究》，載《時代法學》，2013 年第1 期;李友根的《裁判文書公開與當事人隱私權(quán)保護》，載《法學》，2010 年第5 期(這兩篇文章均主要討論法院是否應在網(wǎng)上公開裁判文書、公開的程度和裁判文書公開的限制因素等問題);韓朝煒、朱瑞的《裁判文書上網(wǎng)與當事人隱私權(quán)保護的沖突與衡平》，載《法律適用》，2011 年第5 期(該文主要討論裁判文書上網(wǎng)與當事人隱私權(quán)保護的價值沖突與衡平模式);黃忠的《隱私權(quán)視野下的網(wǎng)上公開裁判文書之限》，載《北方法學》，2012 年第6 期(該文對司法實務操作有頗多探討，提出裁判文書上網(wǎng)應當遵循當事人同意原則、比例原則、個人信息的可識別性原則等，但因現(xiàn)行《規(guī)定》2013 年才頒布，故現(xiàn)在讀來該文思路與現(xiàn)實存在不少偏差，實用價值和啟示意義大打折扣)。，卻較少考察和分析現(xiàn)行《規(guī)定》具體條款在司法實踐中的適用問題，如當事人是否有權(quán)申請適用裁判文書不予公開兜底條款、兜底條款適用的方法或標準是什么等，而這正是本文關(guān)注和試圖回答的問題。

有必要說明的是，本文對裁判文書不予公開兜底條款適用的探討所關(guān)涉的法律文本屬于司法解釋(個別涉及法院系統(tǒng)內(nèi)的規(guī)范文件，如為“法發(fā)”的規(guī)定等)。雖司法解釋的效力在我國《立法法》上沒有明確規(guī)定，但結(jié)合我國實際情況②例如，中央政法委員會早在2010 年就下發(fā)文件規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院制定的具有普遍效力的法律適用方面的文件”，“是審判機關(guān)、檢察機關(guān)統(tǒng)一適用的執(zhí)法辦案依據(jù)，具有法律效力。”參見朱效清：《司法解釋的效力范圍》，載《檢察日報》，2010 年9 月27 日。，最高人民法院的司法解釋應為有權(quán)解釋，是具有普遍效力的法律適用文件。即使理論界對此仍持有諸多不同看法，但因其非本文所能夠和意欲涵括之內(nèi)容，故依主流觀點，本文徑直在司法解釋條款適用探討中采用法律適用的解釋規(guī)則、裁判方法及其他術(shù)語等。

一、當事人應有權(quán)依據(jù)兜底條款提出申請

有學者主張當事人對于裁判文書的全文上網(wǎng)享有同意權(quán)［2］，但立法的規(guī)定卻并不一致?！蛾P(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》(法發(fā)［2010］48 號)(以下簡稱2010 年《規(guī)定》)并沒有賦予當事人對裁判文書上網(wǎng)的決定權(quán)，而是規(guī)定了法院事先通知、當事人可提出異議的模式。而現(xiàn)行《規(guī)定》規(guī)定，當認為出現(xiàn)“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布情形的”，獨任法官或者合議庭有權(quán)提出書面意見及理由，但對當事人是否享有申請裁判文書不予公開的權(quán)利未有提及。現(xiàn)行《規(guī)定》是對2010 年《規(guī)定》的廢止和替代，但并不滿足新法優(yōu)于舊法原則關(guān)于“同一事項有不同的規(guī)定”的適用條件，而另一份依然有效的文件——最高人民法院《關(guān)于司法公開的六項規(guī)定》(法發(fā)［2009］58 號)則明確賦予當事人對在互聯(lián)網(wǎng)上公開裁判文書提出異議的權(quán)利，故可據(jù)此認定當事人仍享有申請的權(quán)利。

從前述文件條款的對比已可看出司法界在司法本位角度試圖限制當事人提出申請的立場，并將裁判文書具有公共產(chǎn)品的特性和訴訟的社會性特征作為裁判文書公開的當然之理。然而訴訟行為和裁判文書并不是當然地只包含公的因素，其也具有私的性質(zhì)。

