牛 強

論著作權法中的“注明出處”
——兼評我國《著作權法（第三次修訂草案）》相關條款

牛 強

著作權法中的“注明出處”實為民法中的注意義務在作品利用領域內的體現(xiàn)。“注明出處”要求“歸認來源”，“保護作者精神利益”是其實質內涵，而“防止讀者混淆”則是其判斷標準。我國《著作權法》中“注明出處”與署名權規(guī)則、合理使用制度等相互糾纏，致其制度界限不明、司法定性不統(tǒng)一?！吨鳈喾ǎǖ谌涡抻啿莅福冯m明確規(guī)定了“注明出處”，但仍存缺陷。未來修法應把其從“版權限制構成要件”中剝離出來，并規(guī)定“注明”的方式、程度及無須“注明”的相關例外情形。此不僅有利于厘清“注明出處”與相關制度間的界限，更能優(yōu)化著作權制度體系、統(tǒng)一司法裁判標準。

“注明出處” 法律性質 署名權 著作權法修改

一般認為，“注明出處”是使用他人作品時，歸認作品來源。世界上不少國家和地區(qū)的著作權制度皆對其進行了明確規(guī)定。我國現(xiàn)行《著作權法》中規(guī)定了相關的署名權制度，但沒有規(guī)定所謂“注明出處”。最高人民法院2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡著作權解釋》）第3條要求“網絡轉載”時要“注明出處”。最高人民法院2002年《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權法解釋》）第16條和第17條也分別對“時事新聞報道”和“報刊轉載”行為規(guī)定了“注明出處”。在近年形成的《著作權法（第三次修訂草案）》中，“注明出處”被規(guī)定于“合理使用”和“法定許可”條款之中，并表述為“可以不經著作權人許可，不向（向）其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。但是，目前學界尚未就“注明出處”問題進行深入探討，相關機關亦未就其性質、含義、程度等進行明確解釋，本文僅就這些問題予以分析。

一、“注明出處”的法律內涵

著作權法中之所以規(guī)定“注明出處”，緣于著作權客體是一種無形產品，并外在表現(xiàn)為文化商品。利用人一旦“漏失來源”，會損及作者與其作品的精神聯(lián)系，還會使讀者混淆原作者身份。

（一）“注明出處”所牽涉的法律利益

“注明出處”與作者的精神利益相關。在“作者權”體系的國家中，作品是作者精神的延伸，“作者身份權”即為保護作者與作品的“精神聯(lián)系”。德國《著作權法》第13條即規(guī)定作者享有要求承認自己作者身份的權利。a［德］M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第274～275頁?！恫疇柲峁s》第6條也規(guī)定了“作者主張自己作者身份的權利”（claim authorship of the work）。申言之，他人在利用作品時，如果割裂了作者身份與其作品之間的聯(lián)系，則會侵犯“作者身份權”?！白⒚鞒鎏帯笔蔷S系此種聯(lián)系的紐帶。從此種意義上來說，著作權法規(guī)定“注明出處”的一個重要目的在于維護作者的精神利益。但，“注明出處”與“作者身份權”的制度關系，尚有討論之必要。

“注明出處”還與讀者利益相關。美國作為“版權”體系的典型國家，除了1990年的《視覺藝術家權利法》外，并沒有對作者精神利益問題進行詳細規(guī)定，且在相當長一段時間內，美國司法機關運用《蘭哈姆法》第43條的“反向假冒”條款而禁止他人的“虛假來源標示”（false designations or representations）行為bSee Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp.,539 U.S. 23,31,32 (2003) .，進而規(guī)制“不注明出處”的行為。1951年美國學者Shaw就曾在《科學》雜志撰文，指出美國版權法中之所以沒有“歸認來源權”（right to credit），原因在于其立法動因受出版商利益而非作者利益的驅使（be guided by the interests of publishers, not authors）。cSee Ralph R. Shaw, Copyright and the Right to Credit, 113 SCIENCE 571, 572 (1951).在此經濟利益驅動下，如果不注明出處，作品會像普通商品一樣引起讀者的混淆。美國司法實踐把“注明出處”的哲學基礎限定為“防止讀者混淆”，演繹出了不同于大陸法系國家的進路。

