董金鑫

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論選法條款外的內地金融管制法在港適用的途徑*

董金鑫**

涉港金融合同往往由當事人約定由香港法院管轄，并適用香港法。根據(jù)香港法院審理實踐，此時處于選法條款之外的內地金融管制法仍有三種適用途徑：1.以當事人選擇香港法旨在逃避內地金融管制法的適用為由否定選法的效力，轉而根據(jù)最密切聯(lián)系原則確立內地法的適用；2.如果內地金融管制法構成能導致金融合同的履行為非法的履行地法，則于合同的非法性事項應適用內地的金融管制法；3.當事人在締約時有違反內地金融管制法的意圖，即使合同不須要在內地履行，合同因違反維護與內地友好關系的特殊公共政策而不得在香港強制執(zhí)行。

金融管制法 履行地 香港法 公共政策 法律規(guī)避

根據(jù)“一國兩制”的基本國策，與紐約、倫敦齊名的世界三大金融中心之一的中華人民共和國香港特別行政區(qū)在回歸祖國之后仍保留自身獨特的法律制度。香港地區(qū)一直作為我國對外開放的窗口，特別隨著2003年簽署《內地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿關系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，CEPA）的實施，兩地的經(jīng)貿往來得到進一步的加強。在此背景下，大量內地企業(yè)從香港銀行獲得融資，內地銀行又在香港從事放債業(yè)務，產(chǎn)生眾多的跨境金融糾紛。在比較法層面，以社會主義市場經(jīng)濟為導向的內地目前對金融外匯仍實施嚴格的管制，①違反此類監(jiān)管不僅會發(fā)生公法上的制裁，而且會導致涉外合同的無效②，即使此時當事人已經(jīng)選擇域外的法律。③而奉行自由資本主義經(jīng)濟政策的香港較少對金融交易施加限制④，原則上會支持當事人自由訂立的金融合同的效力。故兩地在金融合同是否合法有效問題上存在真實的法律沖突。如不在沖突法層面上進一步加以協(xié)調，必然會發(fā)生相同法律糾紛的審理結果大相徑庭的局面。而涉港金融合同多約定香港法并在香港法院訴訟，此時香港法院是否會以及如何適用內地金融管制法更成為值得理論和實務部門特別關注的問題。

此時，要求適用的內地金融管制法是既不屬于法院地國又不屬于準據(jù)法所屬國的其他第三國的國際私法中的強制規(guī)范。而國際私法意義的強制規(guī)范（Internationally Mandatory Rules），是指為維護一國在政治、社會、經(jīng)濟與文化等領域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強制規(guī)范。⑤傳統(tǒng)上，香港法與英國普通法一脈相承，但歐盟統(tǒng)一國際私法不適用于香港地區(qū)，故香港法對待此種第三國⑥強制規(guī)范的態(tài)度大多沿襲傳統(tǒng)普通法的作法。⑦而英國法院多采用選法善意要求、履行地規(guī)則以及特別公共政策等方法。不過，由于實踐的特殊要求，香港法院在適用上述傳統(tǒng)普通法規(guī)則時也發(fā)生一定的變化，以下逐一進行分析。

一、利用選法善意要求否定選擇香港法的效力

與英國法一脈相承的香港法一貫主張當事人有選法的自由，但并非不施加任何限制。1939年維他食品案⑧確立當事人選擇合同自體法必須出于善意。由此如果金融合同當事人選擇香港法的目的旨在逃避內地金融管制法的適用，則法律選擇無效，轉而根據(jù)最密切聯(lián)系原則確立內地法的適用。

（一）東方匯理銀行案

在東方匯理銀行案⑨中，作為法國東方匯理銀行在上海分支機構的原告與被告上海二紡機械公司簽訂外匯交易合同，合同約定適用香港法，在紐約履行。后由于被告未能履行還款義務，原告入稟香港法院要求作出簡易判決。被告以合同非法為由提出抗辯，即內地法規(guī)定被告只能在其簽訂的進出口合同所需貨幣范圍內參與對沖交易，原告明知這一點仍為本案下的對沖交易提供融資以及通過外匯合同解決的由外匯交易產(chǎn)生的負債構成內地法下的不法，且外匯交易未經(jīng)國家外匯管理局的批準和登記，根據(jù)內地法和香港法的規(guī)定不可強制執(zhí)行。當事人為合同選擇香港法與原被告的營業(yè)地沒有聯(lián)系，旨在逃避內地的外匯管制法。原告則認為選擇香港法的行為是善意的，原告的母公司在香港設立了管理東亞業(yè)務的總部，香港本身是國際商業(yè)中心，而且可提供為銀行業(yè)熟悉的一流法律服務。