關(guān)于訴訟行為，拉倫茨認為，那種認為所有法律都只能要么是公法，要么是私法，而別無他屬的看法是沒有邏輯依據(jù)的。在他看來，訴訟規(guī)則不同于實體法，無需進行此類劃分，應將其視為一個獨立的法律領(lǐng)域。當今的訴訟法學將“訴訟法律關(guān)系”視為一種三方法律關(guān)系，包括訴訟當事人之間的關(guān)系和訴訟當事人與法院之間的關(guān)系，后一層關(guān)系才類似于公法關(guān)系，而前一層關(guān)系更類似于私法關(guān)系［3］。即使在后一層關(guān)系中，著名的禁止法律沉默禁令表明，審判不僅是一項權(quán)力，也是一項義務［4］。關(guān)于裁判文書的性質(zhì)，認為其是一種混合品的觀點深值贊同：從其是審判權(quán)行使的結(jié)果來看，在網(wǎng)絡(luò)上被公布是其作為公共產(chǎn)品被分享的一種形式;但裁判文書的最首要和最根本的功能應是作為當事人之間法律關(guān)系的宣言書［5］，司法裁決是對當事人訴訟請求的回應，是當事人實現(xiàn)其實體利益的依據(jù)。在個案的意義上，裁判文書關(guān)涉私人權(quán)利保障，不恰當?shù)牟门形臅暇W(wǎng)可能會對當事人行使訴權(quán)產(chǎn)生某種心理上的制約［6］。

裁判文書公開上網(wǎng)的另一重要依據(jù)是公開審判的憲法原則，和依此保障公眾知情權(quán)的需要。這本無可厚非。在現(xiàn)代民主法治國家，實行公開審判也是保障民眾對審判活動的知情權(quán)的要求和措施［7］。但問題在于，賦予當事人申請權(quán)與此并不必然矛盾，采取一竿子否定到底的方式并不是良好的應對方式，應當考慮采用更為恰當?shù)某绦蚝头椒ㄈヌ幚矶叩年P(guān)系。或許現(xiàn)行《規(guī)定》收回當事人的異議權(quán)還有效率考量的因素，但不能僅僅因當事人可能行使申請權(quán)而感程序繁瑣就予以收回，經(jīng)濟和效率不應是唯一或分量最重的價值考量因素，況且在繁瑣的程序面前，真正有利害關(guān)系的當事人也不會因程序問題而放棄提出異議，若剝奪其申請權(quán)利，當事人可能采取信訪等其他方式表達訴求，則反有不經(jīng)濟之嫌。

因此，裁判文書上網(wǎng)有正當依據(jù)和重要意義，但這不是剝奪當事人申請權(quán)利的當然理由。除去法律上明確規(guī)定的不實行裁判文書公開的案件，或者是隱去部分信息等的案件，屬于公開審判案件①現(xiàn)行《規(guī)定》第四條兜底條款界定的情形是“其他不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的”，第七條兜底條款界定的情形是在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書時，“其他不宜公開的內(nèi)容”。此兩條規(guī)定用語略有差別，但都表明了裁判文書不予公開兜底條款的適用對象主要是在互聯(lián)網(wǎng)上不宜公開的案件，大多是已公開審判但不適合在互聯(lián)網(wǎng)公布或采其他方式公開的案件。的裁判文書公開上網(wǎng)也應聽取當事人的意見，賦予當事人基于裁判文書不予公開兜底條款提出異議的權(quán)利。由于最終決定權(quán)屬于人民法院，當事人的申請不會影響公開制度的實施和運行。

二、兜底條款可適用類比推理解釋規(guī)則

兜底條款作為一項立法技術(shù)，是對可能出現(xiàn)的法律漏洞所做的一種提前安排，一般在其之前都會有一系列的具體列舉條款。在適用兜底條款時，首先必須考慮的就是兜底條款與同條列舉條款的關(guān)系，即在適用兜底條款時，是否必須要求其與同條的列舉情形具有同一性。關(guān)于兜底條款適用的探討集中于刑事法領(lǐng)域，一般認為首要適用規(guī)則是同類解釋規(guī)則，就個罪中的兜底條款而言，該規(guī)則可更明確地表述為：納入該罪兜底條款進行歸責的犯罪行為，應當與該罪明示的行為類型或該罪的實質(zhì)具有相同的特征［8］。

不同于刑事法領(lǐng)域的罪刑法定原則對法律解釋的強制性約束，現(xiàn)行《規(guī)定》兜底條款的適用采用同類解釋規(guī)則顯得過于嚴格，而兜底條款本為避免法律漏洞所做的提前安排，直接借鑒法律漏洞的補充方法應是一條明路，既可避免兜底條款適用解釋的隨意性，也能避免同類解釋規(guī)則的嚴苛。

