徐金鋒+溫豐華+鄭霞

摘 要：勞動規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部重要的規(guī)范文件。在實踐中，企業(yè)勞動規(guī)章制度存在的主要問題在于缺乏勞動者意思的表達，即協(xié)商性缺失問題。因此，如何有效地規(guī)定用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，確保其合法性與合理性，對構建和諧勞資關系和合理有效地保護勞動者的合法權益有重要的意義。

關 鍵 詞：勞動規(guī)章制度；集體合意說；協(xié)商

中圖分類號：D922.53 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）02-0113-04

收稿日期：20143-10-28

作者簡介：徐金鋒（1979—），男，浙江諸暨人，浙江農(nóng)林大學法政學院副教授，研究方向為勞動法學；溫豐華（1990—），女，山西晉中人，浙江農(nóng)林大學法政學院；鄭霞，女，浙江桐廬人，杭州市桐廬縣人民法院助理審判員。

基金項目：本文系2012年杭州市哲學社會規(guī)劃課題“企業(yè)勞動規(guī)章的集體協(xié)商制度研究——以杭州市10家農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)為樣本”的階段性成果，項目編號：C12FX02；2011年浙江省社科聯(lián)研究課題“勞動規(guī)章制度集體協(xié)商實現(xiàn)路徑研究”的階段性成果，項目編號：2011N042；2011年浙江農(nóng)林大學校發(fā)展基金面上項目“企業(yè)勞動規(guī)章制度集體協(xié)商的實現(xiàn)路徑研究”的階段性成果，項目編號：2011FK008；浙江省法學會2013年度法學研究課題“企業(yè)勞動規(guī)章集體協(xié)商法律實現(xiàn)研究”的階段性成果，項目編號：2013NC31。

勞動規(guī)章制度，又稱工作規(guī)則，即企業(yè)依據(jù)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)自身發(fā)展、管理之要求，與組織勞動過程以及勞動人事管理、勞動紀律明確等相關的各類制度、規(guī)范性文件的總稱。勞動規(guī)章制度是在需要簡化勞動合同制定程序的情況下產(chǎn)生的，但由于我國對勞動規(guī)章制度的界定、法律監(jiān)管等還存在一定的障礙，導致在企業(yè)勞動管理過程中利用工作規(guī)則對勞動者實施侵權、規(guī)避《勞動合同法》等情況時有發(fā)生。所以，完善勞動規(guī)章制度，對規(guī)范用人單位的管理行為，維護勞動者的合法權益是非常必要的。

一、勞動規(guī)章制度的理論爭議

（一）勞動規(guī)章制度的形成原因

關于勞動規(guī)章制度的形成，黃越欽教授認為，工作規(guī)則乃是勞動合同定型化之結(jié)果，就勞動合同而言，主要在于貫徹民法意思自治之精神，強調(diào)勞動者與單位之間的協(xié)商自治，可就勞動合同相關權利義務進行充分細致的約定。而雙方在訂立勞動合同時不可能就合同的每個細節(jié)進行磋商還價，未盡之部分往往都由工作規(guī)則（勞動規(guī)章制度）予以彌補。所以，勞動合同的締結(jié)，多少均有某種程度上的定型化趨向，常常以勞動規(guī)章制度的形式出現(xiàn)。[1]（p139）因此，有學者認為，“就勞動規(guī)章制度的整體內(nèi)容而言，是用人單位以其經(jīng)濟、社會的優(yōu)勢地位，采用個別勞動合同的共同內(nèi)容，加以體系化、定型化而成，故與格式條款無異?！盵2]以勞動合同的“附和契約”稱呼勞動規(guī)章制度的現(xiàn)象日益普遍。[3]（p79）

勞動合同在現(xiàn)代企業(yè)用工管理中具有重要地位，而勞動合同的簽署需要個別談判、磋商還價，簽約成本高，如將所有涉及事宜皆一一談妥，更是耗時持久?，F(xiàn)代企業(yè)為適應日益復雜的用工管理，節(jié)約交易成本，往往將包含有大量與勞動合同內(nèi)容相關的勞動條件、紀律等規(guī)則制定成冊，將其事先公布，并要求新進員工在簽署正式勞動合同之同時默認遵守上述事先已公布的規(guī)則，由此，企業(yè)單方制定上述規(guī)則并指令勞動者要求承擔其義務成為常態(tài)。

（二）勞動規(guī)章制度的性質(zhì)