本文認為，上述兩大法系針對“注明出處”的不同法律進路不僅不沖突，反而相輔相成，是一枚硬幣的兩面?！氨Ｗo作者精神利益”是“注明出處”的實質內涵，而“防止讀者混淆”則為“注明出處”設定了判斷標準。世界上不少國家和地區(qū)版權法中的“注明出處”制度，均將此兩方面結合：在易引起讀者混淆的情況下使用他人作品應注明出處，而在不會引起讀者混淆的情況下，則不須履行注明出處義務。如《意大利版權法》在第1章第5節(jié)“免費使用”（free use）中要求“期刊轉載中，應注明原雜志名稱、刊次、日期、作者姓名”，“對公眾集會上講話的報道應指明作者姓名、演講時間、地點等”，而在“個人使用”和“內部使用”的情況下則無須注明出處。dOn the Protection of Copyright and Neighboring Rights (Law No. 633 of April 22, 1941),http://www.wipo.int/wipolex/en/results. jsp?countries=IT&cat_id=11, 最后訪問日期：2014年2月11日。我國臺灣地區(qū)“著作權法”中“注明義務”被規(guī)定在第64條中。e臺灣地區(qū)“著作權法”第六十四條規(guī)定：“依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規(guī)定利用他人著作者，應明示其出處”。參見陳聰富主編：《月旦小六法》，元照出版公司2012年版，第285頁。利用人需在“公務使用”（第44、45條）、“課堂教學使用”（第46條）、“教科書使用”（第47條）、“公開展示目的的圖書館使用”（第48條第1款）等“公開”場合須要履行“注明義務”，而對于“收藏目的的圖書館使用”（第48條第2款）、“家庭內個人使用”（第51條）、“考試使用”（第54條）等“私密”場合則不要求履行該義務。

（二）“注明出處”的法律性質

關于“注明出處”的法律性質，學者有不同見解。有學者認為，“注明出處”是判斷合理使用的重要條件，如美國學者尼莫在《尼莫論版權》一書中即將其放在“合理使用抗辯行為”章節(jié)中論述，并認為“注明出處能為被告的行為增加合理性”。fSee Melvile B. Nimmer & David Nimmer,Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company , Inc. , Chapter 13. 05[ A] [ 1 ] [ D] (2009).還有學者認為其是著作權法上的獨立義務，與“合理使用”并無必然關系，如我國臺灣學者羅明通教授即認為違反“注明出處”義務不承擔民事責任，僅需依我國臺灣地區(qū)“著作權法”第96條而承擔刑事責任。g參見羅明通：《著作權法論II》，臺英商務法律事務所2009年第7版，第252頁。我國臺灣學者簡啟煜則認為，“出處既包含作者姓名、作品名稱，還包含具體出處”h參見簡啟煜：《著作權法案例解析》，元照出版公司2011年第2版，第318頁。。按照此說，注明出處已經包含了著作權法中的署名權制度而成為一個龐大的規(guī)則體系。

人們對“注明出處”法律性質的見解出現(xiàn)如此大的偏差，原因有三。其一，其具有多種價值蘊涵。盡管“注明出處”在一定程度上肯認了“創(chuàng)作者”的身份，但早在版權制度產生前，其即已作為一般道德標準而存在。袁枚在《隨園詩話》中云：“宋人好附會名重之人，稱韓文杜詩，無一字沒來歷。不知此二人之所以獨絕千古者，轉妙在沒來歷”，因為韓愈“惟古于詞必己出，降而不能乃剽賊”，故“從不自注此句出何書，用何典”。i清·袁枚：《隨園詩話》之卷三。此外，“注明出處”作為古代文學創(chuàng)作的道德規(guī)范，并非基于創(chuàng)作者利益保護需要，而是根植于“文化秩序”的維護。宋太宗雍熙三年曾敕令官方雕印許慎《說文解字》，因為“許慎《說文》起于東漢，歷代傳寫，訛謬實多，六書之蹤，無所取法。若不重加刊正，漸恐失其原流，……兼委徐鉉等點檢書寫雕造，無令差錯，致誤后人”。j清·葉德輝撰：《書林清話》之卷二。到了現(xiàn)代，“查明出處”已成為文物鑒定、字畫考古活動的核心內容。當上述尼莫教授得出“注明出處”能增加侵權抗辯的合理性時，他沒有意識到此時其“道德性質”遠遠大于“法律性質”。其二，在法律意義上，其為模糊用語。達到何種程度才是“注明”？“出處”包含哪些內容？包不包含作者姓名或作品名稱？概念的模糊性使得“注明出處”的內涵不易確定，并影響到人們對其法律性質的判斷。其三，保護利益的重疊性。如上所述，“注明出處”牽涉到作者及讀者的精神利益，這使得人們容易把“注明出處”與著作權法上的署名規(guī)則及競爭法上的商品混同規(guī)則混為一談。

本文認為，著作權法上的“注明出處”是民法誠實信用原則延伸出的“獨立的民事注意義務”，實為民法中的注意義務在作品利用（或創(chuàng)作）領域內的體現(xiàn)。理由如下：

