陳立杭

（湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南 長沙 410131）

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、業(yè)的細分，越來越多的案件中涉及到某一領(lǐng)域的專門性問題，就必須借助該領(lǐng)域的專家來作出判斷或解釋。新《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》，均將原條文中的“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，這再次印證了通過司法鑒定而得到的結(jié)果，從本質(zhì)上還是鑒定人的意見表達，需要進行審查才能作為定案根據(jù)。

1 鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的提出

鑒定意見在帶給我們真相的同時，也在鑒定意見的可采性問題上帶來了困惑。由于鑒定意見過于專業(yè)，普通人的經(jīng)驗法則和邏輯法則無法完全理解其原理和方法。

1.1 可采性是關(guān)于證據(jù)資格的問題

有很多學(xué)者支持“先采納、后采信”兩步走的證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為“證據(jù)必須先有證據(jù)能力即須先為適格之據(jù)，或可受容許之證據(jù)，而后始生證據(jù)力之問題”[1]?！叭缙渥C據(jù)，并無作為證據(jù)的能力，即無為證據(jù)的資格，自不產(chǎn)生證明力的問題”[2]。鑒定意見作為訴訟中一種法定的證據(jù)種類，和其他證據(jù)一樣，需要在證據(jù)的可采性方面接受法庭的審查。

1.2 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有可操作性

“鑒定意見的采納規(guī)則①采納規(guī)則與可采性標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)資格的審查方面，具有基本一致的含義。應(yīng)該具有明確性，甚至具有一定程度的剛性”[3]。波斯納從經(jīng)濟學(xué)的角度對可采性規(guī)則進行過分析，并對可采性規(guī)則與其他經(jīng)濟價值進行綜合考量，在他看來，關(guān)聯(lián)性規(guī)則及證據(jù)排除規(guī)定，實際上是通過篩選證據(jù)的方式將那些過于復(fù)雜的證據(jù)排除在外，減低法官和陪審員的工作難度和運行成本[4]。

1.3 鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“標(biāo)準(zhǔn)”，“一是指衡量事物的準(zhǔn)則；二是指本身合乎準(zhǔn)則，可供同類事物比較和核對的事物。”鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)是供法官在判斷鑒定意見是否具有可采性時，共同使用和反復(fù)使用的準(zhǔn)則，一般由公認(rèn)的機構(gòu)制定和批準(zhǔn)。構(gòu)建鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)，使鑒定意見可采性判斷獲得最佳秩序，能夠充分發(fā)揮鑒定意見解決專門性問題的作用，是鑒定意見運用規(guī)范化的重要步驟，是鑒定意見充分發(fā)揮其證據(jù)作用的必然趨勢。

2 我國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的考察與分析

2.1 我國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀

2010年6月13日由“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條、第二十四條從鑒定機構(gòu)（人）資質(zhì)、檢材充足可靠性、鑒定方法和分析過程、鑒定意見與案件事實的關(guān)聯(lián)性等實體方面以及鑒定人回避、鑒定程序、鑒定形式要件等程序方面提出了對鑒定意見的審查要求。

2.2 我國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

2.2.1 關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)籠統(tǒng)

鑒定意見的關(guān)聯(lián)性是鑒定意見可采性的首要條件，沒有關(guān)聯(lián)性的鑒定意見不具有可采性。一個待證事實往往是以材料的形式出現(xiàn)的，而具體的材料，從不同的角度去分析，可以產(chǎn)生不同的專門性問題；對不同的專門性問題，可以有不同的鑒定方法。在現(xiàn)有法律規(guī)定中，這些沒有明確，只是很籠統(tǒng)地來審查“鑒定意見與案件待證事實有無關(guān)聯(lián)”。2.2.2合法性標(biāo)準(zhǔn)不完善

法官在對鑒定機構(gòu)與鑒定人的資質(zhì)進行審查時，主要考慮兩個方面：接受鑒定委托并出具司法鑒定意見的鑒定人和鑒定機構(gòu)是否經(jīng)過登記注冊；鑒定意見所涉及的學(xué)科領(lǐng)域與鑒定人執(zhí)業(yè)類別是否一致。