對于勞動規(guī)章制度的性質(zhì)，有如下學說：“法規(guī)說”、“契約說”與“集體合意說”。

法規(guī)說認為：勞動規(guī)章本質(zhì)上屬于單位內(nèi)部的法律規(guī)范，約束力源自于其作為社會法規(guī)的制度特性，不需要顧及勞動者的真實意愿而僅基于勞動規(guī)章具有較強大約束力之事實。[4]眾所周知，法律規(guī)范的制定與出臺皆須遵守法定主體要求以及程序要求，法規(guī)說將勞動規(guī)章制度這一企業(yè)內(nèi)部的規(guī)范文件賦予其法律的強制力，顯然有違基本的法治精神。并且法規(guī)說毫不關心勞動者意志參與的民主需求，也與現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營管理發(fā)展方向背道而馳。

契約說認為：勞動規(guī)章制度既是需要雙方意思表示一致的契約，即“本質(zhì)上是勞資雙方意思表示一致的產(chǎn)物，是勞動合同的雛形，其之所以具有約束力，是因為其經(jīng)過勞動者的同意成為了勞動合同的內(nèi)容”。[5]契約說將勞動規(guī)章視為勞動合同的一部分，其優(yōu)點在于立足于勞工個體本位，主張雇主與勞工之間地位平等及意思自治，依照雙方意思合意而使勞動規(guī)章成立生效，極具現(xiàn)代民法追求的自由平等精神。[6]此說基于民法平等自治之精神，擬制并追逐勞資平等之法律地位，強調(diào)合意而治，具有可取之處，但顯然無視勞資雙方地位天然有強弱差異且不平等之事實。

集體合意說認為：勞動規(guī)章制度是勞動者集體統(tǒng)一設定的規(guī)范，未經(jīng)過集體協(xié)商程序并達到相對合意的不得對勞動者產(chǎn)生效力，集體合意說主張在企業(yè)內(nèi)部進行集體協(xié)商談判，共同制定工作規(guī)則，其直接依據(jù)在于《勞動合同法》第4條“協(xié)商確定”之規(guī)定。集體合意說在當前我國勞資談判機制未臻成熟之前確有超前之嫌，但其深合勞資關系發(fā)展大方向，具有一定的價值。

筆者認為，我國的勞動規(guī)章制度的性質(zhì)應是企業(yè)勞資雙方集體合意之產(chǎn)物，法規(guī)說賦予企業(yè)創(chuàng)設“規(guī)范”的特權并且可以被援引，顯然與現(xiàn)代法治理念格格不入。而契約說更多基于民法契約之原理，將其認定為定型化契約（格式條款），具有一定合理性，但此理論無法解決勞動者一方意思達成致使合同成立之環(huán)節(jié)要素，實質(zhì)上仍賦予企業(yè)可單方制定、變更勞動規(guī)章制度之特權，此說與我國當前勞動市場更加開放，注重勞資談判、集體協(xié)商之趨勢相去甚遠。故而，筆者認為集體合意說更為合理。

二、我國勞動規(guī)章制度的現(xiàn)有立法

（一）勞動規(guī)章制度的立法現(xiàn)狀

2008年《勞動合同法》的正式生效標志著我國的勞動立法進入了重要階段?！秳趧雍贤ā分杏嘘P勞動規(guī)章制度的內(nèi)容：⒈擴展了主體適用范圍（第2條）；⒉重構了勞動規(guī)章制度的制定程序。第4條第2款規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬……直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；⒊增設了勞動規(guī)章制度行政監(jiān)管程序，即第74條、第80條。尤其是“平等協(xié)商確定”的規(guī)定直接否認了企業(yè)享有單方制定勞動規(guī)章制度的特權，具有重要歷史意義。

（二）地方性法規(guī)

我國一些地方也對勞動規(guī)章制度做了一些具體的規(guī)定，如北京、江蘇、湖南、安徽、浙江等地區(qū)均制定了勞動合同條例、勞動合同規(guī)定等。

⒈通過列舉方式明確勞動規(guī)章制度內(nèi)容。北京市、湖南省等《勞動合同條例》皆將勞動規(guī)章制度的內(nèi)容進一步明確為“有關工作時間、勞動報酬、休息休假、職業(yè)培訓、安全衛(wèi)生、保險和福利、勞動紀律等”，厘清了勞動規(guī)章制度的基本內(nèi)容。

⒉明確用人單位的勞動規(guī)章制度告知義務。《江蘇省勞動合同條例》第8條的規(guī)定：用人單位招用勞動者，應當向勞動者書面公布與勞動合同有關的工作內(nèi)容、崗位要求、工作時間、勞動報酬、社會保險、勞動條件和規(guī)章制度等。賦予用人單位將勞動規(guī)章等書面公示以及向勞動者告知義務等。此外，安徽省、浙江省相關地方性立法中皆對應地賦予勞動者對企業(yè)勞動規(guī)章制度的知情權。但上述地方性立法的不足在于未能進一步規(guī)定未盡義務情況下的法律責任等。