其一，從概念界定上看，“注明出處”不能為署名權所包含。依據(jù)我國《著作權法》，“署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利”。而作品“載體”、“來源”、“頁碼”等“出處”并非此處之“名”。王遷教授辨析了署名權與“刪除版權標記”、“冒名”之間的關系，并把后者排除出版權侵權范疇k參見王遷：《“署名”三辯》，載《法學家》2012年第1期。，本文甚為贊同?！斑`反著作權法，但并未侵犯著作權”，這一論斷雖然奇怪，但確實存在。未注明出處行為同刪除版權人權利管理信息行為、規(guī)避技術措施行為、“冒名”行為一樣，并未侵犯具體著作權，因為著作權法并未規(guī)定所謂“技術措施權”、“管理信息權”等排他權利l盡管學理上有學者把此類型化為“接觸權”，但《著作權法》未予明確規(guī)定。參見熊琦：《論“接觸權”——著作財產權類型化的不足與克服》，載《法律科學》2008年第5期。，此行為僅僅違反了民法上的義務。

其二，從責任承擔上看，義務主體僅因不履行注明出處義務而承擔責任，與版權侵權無涉。此點從我國臺灣地區(qū)“著作權法”可見一斑。其第64條為“利用人的注明出處義務”，第65條為“合理使用的判斷標準”，第66條為“合理使用與著作人格權的關系”。此三條間并無相互援引關系?？梢?，“注明出處”獨立于“合理使用”及“版權侵權”，為一般的民事義務。另外，違反“注明出處”義務情節(jié)嚴重的，“著作權法”對其設置了獨立于“侵犯著作權罪”之外的特殊罪名。對于侵犯著作財產權罪，我國臺灣地區(qū)“著作權法”分別規(guī)定于第91條（侵犯重制權罪）、第92條（侵犯播送權、上映權等罪）；對于侵犯著作人格權罪，其規(guī)定于第93條（包括侵犯發(fā)表、署名、修改權罪）。而對于不注明出處行為、刪除權利管理信息行為及破解技術措施行為，我國臺灣地區(qū)“著作權法”則單獨規(guī)定于第96條，并冠之以“不履行注明出處義務罪”、“移除、變更權利管理咨詢罪”和“破解、破壞或規(guī)避防盜拷措施罪”。

其三，從義務來源上看，“注明出處”產生于作品使用行為，至于“使用”合法與否，在所不論?，F(xiàn)代民法上，當行為人的先行行為使他人的合法權益處于危險狀態(tài)時，行為人就產生相應的注意義務。如，在自家屋后道路上挖坑取土，將產生設置相關警示牌的注意義務，至于挖坑行為違法與否，則依相關道路管理法規(guī)而定。使用他人作品時，即應注明出處。不論此使用行為“版權侵權”還是“合理使用”，“注明出處”義務仍獨立存在。

其四，從義務類型上看，“注明出處”屬于“作為的注意義務”和“損害后果避免注意義務”。 損害后果避免注意義務要求行為人在預見到自己的行為可能發(fā)生致害結果的情況下,應采取有效的措施，防止、避免致害結果的發(fā)生。在公開使用他人作品的場合，如不注明出處，將會使作品處于極大危險中——后續(xù)使用人會連續(xù)性的發(fā)生引注錯誤，進而擾亂文化發(fā)展脈絡。因此，行為人在使用他人作品時應積極作為，注明出處。

其五，從義務程度來看，“注明出處”因使用目的、使用場合而異?，F(xiàn)代民法上，注意義務包括普通注意義務和高度注意義務。前者是普通人員一般情況下應有的注意義務，后者則是特定職業(yè)者特別情況下應具有的注意義務。在公開使用他人作品時，使用人應負有高度注意義務，而在非公開使用場合，其注意義務應有所降低。關于此點，日本、韓國等著作權法中均有相應規(guī)定，下文亦予以詳述。另外，學者的學術性文章中“注明出處”的注意程度應高于非專業(yè)性評論。事實上，我國各大專業(yè)期刊皆已采取了嚴格的注釋體例及出版物國家標準，相關注明出處的要求蘊含于行業(yè)規(guī)范中。而一般社會人員的注明出處義務，則須依情況而具體判斷。