新刑訴法第一百九十二條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。這些有專門知識的人，很多學(xué)者都稱之為“專家輔助人”，專家輔助人針對鑒定人作出的鑒定意見提出意見之前，就需要研究作為證據(jù)出示的鑒定意見，但有關(guān)這方面的規(guī)定并不完善。

2.2.3 必要性標(biāo)準(zhǔn)缺失

鑒定意見的必要性是指法官在處理案件中的專門性問題時，不得不借助鑒定意見來判斷。必要性標(biāo)準(zhǔn)主要包括：（1）鑒定意見所涉及的專門性問題是否是事實問題；（2）所涉及的專門性問題是否必須借助專業(yè)知識才能解決。然而，鑒定要求是關(guān)于案件事實的，還是關(guān)于法律問題的，沒有明確、徹底地劃開界限。另外，鑒定要求是否能解決案件中存在爭議的事實呢？法官在審理具體案件的時候，常常發(fā)現(xiàn)鑒定意見所針對的問題并非待證事實亟需解決的問題。

2.2.4 可靠性標(biāo)準(zhǔn)模糊

鑒定意見所運用的理論、技術(shù)方法的科學(xué)可靠性缺失衡量標(biāo)準(zhǔn)。一方面，沒有對鑒定意見所能運用的科學(xué)范圍通過法律加以規(guī)定；另一方面沒有對鑒定意見所使用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)定。另外，在我國還沒有判斷在鑒定中運用科學(xué)是否過時的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有新的科學(xué)技術(shù)運用于鑒定過程的吸收程序。

3 域外鑒定意見（專家證言）可采性標(biāo)準(zhǔn)評析

目前世界上主要存在英美法系的專家證人模式和大陸法系的司法鑒定模式，這兩種模式互相融合的趨勢也越來越明顯。

3.1 美國專家證言可采性標(biāo)準(zhǔn)的演變

美國專家證言可采性標(biāo)準(zhǔn)是由弗賴伊案、道伯特案、喬因納案和錦湖輪胎案這四個經(jīng)典判例推動的。

3.1.1 弗賴伊普遍接受標(biāo)準(zhǔn)

弗賴伊普遍接受標(biāo)準(zhǔn)的判斷需要兩個步驟：首先，判斷鑒定意見所依據(jù)的是哪個專業(yè)領(lǐng)域；然后，判斷所依據(jù)技術(shù)或原理是否已經(jīng)獲得該領(lǐng)域中的專家的普遍認(rèn)同。但是，對于普遍接受標(biāo)準(zhǔn)的“普遍”應(yīng)當(dāng)如何解釋，沒有一致認(rèn)識。

3.1.2 聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則

1975年生效的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在第四百零一條至四百零三條規(guī)定了普通證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)：（1）證據(jù)具備了相關(guān)性；（2）不存在可能誤導(dǎo)陪審團的危險或者危險不高于該證據(jù)的價值；（3）不會拖延訴訟。鑒定意見作為證據(jù)的一種，同樣適用該標(biāo)準(zhǔn)，這在第七百零二條②1975年生效《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在第七百零二條規(guī)定：如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審判者理解或確定爭議事實，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證。已經(jīng)明確規(guī)定?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》將鑒定意見的適用范圍擴大，使得更多的鑒定意見能夠在法庭上發(fā)揮作用。

3.1.3 道伯特檢驗標(biāo)準(zhǔn)

在道伯特一案中，美國聯(lián)邦最高法院確定了鑒定意見的可采性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》而非弗賴伊規(guī)則，從而確立了道伯特檢驗標(biāo)準(zhǔn)。其從可檢驗性、同行審查、錯誤率、普遍接受四個要素進行規(guī)定。

3.1.4 錦湖輪胎案對道伯特檢驗標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

在錦湖輪胎案中，最高法院認(rèn)為“道伯特檢驗標(biāo)準(zhǔn)”可以適用于一切鑒定意見。于是，2000年美國以道伯特檢驗標(biāo)準(zhǔn)和錦湖輪胎案為基礎(chǔ)，對第七百零二條進行修正，也就是新的第七百零二條是在原條文的基礎(chǔ)上，增加了充分性、可靠性和相關(guān)性三個限定性條件。