⒊明確勞動規(guī)章制度與集體合同沖突時的效力問題。勞動合同對勞動報酬、勞動條件等內(nèi)容約定不明確的，遵循有利于勞動者之以及勞動合同規(guī)定優(yōu)先、不低于集體合同規(guī)定條件等原則，與現(xiàn)行《勞動合同法》等規(guī)范大致相仿。

（三）存在的主要問題——協(xié)商性缺失

現(xiàn)行《勞動法》第4條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務?！彪m然在一定程度上改善了以前約束制定主體的狀況，但是，將制定主體統(tǒng)一為“用人單位”還是過于絕對，過于原則。

勞動規(guī)章制度是否具有生命力關鍵在于勞動規(guī)章制度內(nèi)容的科學性以及程序的合理性，但是，我國勞動規(guī)章制度實踐中存在的主要問題就是協(xié)商性缺失?！秳趧雍贤ā分幸?guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬……直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”。但在企業(yè)用工管理實踐中，勞動規(guī)章制度往往仍然由用人單位單方制定，程序上有的是“董事會討論通過”，或者先實行再征求意見等方式，《勞動合同法》第4條“平等協(xié)商確定”規(guī)定看似清晰，實則并未明確更細致的程序，不少企業(yè)甚至沒有設立工會與職代會等，且對于勞動規(guī)章涉及事項往往又與企業(yè)自身人格事項（對資產(chǎn)安排、業(yè)務經(jīng)營規(guī)則等）重合，導致企業(yè)單方出臺制度成為多數(shù)。

三、對完善我國勞動規(guī)章制度的建議

勞動規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部的規(guī)范性文件，無論是勞動合同、員工紀律的管理還是調(diào)動員工積極性都需要勞動規(guī)章制度來協(xié)調(diào)。反之則有可能會侵犯勞動者的合法權益，打擊勞動者的積極性，不利于勞資關系的和諧。所以，制定民主且合理的勞動規(guī)章制度是非常必要的。筆者就如何完善我國的勞動規(guī)章制度法律規(guī)范提幾點建議：

（一）統(tǒng)一勞動規(guī)章制度的立法，完善立法體系

我國應該采取授權與強制、限制相結(jié)合的立法模式，在尊重企業(yè)用工自主權的同時，也要規(guī)定用人單位的義務，而且，在這種立法模式下，應該形成統(tǒng)一的立法規(guī)范。目前，我國勞動規(guī)章制度在立法方面存在的主要問題是無統(tǒng)一的立法規(guī)范。所以，形成統(tǒng)一的立法規(guī)范對于指導我國用人單位制定合理的勞動規(guī)章制度實有必要。筆者認為，在當前勞動爭議事由發(fā)生的情況下，有必要制定獨立行政法規(guī)或由最高人民法院司法解釋的形式來統(tǒng)一規(guī)范我國的勞動規(guī)章制度。如此便能給不同地區(qū)、不同行業(yè)的用人單位制定勞動規(guī)章制度提供統(tǒng)一的法律依據(jù)，也為勞動者的合法維權行為提供法律上的依據(jù)。

（二）完備勞動規(guī)章制度的制定主體和程序

針對我國勞動規(guī)章制度制定主體原則性較強的問題，在其制定程序上應該符合下列條件，這樣才能更好地保護勞動者的合法權益：

⒈程序要民主，確立“未經(jīng)協(xié)商確定無效”原則。針對我國用人單位在具體管理中存在的在程序上看似合理、民主，但勞動者根本沒有參與制定和修改勞動規(guī)章制度的權利，只能對勞動規(guī)章制度表示接受或拒絕的問題，用人單位必須設立職工代表大會或者工會，這樣才能確保職工代表大會或工會起到監(jiān)督和橋梁的作用，并且要確立“未經(jīng)協(xié)商確定無效”原則。我國現(xiàn)行規(guī)定的最大之不足在于未能明確規(guī)定凡未經(jīng)民主協(xié)商的勞動規(guī)章為無效之機制，導致適用時將協(xié)商確定理解為僅商定勞動規(guī)章之內(nèi)容而未將其作為生效要件。[7]只有這樣的強制性規(guī)定才能確保用人單位在制定勞動規(guī)章制度時會與工會或職工代表進行協(xié)商確定。