二、我國著作權法中“注明出處”規(guī)則的缺陷

總體上看，我國著作權制度中的“注明出處”規(guī)則存在以下缺陷。

（一）立法規(guī)范中，相關制度界限不明晰

從根本上來說，人們之所以對“注明出處”性質的認識如此混亂，原因就是該制度與著作人身權制度、著作權限制制度等相互糾纏，其間的界限很難劃分。

1.署名權規(guī)則與“注明出處”之間的界限不明

由于署名權規(guī)則與“注明出處”規(guī)則均源自于對作者精神利益保護的需要，且注明出處時往往需指明作者姓名，人們極易對二者產生混同。

世界上不少國家（地區(qū)）往往在其版權法中通過專門條款來處理署名權規(guī)則與“注明出處”間的關系，主要有三種立法例。其一為“明確關系型”，以日本和我國臺灣地區(qū)為代表。日本《著作權法》第48條是有關“注明出處”義務的規(guī)定，其第1款規(guī)定了需注明出處的各種情形，第2款規(guī)定了注明出處與“署名”之間的關系，即“注明前款的出處時，必須注明各該著作物上所署的著作人名”。mSee Copyright Act of Japan (Act No. 48 of May 6, 1970, as last amended by Act No. 65 of December 3, 2010),http://www.wipo. int/wipolex/en/text.jsp?file_id=214820, 最后訪問日期：2014年2月11日。依其規(guī)定，作者姓名并非“出處”，但是在注明出處時要把人名一并注明。我國臺灣地區(qū)“著作權法”第64條第2款也規(guī)定“前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明外，應以合理之方式為之”。其二為“概念包涵型”，以匈牙利等中歐國家為代表。此種類型的特點在于注明出處包涵于署名權概念中。《匈牙利版權法》第2章“精神權利”之第9條nSee Act No. III of 1969 on Copyright of Hungary, http://www.wipo.int/wipolex/en/results.jsp?countries=HU&cat_id=11, 最后訪問日期：2014年2月11日。規(guī)定了署名權制度，該制度包含四個方面的內容：（1）作者有權用姓名來表示作者身份；（2）他人在利用作者作品時應當標明出處（reference shall be made）；（3）作者可以匿名，也可以不署名；（4）作者可以阻止他人否定或質疑其作者身份。從中可以看出，“注明出處”已經成為署名權的權能之一。其三為“外延限定型”，以印度等國為代表。《印度版權法》第11章“版權侵權”第52條“不視為版權侵權行為”之y項oSee Copyright Act of India, http://www.wipo.int/wipolex/en/results.jsp?countries=IN&cat_id=11, 最后訪問日期：2014年2月11將利用他人作品時提及作者姓名的行為稱為“歸認作者”（identifying the author），將提及作品名稱或其他標志的行為稱為“歸認作品”（identifying the work），二者統(tǒng)稱為“歸認來源”（an acknowledgment）。

我國《著作權法》第10條規(guī)定的署名權是指“表明作者身份，在作品上署名的權利”。但是學者對此概念的內涵一直爭議頗大。有學者認為“作者身份的權利”是上位概念，而“表明作者身份”是“作者身份權利”的一部分，是中位概念，“在作品上署名的權利”是下位概念，因此，我國現(xiàn)行著作權法關于署名權的規(guī)定顯然屬于“以小蓋大”，名不副實。p國家版權局2012年1月在發(fā)給著作權法第三次修改專家委員會所有委員的的內部修改稿取消了“署名權”的用語，而規(guī)定為：“作者身份權，即決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權利”。而在隨后的公布草案中，“作者身份權”又被替換為“署名權”。但是一些學者則認為署名權與“作者身份權”是可以等同的q參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1990年版，第145頁。，或認為二者是“權利”與“屬性”之間的關系。r參見張偉君、張韜略：《署名權等于作者身份權嗎？韓寒訴方舟子一案引發(fā)的思考》，載《電子知識產權》2012年第5期。但僅從字面含義理解，署名應只是表明作者身份的一種形式而已。正因如此，在“王天成與周葉中等申請侵犯著作權糾紛再審案”s最高人民法院（2009）民申字第161號民事裁定書。中，最高人民法院認為，“周葉中、戴激濤以注釋及參考文獻的方式注明了出處，可視為盡到了著作權法規(guī)定的義務……但僅以參考文獻的方式使用他人思想表達是否符合學術引注規(guī)范，不屬于著作權法調整的范疇，因此不屬于本案的審理范圍，本院不予評價”。囿于署名權立法上的“以小蓋大”，最高人民法院不得不把“注明作者姓名”歸為署名權范疇，而把“注明頁碼”歸為學術道德范疇。因此，本文認為，厘清署名權規(guī)則與“注明出處”之間的界限應成為著作權法第三次修訂工作中的一項重要課題。