綜上所述，美國鑒定意見的可采性標(biāo)準(zhǔn)必須具有以下基本條件：（1）相關(guān)性，這要求鑒定意見必須與論證所涉及的問題相關(guān)；（2）可靠性，這包括可檢驗性、同行復(fù)核、普遍接受、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、誤差比例，等等；（3）適格性，指的是具有什么條件的人才有資格提出專家證詞。

3.2 英國專家證言可采性標(biāo)準(zhǔn)的考察

英國專家證言的可采性標(biāo)準(zhǔn)已形成一整套系統(tǒng)、具體和完備的規(guī)則，如專家適格性規(guī)則、有用性規(guī)則、終極問題規(guī)則和普通知識規(guī)則等。

3.2.1 專家適格性規(guī)則

在實際案件中，法庭主要從以下兩個方面對專家資格的審查：（1）在專門性問題上是否具有專業(yè)知識和經(jīng)驗；（2）其專業(yè)知識和經(jīng)驗是否能夠解決專門性問題。

3.2.2 有用性規(guī)則

有用性規(guī)則，即鑒定意見能否為法庭解決專門性問題提供幫助。如果司法人員能憑借自身的知識和經(jīng)驗對案件的事實作出判斷并形成自己的結(jié)論，那就不需要專家證人的幫助。

3.2.3 普通知識審查規(guī)則

普通知識審查規(guī)則規(guī)定：證人對于屬于法官或陪審團知識范圍之內(nèi)，并且法官或陪審團不需要借助于別人的幫助就完全有能力做出正確判斷的事物所發(fā)表的意見不具有可采性[5]。但是，問題在于如何判斷鑒定意見是否屬于普通知識，因而法官更多偏向于考慮有用性規(guī)則，而很少對普通知識規(guī)則進行審查。

3.2.4 終極問題規(guī)則

在案件的終極問題上，專家證人不能發(fā)表意見，而只能由事實審理者最終做出決定。有關(guān)事實的鑒定意見不具有可采性，該規(guī)則主要是為了確保法院的職權(quán)，防止鑒定意見取代事實審理者的自由裁量權(quán)。

3.3 德國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的考察

德國主要是通過提高鑒定人的準(zhǔn)入門檻和確定鑒定機構(gòu)的中立地位來保證鑒定技術(shù)的科學(xué)可靠性和鑒定意見的客觀中立性，通過鑒定資料的合法性和鑒定程序的法定性來保障鑒定意見的真實性和合法性。另外，在德國如證據(jù)禁止這樣的證據(jù)排除規(guī)則，在某種程度上完善了鑒定意見可采性規(guī)則體系，對法官自由裁量權(quán)也是一定程度上的制約。

3.3.1 鑒定主體的適格性

在德國，鑒定機構(gòu)的設(shè)置和鑒定人任用有明確的規(guī)定，通過公益性來保證鑒定機構(gòu)的中立化，通過設(shè)置較高的準(zhǔn)入門檻來保證鑒定人的適格性。在鑒定意見可采性方面，實行鑒定人資格的標(biāo)準(zhǔn)化和嚴(yán)格證明程序。3.3.2鑒定材料的可靠性

法律對認(rèn)定事實的材料做了明確的限制性規(guī)定，對是否可以采納設(shè)定限制性條件，禁止采用非法方式收集證據(jù)或者禁止使用某些違反禁止性規(guī)定取得的證據(jù)，并預(yù)先規(guī)定對某些不具有事實認(rèn)定根據(jù)之法律資格的證據(jù)材料予以排除，這就是“證據(jù)禁止”規(guī)則。鑒定意見作為證據(jù)的一種，自然就應(yīng)該適用證據(jù)禁止規(guī)則。

3.3.3 鑒定程序的合法性

證據(jù)方法的程序主要包括兩個方面：一是應(yīng)當(dāng)符合共通程序規(guī)則，二是應(yīng)當(dāng)符合該證據(jù)方法的特殊程序[6]。在鑒定的共通程序方面，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則中直接言詞規(guī)則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)依法出庭作證，并就鑒定的相關(guān)問題接受法庭的詢問和質(zhì)證。在鑒定的特殊程序方面，根據(jù)程序正義的要求，對鑒定人實行回避制度、對鑒定意見文書進行統(tǒng)一規(guī)范等等，鑒定程序不合法的鑒定意見應(yīng)該被排除法庭之外。