法律漏洞補充方法中，類比推理是較符合兜底條款的適用情形的。兜底條款為應對法律漏洞而設(shè)，但其適用情形卻不屬于法律漏洞，它是既已存在的涵義本不確定的條款，目的性限縮或目的性擴張等解釋規(guī)則沒有太大的適用空間，倒是由歸納和演繹組成［9］、從特殊到特殊的類比推理，擅長于梳理不同情形之間的關(guān)系，天然地適合于處理和解釋兜底條款和列舉條款的關(guān)系。類比推理實際上蘊涵著一個以內(nèi)容評價為基礎(chǔ)的“一般化”命題，即已在法律上做出規(guī)定的情形與法律上尚未做出規(guī)定的情形之間的區(qū)別并未重要到這樣的程度，以至于可成為區(qū)別對待的正當理由。換句話講，這兩種情形之間的共同(一般性)要素足以構(gòu)成對它們賦予相同法律后果的正當依據(jù)［10］。

由此，若案件能類比適用于具體列舉的不予公開的情形，就應當不予公開。在處理程序上，除非其可確定類比于全部不公開的列舉情形，否則在處理上以部分不公開為優(yōu)先處理模式，若不能進行區(qū)分處理，則再采用全部不公開的模式，這樣也能最大限度地滿足裁判文書以公開為原則的司法實踐需要。

三、公共利益準則與利益衡量方法的運用

運用公共利益準則其實是一個危險又不討好的舉動?！肮怖妗彪m一直是法學中最重要的概念［11］，但何為公共利益常令人困惑，也許這屬于那些立法者經(jīng)常有意留下的一些沒有答案的問題［12］。但在此確有弄清楚的必要。一方面，在法律技術(shù)上，抽象的法律原則之間的沖突常需轉(zhuǎn)化為個案中當事人之間具體的利益衡量，才能提供一種更強的理由，從而在沖突的法律原則之間建立起一種有條件的優(yōu)先關(guān)系［13］。公共利益準則的運用使對裁判文書是否公開的選擇具有更多的說理性，為在公眾知情權(quán)與當事人利益之間支持某一者提供了正當性。另一方面，重要的不是“公共利益”而是平等博弈。這也是公共利益準則蘊含的程序性意義。公共利益程序性概念始于美國建國時期聯(lián)邦黨人的公共利益觀［14］，從此種進路研究公共利益雖存在局限性，但有利于讓各種利益主體在司法或其他程序中經(jīng)過平等的、包容的、排除外在強制與內(nèi)在強制的論辯最終形成關(guān)于公共利益的價值共識，通過程序中的廣泛參與來消解公共利益與個人權(quán)益之間的緊張，也只有通過這種機制所確定的公共利益才具備充分的正當性。這也進一步證明了賦予當事人享有異議權(quán)的正當和必要。

概言之，公共利益準則是指在兜底條款不能類比適用于法定列舉情形時，一般推定裁判文書公開更符合公共利益。但公共利益并非具有當然優(yōu)先性，在具體個案中還有運用利益衡量方法的必要。那么如何運用利益衡量方法才合理和正確?亞里士多德早已指出，只有在確認一種統(tǒng)一目標的前提下針對不同手段的爭議才是有意義的，不同目標之間的爭論是無意義的①See Aristotle，We deliberate not about ends but about means． The Nicomachean Ethics，David Ross (trans．)，Oxford：Oxford University Press (1980)，p． 55．。張千帆教授通過一個通俗的“喜甜還是喜辣”的比喻生動說明了這一點②參見張千帆：《“公共利益”的構(gòu)成——對行政法的目標以及“平衡”的意義之探討》，http：//www． civillaw． com． cn/article/default．a(chǎn)sp?id=24120，在面對法律原則或權(quán)利沖突時，有必要事先確定一個共同的較為宏大的目標，爭論才有意義和解決的可能。在裁判文書公開制度和當事人異議權(quán)制度之上，一個無可置疑的共同目標是建立公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度，倘若裁判文書有損司法公正或可能導致制度運行不經(jīng)濟等后果，則應當決定裁判文書不予公開。

當然，正如臺灣學者楊仁壽先生所言，“利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價值判斷”［15］。利益衡量方法的運用得當與否仍最終仰仗法官或者裁判文書公開與否的有權(quán)決定者的個人化的價值判斷，但這不能抹殺在此探討兜底條款適用規(guī)則的必要性和重要性?！叭绻覀兡芾斫馕覀兪窃鯓拥竭_這里的，我們就能夠更好地理解我們現(xiàn)在身在何處?！保?6］作為法學實踐性格的必然要求，提出公共利益準則和利益衡量方法至少在此意義上也是具有價值的。