對此，法院援引了維他食品案中的規(guī)則，認為聯(lián)系不是判斷法律選擇有效與否的主要因素，只要選擇法律的行為善意、合法且不違反公共政策，當事人明確的選擇法律意圖應該得到維護。就本案而言，香港法能否確立為合同自體法的關鍵是選擇法律時是否存在惡意（mala fides），而選擇的法律與交易事實沒有聯(lián)系通?？勺鳛槿狈ι埔獾淖C明。⑩由于本案合同當事人和履行與香港沒有實質聯(lián)系，而協(xié)議根據(jù)內地法不可強制執(zhí)行，可以認定原告為保護從外匯交易協(xié)議下獲得的收益免于因不法的緣故而遭受損失而在擬定合同自體法時存在惡意。對于法律選擇無效的后果，簡易判決階段無須作出，但考慮到香港沖突法的實踐和本案事實，可以認為香港法院會依據(jù)最密切及最真實聯(lián)系標準11選擇適用包括內地外匯管制法在內的內地法。

（二）對選法善意要求運用的評價

從法院分析來看，以法律選擇存在惡意為由否定當事人選擇的法律存在兩個較明顯的條件：1.當事人選擇的法律與案件沒有任何實際聯(lián)系。僅僅原告母公司在香港設立總部的事實與當事人間的交易無關緊要，不足以使案件和香港發(fā)生實質聯(lián)系；2.合同根據(jù)當事人選擇法律之外的某一法域的強行法規(guī)定無效而不可執(zhí)行。外匯合同未經(jīng)外匯管理局審批構成了內地法中合同無效的情形，這足以推測出當事人尤其能從中得利的原告具有規(guī)避內地法的惡意。另外要件二還隱含了一個前提，即意圖規(guī)避的外匯管制法所屬之法域應該與合同有最密切及最真實的聯(lián)系，即本案當事人沒有選擇或選擇無效時合同自體法為內地法。本案中當事人的營業(yè)地及合同簽訂地和履行地都位于內地，這說明案件與內地有最密切聯(lián)系，也足以認定當事人選擇與案件沒有聯(lián)系的法域存在惡意。

香港法院的作法類似于美國的實踐?！兜诙螞_突法重述》第187條第2款規(guī)定，當出現(xiàn)如下情形之一，針對當事人不能自由處分事項的法律選擇條款無效：1.當事人選擇法律與當事人或交易無重要聯(lián)系，且不存在合理的基礎；2.所選擇法律的適用違反與案件有最密切聯(lián)系的另一更大利益法域的基本公共政策。雖然美國適用的是公共政策而未明確為諸如外匯管制法在內的強行法，但在解釋選擇法律違反基本公共政策時，也有美國判決12認為以選擇另一法域法的方式避開我國外匯管制法的適用的行為無效。只是美國沖突法只要求沒有聯(lián)系和違反與案件有最密切聯(lián)系的其他法域的強行法之一即可否定法律選擇條款的效力。而香港法院基于選法惡意而排除當事人的法律選擇則是并用兩要件，這無疑縮小了適用范圍。假設東方匯理銀行案中的外匯合同在香港簽訂或原告的營業(yè)地在香港，則香港法院會以存在實際聯(lián)系為由推定不存在選法惡意。

香港法的以當事人惡意排除法律選擇條款的效力雖然未明確冠以禁止法律規(guī)避之名，但與我國的法律規(guī)避制度十分相似?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見<試行>》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！彪m然該條一直存在爭議，但法院在審理外匯交易和對外擔保案件的實踐中往往運用該條否定當事人選擇外域法的效力，從而導致內地法的適用。僅就外匯管制法適用的情形，對該條較合理的解釋是，我國內地與外匯擔保合同本身具有最密切聯(lián)系，13內地法構成當事人沒有選擇時應適用的準據(jù)法，但當事人為了逃避外匯監(jiān)管而選擇另一法域的法律，此種違反我國外匯強制規(guī)定的行為無效。只是案件與當事人選擇的外域法的聯(lián)系是否構成法律規(guī)避的條件。如認為只有當事人選擇的外域法與外匯交易或對外擔保案件沒有實際聯(lián)系時，方可發(fā)生法律規(guī)避的可能，則我國的法律規(guī)避制度類似于香港法院對選法惡意的判斷標準。如果不管所選擇的外域法與案件有多大的聯(lián)系，只是我國內地與案件有最密切的聯(lián)系而且外匯管制法要求適用，則我國的法律規(guī)避制度則更接近于《第二次沖突法重述》的作法。