3.4 域外鑒定意見（專家證言）可采性標(biāo)準(zhǔn)評析

由于兩大法系國家各自的庭審模式不同，英美法系國家較為重視鑒定意見本身的科學(xué)可靠性，而大陸法系國家則利用嚴(yán)格證明程序?qū)﹁b定意見可靠性進行事前控制。在英美法系國家，當(dāng)事人承擔(dān)著舉證責(zé)任，法官和陪審團根據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)進行事實認(rèn)定，進而作出最終裁判。但是，這樣的方式增加了不必要的訴訟成本，降低了訴訟效率，容易造成訴訟過程過分冗長，且專家證人的傾向性和片面性往往會給法官和陪審團的事實認(rèn)定帶來更多的困難。法官必須對某項證據(jù)材料是否具有資格進入訴訟進行判斷，并通過判例形成了大量的可采性規(guī)則。而在大陸法系國家，由于鑒定人中立、客觀的法律地位使得鑒定意見在最大程度上保證了其客觀真實性，同時建立了完全排斥證據(jù)規(guī)則的自由心證制度，法院依職權(quán)自行調(diào)查證據(jù)，并且通過自由心證來判斷證據(jù)的價值。總體上說，這兩種鑒定意見制度各有利弊，我們應(yīng)該從這兩種制度中，去發(fā)現(xiàn)適合我國司法制度的部分，為我國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建提供參考。

4 完善我國鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)想

在學(xué)術(shù)領(lǐng)域中，已經(jīng)有部分學(xué)者對鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)進行了探討，并在一定程度上提出了很有價值的標(biāo)準(zhǔn)體系，并從不同的側(cè)面對鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)進行了分析?；谖覈b定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有可操作性的要求，結(jié)合我國現(xiàn)有的司法鑒定制度，以及參考兩大法系的規(guī)則體系，筆者嘗試從司法鑒定的流程中去探討標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建。

4.1 委托階段

鑒定的目的是解決訴訟中出現(xiàn)的專門性問題，那么委托單位或者委托人的鑒定要求，也應(yīng)該是與案件中涉及的專門性問題相關(guān)聯(lián)的。具體來說，主要包括以下內(nèi)容：

4.1.1 鑒定材料可靠性標(biāo)準(zhǔn)

鑒定材料的來源、形狀關(guān)系到鑒定意見的真實性。這里存在鑒定材料是否與送檢材料一致，以及鑒定材料的來源是否明確兩種情況。另外，鑒定材料是否曾受到過破壞以及鑒定材料是否充足也是影響鑒定意見可靠性的重要因素。但是，鑒定材料是否因外在的或者人為的原因遭受破壞、檢材是否具有鑒定條件、樣本是否具有比對條件、被鑒定的對象是否被污染或過期變質(zhì)等等，這些更多的是屬于鑒定意見證明力方面的問題，應(yīng)該由質(zhì)證程序解決。

4.1.2 鑒定要求與專門性問題的關(guān)聯(lián)性

鑒定要求與案件中涉及的專門性問題有關(guān)聯(lián)，委托人應(yīng)該就案件中的專門性問題向鑒定機構(gòu)提出委托鑒定要求，依據(jù)沒有關(guān)聯(lián)的鑒定要求得出的鑒定意見，不具有可采性。比如某個民間借貸糾紛案件，雙方均認(rèn)可借條上簽名字跡的真實性，但對正文和簽名的形成順序存在爭議。那么，此案涉及的專門性問題應(yīng)該就是正文和簽名的形成順序問題，委托鑒定要求就應(yīng)該是針對這個問題而提出的。

4.2 受理階段

4.2.1 鑒定機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍

第一，受理鑒定委托的鑒定機構(gòu)必須是鑒定機構(gòu)名冊中的；第二，委托鑒定事項應(yīng)該屬于鑒定機構(gòu)的鑒定業(yè)務(wù)范圍。

4.2.2 鑒定人的執(zhí)業(yè)類別

對于已經(jīng)統(tǒng)一登記管理的鑒定類別中實施鑒定的鑒定人，只需依據(jù)司法行政機關(guān)頒發(fā)的執(zhí)業(yè)證書作為判斷其專業(yè)能力的標(biāo)準(zhǔn)。對于專門性問題涉及沒有納入登記管理的鑒定類別的，可以依據(jù)鑒定主體所受到的專業(yè)教育程度，從事與專門性問題相關(guān)工作的時間和經(jīng)驗，行業(yè)所頒發(fā)的職稱作為判斷其專業(yè)能力的依據(jù)。