四、重視兜底條款適用中人的因素

兜底條款為彌補法律漏洞、應對現(xiàn)實變化而設(shè)，“漏洞”的缺陷將通過“法律補充”來彌補，法官起著“超越制定法”、“補充法律根據(jù)”的作用［17］，故兜底條款本身也意味著給予有權(quán)適用者自由裁量的權(quán)力。由此，正義的品質(zhì)更多地依賴于那些執(zhí)行法律的人的品質(zhì)，而不是這些人貫徹執(zhí)行的內(nèi)容［18］。

在裁判文書公開制度施行尚處起步的階段，更需要重視和加強裁判文書公開執(zhí)行人、裁判文書不予公開條款適用人的責任感和時代感，一方面要求其認真對待他人的權(quán)利，像一個民法上的善良管理人那樣，盡與處理自己事務一樣的注意義務;另一方面也要認識到信息化時代的司法公開是一種傳播行為，在工作中需要從“傳者中心”向“受眾中心”轉(zhuǎn)變。從受眾視角去推進裁判文書公開制度，才能讓這種看得見的正義實現(xiàn)方式達到“公正看得見”、“高效可感受”、“權(quán)威能認同”的效果①參見鮑慧民等：《“傳者中心”向“受眾中心”轉(zhuǎn)變——司法公開信息傳播的主導模式和路徑選擇》，http：//shfy． chinacourt．org/article/detail/2014/03/id/1235377．shtml。此外，歐洲司法委員會聯(lián)盟就裁判文書上網(wǎng)工作對歐洲法院提出的相關(guān)建議，如法院應制定關(guān)于哪些個人信息應當隱去的工作指南，同時開發(fā)一套能快速隱去裁判文書中當事人身份信息的軟件［19］等，這同樣適用于我國的現(xiàn)實情況，可以盡快給予工作人員完備的規(guī)范指導和技術(shù)支持，有利于我國裁判文書公開相關(guān)工作順利高效地推進，以更好實現(xiàn)公平和樹立司法權(quán)威。

結(jié)語：裁判文書以公開為原則彰顯了司法自信和司法改革的決心，但為避免因過分強調(diào)公開上網(wǎng)的社會利益而忽略對當事人的權(quán)益保護，有必要賦予當事人提出異議的權(quán)利。當適用裁判文書不予公開兜底條款時，需要根據(jù)個案綜合運用“類比推理”解釋規(guī)則、公共利益準則和利益衡量方法，做出最合理公正的選擇。適用裁判文書不予公開兜底條款的人本身和兜底條款同等重要，苛以其注意義務、灌以其時代意識和供以其技術(shù)后盾，多管齊下，可以使條款規(guī)范發(fā)揮其應有的效用。

［1］伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春 吳 越譯，北京：法律出版社2003 年版，第353 頁。

［2］黃 忠：《隱私權(quán)視野下的網(wǎng)上公開裁判文書之限》，載《北方法學》，2012 年第6 期。

［3］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，北京：法律出版社2013 年版，第8 -9 頁。

［4］［9］［17］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社2004 年版，第196、179、167 頁。

［5］傅郁林：《裁判文書的功能與風格》，載《中國社會科學》，2000 年第4 期。

［6］湯維建：《評裁判文書上網(wǎng)——凸顯前所未有的司法信心》，載《法制日報》，2009 年3 月12 日。

［7］王利明：《貫徹公開審判制的問題》，http：//www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=29171

［8］劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應用——搶帽子交易刑法屬性辨正》，載《中外法學》，2013 年第6 期。

［10］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社2009 年版，第99 頁。

［11］張千帆：《“公共利益”是什么?——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，載《法學論壇》，2005 年第1 期。

［12］波斯納：《法理學問題》，蘇 力譯，北京：中國政法大學出版社1994 年版，第257 頁。

［13］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺北：臺北五南圖書出版公司1993 年版，第313 頁。

［14］房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機制》，載《法學家》，2010 年第6 期。

［15］楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社2013 年版，第222 頁。

［16］約翰·V·奧爾特：《正當法律程序簡史》，楊明成 陳霜玲譯，北京：商務印書館2006 年版，序言。

［18］亨利·J·亞伯拉罕：《司法的過程》，泮江偉等譯，北京：北京大學出版社2009 年版，第1 頁。

［19］最高人民法院司改辦：《裁判文書公開的域外經(jīng)驗》，載《人民法院報》，2013 年11 月22 日。