二、作為自體法外的能導致履行不法的履行地法

如上所言，如當事人選擇內地法之外某法域的法律與案件有實際聯(lián)系，或者內地法本身與案件聯(lián)系較少不構成本應適用的準據(jù)法，香港法院原則上會肯定當事人選擇法律的效力。此時作為合同自體法之外的內地金融管制法如果構成能導致金融合同的履行為不法的履行地法律的一部分，則香港法院同樣不會承認根據(jù)香港法本應有效的合同的效力。

（一）深圳發(fā)展銀行案

在深圳發(fā)展銀行案14中，作為原告的內地深圳發(fā)展銀行與作為被告的新世紀國際（控股）公司和中國光大集團——兩家香港公司分別簽訂了借貸協(xié)議和擔保協(xié)議，貸款的目的是償還先前對原告欠下的舊債。由于被告未能按期履行協(xié)議下的義務，原告向香港法院申請作出簡易判決。被告提出如下不法性抗辯：1、內地是合同履行地因而內地法可以適用于本案，以新貸還舊債構成內地法下的不法行為；2、原告未經(jīng)內地有關部門批準擅自發(fā)放貸款同樣導致協(xié)議無效且不可執(zhí)行。由于當事人協(xié)議選擇香港法，而案件與有香港實際聯(lián)系，滿足善意選法的要求，故而合同不法性爭議的關鍵在于內地金融管制法能否在當事人法律選擇之外得以適用。

法院首先探討了確立履行地法規(guī)定履行不法的合同不得強制執(zhí)行規(guī)則的賴利兄弟案15能否作為內地法適用的依據(jù)。該案原告西班牙船東和被告英國租船方訂立將貨物從印度運至西班牙的租約。在運輸途中西班牙當局頒布了價格限令，原告后就約定運費與法定運費限額間的差價提起訴訟。雖然合同的準據(jù)法為英國法，法院認為，除了非常特殊的情況外，當合同要求在國外履行時，此類要求在國外履行的合同條款繼續(xù)有效的默示約定是在外國履行的行為不應該構成該國法下的不法。16深圳發(fā)展銀行案的原告不否認賴利兄弟案確立了上述規(guī)則，但認為規(guī)則僅僅適用于合同必須在某個特定地方履行而根據(jù)該地的法律履行為非法，并援引1979年土耳其小麥案17來證實自己的觀點。土耳其國家機構同紐約公司在瑞士的附屬公司簽訂運輸目的地在土耳其港口的買賣美國小麥的合同。后來土耳其國家機構不能從該國財政部處獲得開立信用證的批準而未履行合同，瑞士公司在英國提起損害賠償之訴，土耳其國家機構依據(jù)賴利兄弟案辯稱，該合同根據(jù)土耳其的法為不法而不能履行。英國上訴法院支持了該案原告的請求，認為合同的履行地不在土耳其。合同要求的開立經(jīng)一流的西歐或美國銀行保兌的信用證，原告并不關心被告請求開立信用證的機構位于何處，因而土耳其的外匯管制法與訴訟無關。

就此本案原告指出，貸款協(xié)議沒有要求貸款一定要在內地償還，相反合同約定原告具有選擇支付方式的權利。而被告則認為原告在內地之外沒有營業(yè)地，則在缺乏明確的還款方式的合意時，被告應該在原告的營業(yè)地即內地歸還?；诤贤瑮l款的理解，該案法院認為本案的還款行為不必在中國內地履行，何況原告的確曾主張被告在香港履行該義務。

（二）住友銀行案

在住友銀行案18中，第三被告廣東發(fā)展銀行向原告日本住友銀行開立不可撤銷備用信用證。為逃避付款責任，主張其開立備用信用證的行為沒有得到國家外匯總局的批準或登記，故信用證交易根據(jù)中國的相關法律為不法并且無效。而作為香港法的一項基本原則，法院不會執(zhí)行一項當事人意圖在友邦國家履行不法行為的協(xié)議，由此第三被告開立的備用信用證根據(jù)香港法是不可以執(zhí)行的。而原告則認為，備用信用證應適用當事人約定的香港法。第三被告作為根據(jù)香港《公司條例》登記的內地法人，理應受香港法院管轄。同時，支付義務的履行地無疑應該在香港而非中國內地，至于資金來源于何處是無關緊要的。只要第三被告有履行信用證義務的意愿，他完全可以利用中國內地之外的資金。最后，原告不存在違反中國法律的意圖。