2.“剽竊”與“注明出處”之間的界限不清

目前學界對“剽竊”一詞的含義并沒有形成一致看法，有人認為把思想觀點據(jù)為己有即為剽竊t楊利華，馮曉青：《學術不端與知識產權——以學術剽竊及其治理為視角》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2010年第6期；王毅：《論抄襲的認定》，載《法商研究》1997年第5期。，有人認為剽竊與抄襲同義u參見《辭海（第六版彩圖本）》，上海辭書出版社2009年版，第1733頁。，還有人認為剽竊僅指“使用作品中思想、觀點等不受保護的部分，而沒有正確指明出處的行為”。v如《北京大學教師學術道德規(guī)范》第 4 條即規(guī)定，“抄襲他人已發(fā)表或未發(fā)表的作品，或者剽竊他人的學術觀點、學術思想”的行為屬于“違反學術道德的行為”。在我國著作權法的相關立法實踐中，“剽竊”的含義也在不斷地變化。我國1991年《著作權法》第45條規(guī)定，“剽竊、抄襲他人作品的”，既可承擔民事責任，也可由行政機關予以行政處罰。以文意釋之，“剽竊”與“抄襲”是并列關系，二者不可相互替代。在2000年著作權法修訂過程中，有學者指出，抄襲和剽竊基本上是同一語義，不必重復，因此，建議將“抄襲”刪除。ww 參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2011年版，第194頁。最終，我國2000年《著作權法》第46條把“剽竊他人作品”的行為認定為版權侵權行為，且僅僅承擔民事責任。其實，從行為性質上看，剽竊是一種混淆作品或作品中部分要素出處的行為x參見吳漢東主編：《知識產權法》，北京大學出版社 2007 年版，第110頁。，其與“版權侵權”并不完全相同。首先，剽竊與作者身份相關，而版權侵權（或抄襲）與權利人利益相關，且在某些情況下作者與版權人并非同一人；其次，剽竊的認定以“原創(chuàng)性”為核心，而版權侵權的認定則以“獨創(chuàng)性”為前提?！霸瓌?chuàng)性”重點在“原”，意在首創(chuàng)，強調的是“歸認出處”；而獨創(chuàng)性則不僅強調“獨自創(chuàng)造、沒有抄襲”，還強調創(chuàng)造性的高度。因此，從上述內容可以看出，“剽竊”與“注明出處”之間具有一定的重合性：二者均在一定程度上保護作者與作品之間的聯(lián)系，均會導致“身份混同”的后果。但二者在行為特征、歸責理由、法律地位等方面均不相同。首先，“剽竊”的特點在“竊”，意為秘密占有，甚至會通過“改頭換面”的方式以“混淆視聽”，而“未注明出處”并不以秘密占有為要件；其次，剽竊是一種故意行為，且其行為對象既可以是“表達”，亦可以是“思想”，而“未注明出處”不以故意為要件，且更多適用于使用他人作品“表達”的場合；第三，“剽竊”的本質是混淆整部作品，進而導致作者身份混同的行為。據(jù)此本文傾向于認為，剽竊制度為獨立于版權規(guī)則、競爭法意義上的文化產品混同規(guī)則的獨立法律制度。y參見牛強：《“剽竊”的法律蘊涵》，載《知識產權》2013年第10期。而“注明出處”實為民法中的注意義務，且從性質上來看屬于因先行行為而產生的注意義務，即行為人基于“使用他人作品”的行為而產生了“注明出處”義務。

（二）司法裁量中，“注明出處”性質界定不統(tǒng)一

囿于著作權法相關制度界限模糊，司法實踐中“注明出處”法律性質的認識也極不統(tǒng)一，并形成以下幾種做法。

1.擴張解釋《著作權法》第 22條，采取“合理使用條件說”

《著作權法》第22條規(guī)定，“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。法院通過擴張解釋該條，把 “注明出處”限定為合理使用的構成要件之一。在“劉元舉訴張建偉侵犯著作權糾紛案”z北京市高級人民法院（2003）高民終字第985號民事判決書。中，被告在《蟬蛻的翅膀》一書中使用了包括原告的《西部生命》一書在內的一些作品，法院認定“已在書后的引用參考文獻中注明了作者姓名、作品名稱以及所使用內容的篇章和頁碼，構成合理使用，不是抄襲”。北京高級人民法院陳錦川法官在評論此案時也認為注明出處是“合理使用的構成要件之一”。@7參見陳錦川：《2003年北京市高級人民法院著作權判例要點及評析》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200612219709.html, 最后訪問日期：2014年2月11日。

2.從“侵犯署名權”到“署名淡化”理論的提出

實踐中存在大量把違反“注明出處”義務定性為侵犯署名權的案例。在“許進京訴柳紅芳等侵犯著作權糾紛案”@8北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第26932號民事判決書。中，法院認為，“《中》書在參考文獻中列有許進京編著的《最》書，但相對于《中》書使用《最》書的情況，這種注明方式并非為許進京適當署名的方式”。在“安徽省岳西缸套有限公司與方躍侵犯著作權糾紛案”@9安徽省高級人民法院（2009）皖民三終字第0023號民事判決書。中，法院認為，“網站轉載行為是合法的，但未注明出處和未向作者支付報酬不當，因此，本案涉及侵犯方躍署名權和獲得報酬的權利”。為了避免此裁判方式的不周延性，有法官提出所謂“署名淡化”理論。依該理論，侵犯署名權不僅包括“削弱”、“沖淡”、“模糊”，乃至“完全切斷”作者與作品之間“基準關聯(lián)關系”的行為，還包括“增強”與“錯誤建立”其他關聯(lián)關系的行為。#0#0 周曉冰：《署名權糾紛的侵權判定研究——以“署名淡化”理論為研究重點》，載《中國版權》2013年第2期。#1 陜西省高級人民法院（2011）陜民三終字第00005號民事判決書。在此理論中，署名已經脫離“作品”而存在，署名權有擴張之嫌。