⒉勞動規(guī)章制度必須經(jīng)公示使勞動者知悉。在企業(yè)的實際管理中，一些違紀現(xiàn)象的出現(xiàn)在一定程度上是因為勞動者對勞動規(guī)章制度的具體內(nèi)容和真實意思沒有了解，所以在實際的管理中可以通過讓勞動者抄寫勞動規(guī)章制度或者寫勞動規(guī)章制度學習心得，或者開展公開培訓或講座使勞動者對勞動規(guī)章制度做到真正的知悉。

⒊明確勞動規(guī)章制度集體協(xié)商的雙方主體。根據(jù)《勞動合同法》第4條的規(guī)定，集體協(xié)商的雙方主體應當是企業(yè)與工會代表，或者企業(yè)與職工代表，且當明確若企業(yè)未設立工會、職代會等機構的，或者需要制定的勞動規(guī)章制度涉及部分員工的，應當由該勞動規(guī)章制度的利益相關者作為集體協(xié)商的主體，如企業(yè)制定《銷售與分紅政策》時，應有企業(yè)方與銷售部門員工選取代表進行協(xié)商。具體參與集體協(xié)商的勞動者應當以該勞動規(guī)章制度涉及利益群體加以界定。唯有明確勞動規(guī)章集體協(xié)商的雙方主體，方能從源頭上扭轉(zhuǎn)企業(yè)管理部門單方面出臺與勞動者勞動條件等具有密切聯(lián)系的勞動規(guī)章制度。

⒋明確勞動規(guī)章制度制定、變更的協(xié)商程序。就協(xié)商程序而言，可以參照2003年《集體合同規(guī)定》等有關法律規(guī)范，集體協(xié)商任何一方均可就勞動規(guī)章制度以及相關事宜，以書面形式向?qū)Ψ教岢鲞M行集體協(xié)商的要求。一方提出進行集體協(xié)商要求的，另一方應當在收到集體協(xié)商要求之日起20日內(nèi)以書面形式給以回應，無正當理由不得拒絕進行集體協(xié)商，對于拒絕進行集體協(xié)商的情形，再由勞動行政監(jiān)管部門給予監(jiān)察督促。同時在程序啟動之提議環(huán)節(jié)，建議通過立法確立啟動權的主體只能是工會或者與某勞動規(guī)章密切相關且一定比例（如半數(shù)）以上的勞動者，此項規(guī)定亦可防止勞動者濫權。另外，應當通過立法明確啟動協(xié)商修訂程序之后的期間期日規(guī)則及法律責任等。

（三）確保勞動規(guī)章制度內(nèi)容的合法性與合理性

勞動規(guī)章制度的內(nèi)容關系著用人單位和勞動者的切身利益，因此，制定合法、合理、完善的勞動規(guī)章制度對于穩(wěn)定勞資雙方的關系有著重要的作用。

⒈內(nèi)容須合法。勞動規(guī)章制度能被法律認可保護的前提是勞動規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定。尤其是有關勞動保護、工資報酬、休息休假等方面的強制性法律規(guī)范，此類規(guī)范乃勞動關系需遵循之底線，如果勞動規(guī)章制度的內(nèi)容違反了上述規(guī)定，則其內(nèi)容自始不具有法律效力。

⒉內(nèi)容須合理。勞動規(guī)章制度承擔著促進勞資關系和諧之重任，用人單位在勞動場所，有義務構建和諧、上進、公平、法治之工作環(huán)境，通過勞動規(guī)章制度對勞資關系進行管理、梳理，則勞動規(guī)章制度的內(nèi)容須明確且合理，具有可操作性。如應當盡量避免“嚴重”、“輕度”、“多次”、“長期”等模糊用詞，做到清晰，使相關勞動者對待勞動規(guī)章如同勞動合同一般無異。此外在勞動規(guī)章中應當體現(xiàn)出對員工的人性關懷，促進員工的多元長期發(fā)展，加強培訓等。

⒊內(nèi)容須全面。企業(yè)在制定勞動規(guī)章制度時，要盡可能地考慮到經(jīng)營、管理中可能發(fā)生的情況，這樣才會在遇到問題時“有法可依”。在實際工作中要不斷地完善勞動規(guī)章制度的細節(jié)性規(guī)定，補充《勞動合同法》的規(guī)定，要詳盡工作中可能出現(xiàn)的情況，比如：詳盡列舉違紀情形和相應的后果，并不斷地補充完善，這樣，在勞動者違紀時就能夠有理有據(jù)的進行處罰。

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（責任編輯：徐 虹）