在簡易判決階段，法院認為，第三被告的住所地在中國內地，其在香港僅僅設立一個辦事處，履行如此巨大數(shù)額的支付義務難免要牽扯到在中國內地的活動，故此認為履行地問題上存在爭議點，而不作出簡易判決。但上訴法官顯然采納了原告的觀點而改變了先前的看法，沒有理會雙方當事人關于第三被告依據(jù)中國內地法是否具有開展離岸金融業(yè)務所發(fā)生的爭執(zhí)，而是認為由于本案的備用信用證的履行地在中國內地之外，故而不存在根據(jù)履行地的法律違法的問題，是否構成內地法的不法行為不在討論之列。

（三）中國銀行案

中國銀行案19的案情比較簡單，原告和第一被告簽訂了借款合同，第二被告為此提供擔保。第一被告辯稱本案融資協(xié)議違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第39條第4款，20不能執(zhí)行。對此，原告主張被告的這一抗辯違反了禁反言原則，構成程序濫用，而且與案件無關。法院認為，原告在香港起訴執(zhí)行一項與香港公司締結的、以港幣計價并在香港支付和償還的融資協(xié)議，根據(jù)約定的香港法是合法的。法院雖不反對被告認為約定的法律并非確定準據(jù)法的唯一因素，但無法接受被告關于因為作為內地銀行的原告的內部關系應適用內地的法律，故其簽訂的融資協(xié)議也應該適用內地法的主張。由于履行地在香港，本案不發(fā)生非法性的問題。即使協(xié)議根據(jù)內地的法律無效，也不影響它在香港的執(zhí)行。

（四）Orienmet Minerals案

在Orienmet Minerals案21，原被告同為香港公司。作為承運人的被告出賣原告的貨物且未向原告支付貨款，22由此引發(fā)訴訟。被告辯稱，協(xié)議的內容違反了內地法。雖然本案約定的準據(jù)法是香港法，但運輸?shù)哪康牡貫閮鹊兀鶕?jù)香港的判例，23香港法院不會執(zhí)行根據(jù)履行地的法律為非法的合同。本案合同約定用人民幣而非外國貨幣支付，嚴重違反了《中華人民共和國外匯管理條例》第39條第1項的規(guī)定，構成不法行為。而且合同還約定上述人民幣應當私下?lián)Q成外國貨幣并匯出，這明顯違反該法第11條對以外匯支付要求審批以及39條第2款。法院認為，如同求助于香港《貨物銷售條例》（Sales of Good Ordinance）或《轉讓和財產(chǎn)條例》（the Conveyancing and Properties Ordinance），內地條例的規(guī)定要想得到采信，則被告必須證明他們存在適用于本案的依據(jù)。在裁決是否作出簡易判決的階段，如同對待香港的立法，即使內地條例能夠適用，法院也不宜評論是否違反。被告的抗辯要得到法院支持的前提條件是，存在可信的證據(jù)表明內地的條例是可適用的條例，并且本案協(xié)議屬于39條禁止以外國貨幣而非人民幣支付范圍內的合同，而被告未能作到這一點。

從上述案件可以看出，我國香港法院不會執(zhí)行一項其履行根據(jù)履行地法為違法的合同，即使根據(jù)自體法有效。該規(guī)則雖然以實體法的形式表述，但其本質構成沖突法上的一項制度，即合同的合法有效問題除了適用自體法之外，也要滿足第三國強制規(guī)范的要求。而對第三國強制規(guī)范的范圍，香港法與歐盟2008年《合同之債法律適用條例》第9條第3款24如出一轍，都是將合同自體法之外仍要適用的強制規(guī)范施加地域聯(lián)系（履行地）和實施效果（合同履行為不法）的雙重限定，以避免出現(xiàn)第三國強制規(guī)范的泛濫而破壞自體法選法機制正常運行以及當事人適用法律的預期。而對于履行地的解釋，則遵從當事人的意思自治，以合同約定的履行地為準，至于履行事實上可能涉及的其他地域，在所不問。25如住友銀行案顯然不顧被告營業(yè)地和通常營業(yè)活動發(fā)生在內地的事實，以合同約定支付義務履行地在香港為由排除任何合同存在違反內地金融管制法的可能。

三、基于維護與內地友好關系的香港公共政策的要求

如果無法證明當事人選擇香港法的行為出于逃避內地金融管制法的惡意，同時內地金融管制法又不構成能導致金融合同的履行為非法的履行地法的一部分，但能證明當事人在締約時具有違反內地金融管制法的意圖，則香港法院基于維護與內地友好關系的公共政策也不會執(zhí)行該合同。