3.避開性質之爭，直接依《著作權法》中的“責任條款”判定為“剽竊”

此種司法實踐認為，違反“注明出處”義務時，應適用《著作權法》第47條第5項即“剽竊他人作品的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”之規(guī)定。在“白寧與崔丹等侵犯著作權糾紛上訴案”#1#0 周曉冰：《署名權糾紛的侵權判定研究——以“署名淡化”理論為研究重點》，載《中國版權》2013年第2期。#1 陜西省高級人民法院（2011）陜民三終字第00005號民事判決書。中，法院認為，“由于崔文的參考文獻沒有列出白文且引注中沒有體現(xiàn)本文參考了白文，故后來的研究者甚至不需要和無法去核對白文的有關內容和觀點，可以說崔文覆蓋了白文大量內容，是將他人作品竊為己有的行為，故崔丹的行為構成了著作權法上的剽竊他人作品的行為”。

4.其他民事責任說

該說認為，“注明出處”為民法上的義務，違反該義務并非必定承擔版權侵權責任，但可能承擔其他民事責任。2002年的《著作權法解釋》采納此說。該解釋第16條規(guī)定“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于《著作權法》第5條第2項規(guī)定的時事新聞。傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處”。因為時事新聞并非著作權法保護客體，因此，此時的“注明出處”義務實非著作權法上的義務。另外，該解釋第17條規(guī)定“轉載未注明被轉載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。”此條最終把“注明出處”義務定性為民法上的義務。

在上述諸性質中，“合理使用條件說”得到眾多判決的支持，但是該說無法解釋利用不受著作權法保護的時事新聞時，為什么仍要注明出處?！扒址甘鹈麢嗾f”擴大了“署名”之“名”的范圍。我國著作權法上的署名，既可以是真名，也可以是筆名，亦可以是假名，但無論如何署名不可能是“章節(jié)”、“頁碼”等?！柏飧`說”認識到了“不注明出處”行為的特征，即“竊為己有”，進而混淆作者身份，但是由于我國學界及實務界已普遍把“剽竊”與“抄襲”相等同#2#2 國家版權局版權管理司在權司［1999］第6號批復指出“抄襲、剽竊是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有”。立法機關也認為“抄襲、剽竊是同一概念”，參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2011年版，第194頁。#3《網絡著作權解釋》第3條規(guī)定，“網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬注明出處的，不構成侵權”?？梢姶颂幍摹白⒚鞒鎏帯睂崬榘鏅嗲謾嘀罐q理由之一。，“剽竊說”不具備邏輯自足性。“其他民事責任說”認識到“注明出處”義務屬于一種民法上的義務，但作為該說來源依據(jù)的《著作權法解釋》效力位階較低，且與同為司法解釋的《網絡著作權解釋》存在沖突。#3#2 國家版權局版權管理司在權司［1999］第6號批復指出“抄襲、剽竊是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有”。立法機關也認為“抄襲、剽竊是同一概念”，參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2011年版，第194頁。#3《網絡著作權解釋》第3條規(guī)定，“網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬注明出處的，不構成侵權”?？梢姶颂幍摹白⒚鞒鎏帯睂崬榘鏅嗲謾嘀罐q理由之一。

三、我國著作權法“注明出處”制度的完善

“注明出處”蘊含多種價值，其中維護文化秩序、理順文化脈絡是其重要目的。因此，“注明”則須達到“防止讀者混淆”的程度。在《著作權法（第三次修改草案）》（以下簡稱《修改草案》）中，“注明出處”在“合理使用”、“法定許可”、“侵權責任”條款中均有所體現(xiàn)，但相關規(guī)定仍有待完善。

（一）《著作權法》第三次修改中“注明出處”相關制度評析

在《修改草案》中，“注明出處”制度呈現(xiàn)以下特征。

1.“注明出處”被規(guī)定于“合理使用”和“法定許可”制度中

《修改草案》第42條規(guī)定，在合理使用情況下，“可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”。其第49條規(guī)定，在法定許可情況下而使用作品的，須“指明作者姓名或者名稱、作品名稱和作品出處，但由于技術原因無法指明的除外”。