4.2.3 是否有委托授權(quán)

鑒定活動是從委托方提出委托要求，并與鑒定機構(gòu)簽訂司法鑒定協(xié)議后開始的。鑒定人未經(jīng)委托而主動進行的活動，是屬于個人行為，而不是因委托而開展的鑒定行為。因此，沒有得到合法的委托授權(quán)，鑒定意見不具有可采性。

4.2.4 是否需要回避

一般來說，鑒定機構(gòu)在受理案件的時候，就應(yīng)該詢問委托方，是否有回避的要求。鑒定機構(gòu)指派鑒定人進行鑒定的時候，應(yīng)該充分考慮到鑒定人是否有回避情形，鑒定人也應(yīng)該主動申請回避。

4.3 實施階段

4.3.1 鑒定意見與委托鑒定事項的一致性

鑒定人應(yīng)該按照委托的鑒定事項進行鑒定，無委托就無鑒定。從某種意義上來說，鑒定人開展鑒定活動是被動消極的。只有當(dāng)委托人為解決案件中的專門性問題而提出的委托鑒定事項時，鑒定人才開展針對性的鑒定活動。在實際中，偶爾會出現(xiàn)鑒定人作出的鑒定意見與委托事項大相徑庭，不在一個層面上的現(xiàn)象，而這樣的鑒定意見與案件需要解決的專門性問題也就失去了關(guān)聯(lián)性的依據(jù)。因此，不按照委托的鑒定事項進行鑒定而得到的鑒定意見，不具有可采性。

4.3.2 鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的可靠性

鑒定技術(shù)可靠性標(biāo)準(zhǔn)，是對鑒定技術(shù)可重復(fù)使用而設(shè)置的，一般由公認(rèn)的機構(gòu)制定和批準(zhǔn)，用來控制鑒定技術(shù)的共同使用和反復(fù)使用。目前，司法部已經(jīng)發(fā)布了一系列的司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。法官在判斷鑒定意見是否具有可靠性時，只需要審查某項鑒定意見采用的技術(shù)方法是否符合相應(yīng)的鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)即可。

4.3.3 鑒定意見的時效性

鑒定意見應(yīng)該在法律規(guī)定的時間內(nèi)做出，并在司法鑒定協(xié)議書中載明。沒有合理的原因，導(dǎo)致鑒定完成的時間超出了預(yù)期的時間，影響訴訟進程，其鑒定意見不具有可采性。

4.3.4 鑒定意見的形式要件

2007年司法部公布實施的《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定文書規(guī)范》，要求司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章，應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章，通過制定統(tǒng)一的鑒定文書規(guī)范來加強鑒定文書的管理。

對于鑒定文書中缺少委托單位或委托人、缺少鑒定人簽名蓋章、缺少鑒定日期以及缺少鑒定人及鑒定機構(gòu)的執(zhí)業(yè)資格證書復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)要求鑒定機構(gòu)和鑒定人補充，沒有補充的，不具有可采性。當(dāng)然，鑒定要求模糊、鑒定過程不詳細、檢驗方法不具體等情況，也屬于鑒定意見形式要件不合格的情況，應(yīng)該要求鑒定機構(gòu)修改，否則不具有可采性。

由于我國庭前鑒定意見開示制度在實踐中還不普遍，異議鑒定意見的鑒定人強制出庭作證制度也沒有完全得到解決以及專家輔助人制度也缺少立法支持，因此，當(dāng)前鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)很難落實到位。筆者認(rèn)為，鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)不是一項孤立的制度設(shè)計，其必須與所在的制度環(huán)境相融合，才能成為保證良性運行的基礎(chǔ)。鑒定意見可采性標(biāo)準(zhǔn)的貫徹實施還有賴于我國庭審模式的轉(zhuǎn)變，相關(guān)司法制度的完善以及審判者整體素質(zhì)的提高。

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