（一）特殊公共政策規(guī)則與履行地不法規(guī)則的區(qū)別

為適用內地金融管制法，深圳發(fā)展銀行案中的被告又援引福斯特案26。該案的當事人訂立向美國走私威士忌的合伙協(xié)議。該案法院認為，如果協(xié)議雙方的真實意圖是使他們必須在友好外國共同實施某種依當?shù)胤椴环ǖ男袨?，即使此時存在替代的履行方式或履行地使合同能合法地履行，則適用英國法的合同也應被認定為非法。27土耳其小麥案認為福斯特案確立的規(guī)則與賴利兄弟案不完全等同。福斯特案關注的是當事人的共同意圖，一旦認定當事人具有違反外國法的共同意圖，即使根據(jù)合同文件存在替代的合法履行的地域，該案的原則也適用。那么本案是否存在實施違反內地法行為的共同意圖呢？如果將問題僅限于支付，法院認為被告不能證明當事人存在于內地歸還的共同意圖。該交易為以港幣計價的離岸貸款，且被告是注冊機構在香港的香港公司，法律文件也在香港準備，僅僅原告在內地開展業(yè)務的事實至多表明雙方可能就支付地進行過磋商，不等同于共同違法意圖。然而如果更廣泛地思考本案中的問題，不能否認的是存在貸款在內地發(fā)放用以償還在內地發(fā)生舊債的共同意圖。如果以新貸還舊債構成內地法下的不法，則福斯特案的規(guī)則可以適用。

從中可以看出，基于維護與他國友好關系這一公共政策而不予執(zhí)行違反友好國家法律的合同與因為履行構成履行地法下的不法而拒絕履行的緣由不同。前者更關注當事人締約時的違法意圖，后者則重視履行違反履行地法的客觀結果。當合同的履行根據(jù)履行地法為合法或履行地沒有約定且無法推定時，此時仍違反自體法外的某一國家的法律，有必要探究當事人的意圖，是否能基于公共政策的考量賦予外國合同管制法律一定的效果。這一規(guī)則是實體法上的特別規(guī)則還是沖突法上的規(guī)則，是沖突法上公共政策的反向運用還是第三國強制規(guī)范？其實，這一規(guī)則更偏向于構成第三國強制規(guī)范直接適用的特殊形態(tài)，即其中的公共政策既不是國內實體法適用所要考慮的公共政策，也不是作為排除外國法適用的沖突法上的公共政策，而是在特定情況下是否要賦予第三國強制規(guī)范一定法律效果所要考慮的公共政策。當既非自體法又非法院地法而能導致合同無效的第三國強制規(guī)范不構成履行地的法律時，如果能證明當事人締約時有違反該國法律的意圖，基于國際公共政策的需要，仍有必要適用該國的強制規(guī)范。

合同領域的第三國強制規(guī)范存在如上兩種形態(tài)的原因。第三國強制規(guī)范的判定是保證強制規(guī)范直接適用的公益和維護當事人選法自由的私益平衡的過程。將第三國強制規(guī)范作地域上的限定，其主要目的是維護當事人的選法自由，不過分超出當事人適用法律預期。作為此限定的例外，以當事人具有違反第三國強制規(guī)范為由賦予該規(guī)則以效果，更關注違反外國法的意圖。由于通謀違反法律的表意行為構成意思自治的濫用，本身就不應受到法律保護，因而此時適用履行地之外的第三國強制規(guī)范不損害當事人適用法律的正當期待，同時能彌補前者限定過于狹隘的缺陷，也減少了關于履行地解釋上的爭議，28故此構成第三國強制規(guī)范的類型之一。

（二）與內地的關系是否屬于友好國家的關系

基于特殊公共政策的考慮而賦予外國強制規(guī)范以效力的重要前提是該強制規(guī)范屬于友好外國的法律，深圳發(fā)展銀行案雖然詳細引述該規(guī)則在英國法院實踐中的運用，但沒有解釋包括金融管制法在內的內地法是否能視作友好國家的法律，對此著名的任運良案29予以了解答。

該案原告任運良等人是中安置業(yè)有限公司這一香港法人的股東，該公司曾與第一被告——內地招商銀行簽訂了股權擔保融資協(xié)議，資金用于大連金石高爾夫公司的項目運營。由于未能按期還貸，被告依約處置中安置業(yè)在大連金石高爾夫公司中的股份并更換董事，這一行為已獲得內地判決的認可。原告在香港法院提出了包括融資協(xié)議未取得國家外匯管理總局批準、商業(yè)銀行不得成為非銀行機構的登記股東在內的協(xié)議根據(jù)內地法無效的主張。被告則認為，合同約定適用香港法，除非涉訴的內地法構成履行地關于履行無效的規(guī)則，否則沒有適用的可能。30而原告的訴訟請求中沒有任何關于合同將要在內地履行并違反內地法的主張。法院認為，被告以原告未提出履行地事項的訴請為由否定內地法適用資格的主張過于狹隘。作為普通法的原則，如果合同損害了本國與其他保持和平國家的友好關系，那么它因為違反公共政策而無效。31由于根據(jù)沖突法的原則內地法也被視為外國法，公共政策也可以用來處理和祖國的關系。