2.違反“注明出處”義務而法定許可使用他人作品的，將承擔版權侵權等責任

《修改草案》第75條規(guī)定，違反上述第49條規(guī)定使用他人作品的，“可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

3. “剽竊”一詞被剔除出去，在修改草案全文中沒有出現(xiàn)“剽竊”、“抄襲”等用語

從上述規(guī)定可知，“注明出處”已經引起立法者的重視，并被確立為一項法定義務。同時，由于“剽竊”概念已經被修改草案剔除出去，其與“注明出處”之間的規(guī)則重合問題也不復存在。但“修改草案”中有關“注明出處”的規(guī)定仍存在問題。其一，法律性質仍不明晰。“修改草案”第42、49條與第75條之間存有沖突。依其第75條，違反“注明出處”義務的須承擔版權侵權責任。此處“所侵之權”為何？或許署名權才是最合理的解釋。但“修改草案”第42、49條中，作者姓名、作品名稱、作品出處三者是并列關系，“出處”似乎并不包括作者姓名，“注明出處”亦不能為署名權所包含。另外，“修改草案”第42、49條把注明出處限定為“合理使用（法定許可）的構成條件”，其性質屬于著作財產權限制制度；而第75條第6項所規(guī)定的責任實為著作人身權侵權責任。二者沖突顯而易見。其二，責任承擔方面的規(guī)定不盡合理。“修改草案”對于違反合理使用條款（第42條）中的“注明出處”義務并未規(guī)定相應的責任承擔方式。但與此不同的是，違反法定許可條款（第49條）中的“注明出處”義務的行為卻須承擔民事、行政和刑事責任。此種規(guī)定引人費解——為何同為著作權限制制度，其中的責任承擔卻會有如此大之差別？

（二）我國著作權法中“注明出處”規(guī)則的建議

本文認為，我國著作權法中“注明出處”規(guī)則需從以下方面予以完善。

1.把“注明出處”從“版權限制構成要件”中解放出來

《修改草案》把“注明出處”分散規(guī)定在第42、49條之中，并把其作為合理使用、法定許可的構成要件。此種做法無疑會降低“注明出處”的制度價值?！白⒚鞒鎏帯迸c版權侵權無涉，其制度合理性根植于《民法通則》第4條之“民事活動應當遵循誠實信用的原則”。因此，建議在修改草案“權利限制”章節(jié)中單設一條規(guī)定作品利用人的“注明出處”義務，以將其從“版權限制構成要件”中解放出來，并在“權利保護”章節(jié)中把“注明出處”與“技術保護措施”及“權利管理信息”有關義務并列規(guī)定，且其責任后果同為一般民事責任，而非版權侵權責任。

此種改動有以下益處：首先，有利于內部體系的優(yōu)化。把“注明出處”義務設定為獨立的民事注意義務，能夠避免法院因對其性質認識不同而出現(xiàn)的裁判標準和結果不統(tǒng)一的現(xiàn)象，并克服《修改草案》第42、49條及其與第75條之間的沖突。其次，將“注明出處”義務設定為獨立的民事注意義務后，法院可將其作為“作品使用的目的、性質”、“對權利人作品市場的影響”等“三步測試”的判斷要素，而不必拘泥于傳統(tǒng)的“署名權”，其裁判自由度大大增加。第三，有利于為現(xiàn)有規(guī)則設定合理性基礎并為未來法律修改預留空間。如前所述，2002年的《著作權法解釋》將“注明出處”義務設定于對不受版權法保護的時事新聞的利用行為之上，并將其責任后果規(guī)定為民事責任。#4#4 有學者認為，《著作權法解釋》此種規(guī)定的目的是“把職業(yè)道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整，是法治在新聞活動中的體現(xiàn)”，參見李祖明：《時事新聞的法律保護問題》，載《知識產權》2003年第5期。#5 范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第101頁。#6 上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。#7 福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。#8 參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。在《著作權法》中將“注明出處”設定為獨立的民事注意義務能夠為該解釋奠定合理性基礎，并為其他領域的“注明出處”從道德義務上升到民法義務預留了空間。