應該說任運良案的解釋還是比較明確的。香港的特殊地位為《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》所肯定，且包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法等香港原有法律在回歸后原則上繼續(xù)有效，由此至少在私法層面上內地和香港構成不同的法域，內地法可以視為外國法，內地在私人案件中構成“外國”的一部分。至于該“外國”是否滿足“友好國家”的要求，正如丹寧法官在瑞嘉諾尼案中將英國和英聯(lián)邦國家和地區(qū)的關系視為友好國家關系的具體情形，32內地與香港的關系是單一制國家內中央與高度自治地方的關系，自然較英聯(lián)邦成員之間的關系更為密切，當然滿足上述要求。

四、香港法院做法的啟示

從香港法院處理涉外金融合同法律適用的既往實踐看，當金融合同約定適用香港法時，內地金融管制法如滿足一定的要求仍可考慮它的效力，具體而言存在以下三種途徑：1.以當事人選擇香港法旨在逃避內地金融管制法的適用為由否定選法的效力，轉而根據(jù)最密切聯(lián)系原則確立內地法的適用；2.如果內地金融管制法構成能導致金融合同的履行為非法的履行地法，則于合同的非法性事項由內地的金融管制法支配；3.當事人在締約時有違反內地金融管制法的意圖，即使合同不須要在內地履行，合同因違反維護與內地的友好關系的公共政策不得強制執(zhí)行。途徑一類似于我國法律規(guī)避制度實施的效果，即不僅當事人所規(guī)避的內地金融管制法應該適用，合同爭議的其他事項也適用內地法；途徑二、三類似于第三國強制規(guī)范直接適用的情形，即只有合同不法性問題由內地金融管制法決定，其他事項仍由自體法支配。根據(jù)上述實踐以及相關法理，可以得到如下啟示：

首先，為防止規(guī)避外域法的選法善意要求、適用外國法的公共政策、履行地不法規(guī)則和第三國強制規(guī)范的直接適用缺乏明確的界限，在香港的司法適用中有模糊之處。即使在內地履行的合同的準據(jù)法為香港法，如果根據(jù)內地的法律該合同的履行為非法，那么香港法院會根據(jù)當事人的抗辯考慮援引上述制度而拒絕執(zhí)行合同。特別要注意的是，此種旨在適用外國法的公共政策不同于通常排除外國法的公共政策保留。

其次，香港對待內地的金融管制法的態(tài)度源于英國法的作法，但隨著時代的發(fā)展會有所變化。由于英國合同沖突法的歐盟化，使得英國法和香港法在對待第三國強制規(guī)范問題上存在分歧。由此而來的是，香港法和內地法在該問題的處理能否趨同。目前，內地法主張內地法院在審理涉外民商事案件時可以直接適用內地的強制性規(guī)定，但不承認第三國強制規(guī)范的直接適用。33而香港法雖然在司法實踐中承認準據(jù)法之外的外法域的強制規(guī)范的適用，但未確立第三國強制規(guī)范適用制度。從長遠看，承認第三國強制規(guī)范的直接適用是必然的趨勢，為此設置直接適用制度也是一項立法潮流。因而，香港法和內地法存在協(xié)調一致的空間。

再者，香港法院適用內地金融管制法的實踐表明，第三國強制規(guī)范的適用是一項系統(tǒng)的工程。第三國強制規(guī)范無須沖突規(guī)范的指引，不僅需要沖突法上的制度支撐，更是一個實體法上對強制規(guī)則的解釋問題。僅就合同領域，一項合同強制規(guī)則發(fā)生何種私法上的法律效果對于判定該規(guī)則能否作為合同適用法的一部至關重要。隨后的一個問題是，如果僅將第三國強制規(guī)范限于能導致合同無效的規(guī)則，這部分規(guī)則應該由誰來證明？34基于私權的可處分性以及當事人主義訴訟模式傳統(tǒng)上外國合同法的內容由當事人來證明，但是第三國強制規(guī)范并非當事人選擇適用的范疇，同時法院具有主動審查合同是否因非法而判定無效的公共職責，這表明法院存在對第三國強制規(guī)范采取司法認知的可能。就內地和香港一國下不同法域的關系而言，此種司法認知更有發(fā)生的必要。

最后，從香港法院的實踐可以看出，很多情形下內地金融管制法的不適用是出于對內地法制的尊重或維護當事人之間的公平誠信的需要，并非因為法院地主義的偏見。在香港審判實踐中，為了不履行合同義務，被告經(jīng)常辯稱該合同根據(jù)內地的法律是非法的，故而不應該獲得香港法院的執(zhí)行。此類內地金融等管理性強制規(guī)則大多在內容上不能調整本案事實，而且處于法律位階的較低層次，即使案件在內地審理也難以為人民法院所支持，如前述《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第39條第4款35；另外，有時被告為了拖延程序常在案件多次審理后才提出內地金融管制法的適用，如果許可其要求對訴訟相對方是不公平的。凡此種種，導致內地的金融管制法在香港地區(qū)較少得到適用?？傊?，從事涉港金融交易的內地當事人有必要熟悉香港法院適用選法條款之外的內地金融管制法的途徑，以維護自身的正當權益，爭取更有利的法律適用結果。

（責任編輯：賴曉明）

Study on the Approach of Mainland’s Financial Control Regulations outside of the Provisions of Selecting Law Applied in Hong Kong

By Dong Jinxin

The Hong Kong-related financial contracts are often agreed by the parties upon the jurisdiction of the courts of Hong Kong, and application of the law of Hong Kong. According to the practice of Hong Kong courts, there are still three approaches to apply the Mainland’s financial control regulations outside the terms of selecting law, which are as follows, firstly, on the ground of choosing Hong Kong law was designed to evade the application of the Mainland’s financial control regulations, denying the effectiveness of selecting law, which in turns establishes the application of the law of Mainland on the principle of most significant relationship. Secondly, if the Mainland’s financial control regulations form the law of place of performance which can make the fulfillment of financial contracts illegal, the illegal matters of contract should apply the Mainland’s financial control regulations. Thirdly, if the contracting parties have mutual intention of violation of the Mainland’s financial control regulations, even though the contract needn’t to perform in the Mainland, the contract shall not be enforced in Hong Kong for breach of the special public policy to maintain friendly relations with the mainland.

Financial Control Regulations, Place of Performance, the Law of Hong Kong, Public Policy, Evasion of Law

* 本文受中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金的資助，系2012年武漢大學研究生自主科研項目“內地強制規(guī)則在香港合同訴訟中適用”的階段性研究成果。

**中國石油大學（華東）法學系講師，法學博士。

①根據(jù)加入《國際貨幣基金協(xié)定》的承諾，我國仍可對資本項目采取外匯管制措施。

②有關放貸資格的限制及對合同效力的影響，見《貸款通則》第61條、《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》；有關外匯交易及對外擔保審批、登記的規(guī)定，見《中華人民共和國外匯管理條例》第17條、《外匯管理暫行辦法》第40條及《境內機構對外擔保管理辦法》。

③以往內地法院在此情況下通常會以“法律規(guī)避”或“違反公共利益”為由否定選擇外域法的適用。目前多認為此類強制性規(guī)定構成國際私法上的直接適用的法。參見2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條（中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定）的規(guī)定。另外，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第10條在對上述強制性規(guī)定進行解釋時，特別強調此類規(guī)定存在于涉及我國外匯管制等金融安全的情形。

④香港法通過《放貸人條例》、《銀行條例》及普通法規(guī)則對借貸、擔保施加一般限制，但對外匯管制較松，即使有管制的因素也不影響合同的有效性。

⑤肖永平、龍威狄：“論中國國際私法中的強制性規(guī)范”，載《中國社會科學》2012年第10期，第107頁。

⑥ Graeme Johnson, The Conflict of Laws in Hong Kong, Sweets & Maxwell Asia, 2005, para. 2.052(此處的國家并非政治范疇，而是區(qū)分不同法域的技術概念). Lawrence Collins, et al., eds., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th ed., Sweet & Maxwell, 2006, pp. 30-31(沖突法領域的國家指的是法域“l(fā)aw district”，故不具有政治含義)。

⑦ Lutz-Christian Wolff, Hong Kong’s Conflict of Contract Laws: Quo Vadis?, J. Priv. Int’l L., Vol. 6, No. 2, (2010), 467-468.

⑧ Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd., [1939] A.C.277 (P.C.).

⑨ Credit Agricole Indosuez v. Shanghai Erfangji Co Ltd, [2002] HKCU 706, at para 30, Court of First Instance.

⑩ See Morris, Dicey and Morris, Conflict of laws, 11 th ed., Sweet & Maxwell, 1987, p.1176.

11 Macmillan Inc v. Bishopsgate Trust Investment Plc & ors (No. 3), [1996]1 WLR 387.

12 Lehman Brothers Commercial Corporation & ors. v. Minerals International Non-ferrous Metals & ors, [2001] 179 F. Supp. 2d 118 (SD NY).