2.規(guī)定“注明出處”的方式及例外

著作權法的“注明出處”是指使用人在使用他人享有著作權的作品時，應當歸認來源。其中的“注明”與“出處”均需符合一定要件。

首先，“注明”要合理。對于“注明”方式，我國臺灣地區(qū)“著作權法”第64條要求要“以合理的方式為之”，而日本《著作權法》第48條也要求“按照其復制或使用的狀況，以認定的合理方法與程度注明各項規(guī)定的著作物的出處”。韓國《著作權法》第37條亦有相似的表述。德國《著作權法》用專門條款規(guī)定了“注明來源”，其63條要求“清楚地注明”。#5#4 有學者認為，《著作權法解釋》此種規(guī)定的目的是“把職業(yè)道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整，是法治在新聞活動中的體現(xiàn)”，參見李祖明：《時事新聞的法律保護問題》，載《知識產權》2003年第5期。#5 范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第101頁。#6 上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。#7 福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。#8 參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。我國司法實踐對“注明”的合理性也曾進行過探討，如在“劉某與某出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰?、陳某、白某、某傳媒連鎖有限公司著作權侵權糾紛案”中，法院要求“嚴謹?shù)刈⒚鳌?6#4 有學者認為，《著作權法解釋》此種規(guī)定的目的是“把職業(yè)道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整，是法治在新聞活動中的體現(xiàn)”，參見李祖明：《時事新聞的法律保護問題》，載《知識產權》2003年第5期。#5 范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第101頁。#6 上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。#7 福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。#8 參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。，在“莊長江與陳瑞統(tǒng)等著作權糾紛上訴案”#7#4 有學者認為，《著作權法解釋》此種規(guī)定的目的是“把職業(yè)道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整，是法治在新聞活動中的體現(xiàn)”，參見李祖明：《時事新聞的法律保護問題》，載《知識產權》2003年第5期。#5 范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第101頁。#6 上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。#7 福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。#8 參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。中，法院認為“引文部分采用不同的字體，并在引文前后對引文的出處作了說明”的方式是合理的。本文認為，基于慣例和學術引注習慣的“注明”方式均是合理的，而不必拘泥于“腳注”、“尾注”等傳統(tǒng)方式。但是在采取“參考文獻”的方式時，必須用引導數(shù)字使得所引注文字與參考文獻相互對應，否則將不符合“注明”的要求。

其次，“出處”須以不會導致讀者誤認為限。利用他人網絡作品的，除了不得侵犯署名權外，還要表明原文網址，才算注明出處；#8#4 有學者認為，《著作權法解釋》此種規(guī)定的目的是“把職業(yè)道德層次上的問題上升到法律層次上予以調整，是法治在新聞活動中的體現(xiàn)”，參見李祖明：《時事新聞的法律保護問題》，載《知識產權》2003年第5期。#5 范長軍譯：《德國著作權法》，知識產權出版社2013年版，第101頁。#6 上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃民三（知）初字第212號民事判決書。#7 福建省高級人民法院（2007）閩民終字第372號民事判決書。#8 參見“北京三面向版權代理有限公司與甘肅省民樂縣人民政府等著作權侵權糾紛上訴案”，甘肅省高級人民法院（2007）甘民三終字第31號民事判決書。使用他人文字作品時，除了不得侵犯署名權外，還應表明作品名稱、出版者名稱、出版日期、頁碼等；利用他人公眾集會上的講話時，除了不得侵犯署名權外，還要表明講話主題、講話時間和地點等。

第三，參考其他國家和地區(qū)的相關規(guī)定，在特定場合中利用人無須“注明出處”。這些場合包括：非公開發(fā)表的場合、創(chuàng)作諷刺性作品、圖書館為保存版本目的的復制、私人復制等。另外，修改草案可以借鑒韓國《著作權法》第37條，規(guī)定在“為制作考試題目的復制”的特殊情況下，無須注明出處。因為考試屬于作品使用的特殊情形，亦為非公開場合。

3.通過“關系條款”厘清“注明出處”與署名權之間的關系

本文認為，為了厘清“注明出處”與署名權之間的關系，避免司法實踐中混淆二者之間的界限，可以借鑒德國、日本等立法例而設定“關系條款”。其具體表述方式為“在注明出處時，對于原作者姓名或名稱應一并注明，但作者身份不明的情況除外”。依此，“注明出處”將獨立于署名權范疇之外，成為作品利用領域之一般民事注意義務。此將有利于維護作品引注秩序、理順文化發(fā)展脈絡。

“Making reference” in Chinese copyright law is actually a kind of duty of care in civil law.“Making reference” requests identifying sources while its essence and criterion respectively are protecting moral interests of the author and preventing the reader from confusion. Making reference is intertwined with the authorship rules and the fair use doctrine in Chinese copyright law, which resulted in the inconsistency of judicial judgment. The draft of the third revision of China's Copyright Law has clearly defi ned “making reference”, but still fl awed. In future legislation, “making reference” should be distinguished from copyright restrictions and be independently regulated. And it is good for optimizing the copyright system as well as the standard of judicial judgment.

making reference; legal nature; right of authorship; revision of the Copyright Law

牛強，浙江工商大學法學院講師，法學博士

本文系教育部人文社科青年基金項目“網絡版權侵權判決實證研究”（項目編號：11YJC820086）的階段性成果。