13原2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（為2013年最高人民法院《關于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》所廢止）第6條明確要求不發(fā)生適用外國法效力的結果是合同爭議應適用中國法。

14 Shenzhen Development Bank Co Ltd v. New Century Int’l (Holdings) Ltd& ors, [2002] HKEC 1087, Court of First Instance.

15 Ralli Brothers v. Compa Ia Naviera Sota Y Aznar, [1920] 2 KB 287 (CA).

16 Ralli Brothers v. Compa Ia Naviera Sota Y Aznar, [1920] 2 KB 304(CA).

17 Toprak v. Finagrain, [1979] 2 Ll Rep 98.

18 The Sumitomo Bank v. Xin Hua Estate Limted & ors, HCCL1998/256.

19 Bank of China (Hong Kong) Limited v. Keen Lloyd Energy Limited & Keen Lloyd Resources Limited, HCA 9309/2000.

20該款規(guī)定，（商業(yè)銀行）對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%。

21 Orienmet Minerals Co Ltd v. Winner Desire Ltd, HCA014689/1996, 12 March 1998.

22協(xié)議的內容是，被告將原告的貨物運至內地，且在原告的同意下可以代賣其貨物。

23 Regazzoni v. K.C. Sethia (1944) Ltd, [1958] AC 301 (House of Lords).

24該款規(guī)定，可以賦予那些合同債務將要或已經(jīng)履行地所在國法中的超越一切強制規(guī)范以效力，只要此類強制規(guī)范能夠導致合同履行不法。在決定是否給予此類規(guī)范以效力，應考慮到它們的性質和目的以及適用或不適用所發(fā)生的后果。

25 Kleinwort Sons & Co. v. Ungarische Baumwolle Industrie, [1939]2 KB 678 (CA).（在匯票自體法為英國法且將在英國支付情況下，匈牙利籍被告以該案的境外支付行為未獲得匈牙利外匯管制法所要求的其國家銀行的同意而導致合同不能履行的抗辯沒有得到支持。英國法院認為，當一國干預該國人在境外的行為，其他國家不會以犧牲本國法來執(zhí)行該國的法律。）

26 Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 470 (CA).

27 Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 521 (CA).

28 Monika Pauknerová , Mandatory Rules And Public Policy in International Contract Law, ERA Forum, Vol. 11, (2011), p. 40.

29 Ren Yun Liang & Ors. v. China Merchants Bank Company Limited & Ors, HCA2005/1456, Court of First Instance.之前進行的內地關聯(lián)訴訟，參見《招商銀行訴中安置業(yè)有限公司、大連金石高爾夫俱樂部有限公司、劉淑蘭、任運良借款擔保糾紛案》，（2000）粵法經(jīng)二初字第3號。

30 Mobil Oil Hong Kong Ltd v Or Wing Ching [2005] HKEC 367 at para. 200

31 Collins, Dicey, Morris and Collins on Conflict of Laws, 14th ed., London: Sweet & Maxwell, 2006, at 32-239. In Foster v. Driscoll, [1929] 1 KB 521 (CA).

32 Regazzoni v. K.C. Sethia (1944) Ltd, [1956] 2 QB 490 (CA).

33《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條。

34如中國工商銀行案的爭議便在于內地法在實體法層面的證明和解釋。該案被告新國際集團有限公司在上訴意見主張借貸協(xié)議因違反1993年《銀行外匯業(yè)務管理規(guī)定》第46條的規(guī)定無效且不可執(zhí)行。該條規(guī)定，銀行向境外金融機構或者向境內外資、中外合資金融機構存、拆外匯資金，必須建議信用額度控制制度，對每家機構的具體授信額度必須報國家外匯管理局備案，由于原告中國工商銀行深圳分行沒有證據(jù)證明他已然向當局提交必要的報告，故無效且不可執(zhí)行。香港高院認為，作為內地境外香港法人的被告并非一家金融機構，故從對象上不滿足該條的適用條件；即使可以適用，也應該由被告證明原告沒有向當局提交報告；即使證明原告未履行報告義務，被告的法律專家沒有援引任何的法律作為證據(jù)來說明不遵守該規(guī)定所產(chǎn)生的后果。The Industrial & Commercial Bank of China, Shenzhen Branch v. New International (Groups) Limited, HCA018944/1998.

35該款在內地也被認為是純粹的管理性強制規(guī)范，其不會影響合同的效力?？蓞⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ簩颖笔「呒壢嗣穹ㄔ?關于信用社違反商業(yè)銀行法有關規(guī)定所簽借款合同是否有效的請示>的答復》，法經(jīng)[2000]27號函。