劉 涵

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

一、重作判決性質(zhì)的理論分析

1.重作判決與撤銷判決的關(guān)系

關(guān)于重作判決的性質(zhì)，學(xué)界似乎已有通論。應(yīng)松年教授主編的《行政訴訟法學(xué)》中指出，“撤銷判決是指撤銷或部分撤銷并責(zé)令重新作出具體行政行為”[1]；姜明安教授所著《行政訴訟法》中認(rèn)為，“撤銷判決有三種形式：（1）判決全部撤銷；（2）判決部分撤銷；（3）判決撤銷并責(zé)成被告重新作出具體行政行為”[2]?！傊x指向是明確的，即“責(zé)令重作判決不是一類獨(dú)立的判決方式，而是撤銷判決的附帶判決”[3]。

上述學(xué)者的觀點(diǎn)固然是有實(shí)在法依據(jù)的?！爸刈髋袥Q”的適用條件在行政訴訟法中明文出現(xiàn)過兩次，分別是《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第59條。也就是說，現(xiàn)實(shí)中重作判決的確是以撤銷判決的存在為依托的。不過，其實(shí)已有學(xué)者對(duì)此問題提出過質(zhì)疑[4]。筆者堅(jiān)持認(rèn)為，從學(xué)理上考察重作判決的性質(zhì)，需要源于實(shí)在法、高于實(shí)在法，不能過分囿于法解釋學(xué)的框架。

實(shí)際上，筆者并不對(duì)重作判決與撤銷判決的密切關(guān)系持有異議，撤銷判決本身就對(duì)行政機(jī)關(guān)同一事項(xiàng)的再次處理發(fā)揮“防止處分反復(fù)功能”和“再度考慮功能”[5]。不難看出，無論是從條文精神還是學(xué)理闡釋上，重作判決作為一種行動(dòng)指引和理念表達(dá)，似乎都是撤銷判決的“應(yīng)有之義”。不過，重作判決與撤銷判決的性質(zhì)有較大差異，不加探討地認(rèn)定其為撤銷判決的附帶判決有些輕率，就此嘗試從以下三個(gè)角度進(jìn)行考察：

（1）從審查強(qiáng)度的角度

撤銷判決的目的取向是對(duì)具體行政行為作出否定性的評(píng)價(jià)，以司法審查的既判力抵消具體行政行為的公定力、確定力和執(zhí)行力，使一個(gè)原已生效的具體行政行為溯及既往地失去效力，視為自始沒有發(fā)生。而重作判決的作出，使得法院實(shí)際上站在了一個(gè)高于行政機(jī)關(guān)的角度，來對(duì)行政機(jī)關(guān)是否、甚至如何作出具體行政行為“指手畫腳”——因?yàn)槌蜂N判決已使行政法律關(guān)系消滅，此時(shí)相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人還未作出任何處理，法院判令行政機(jī)關(guān)作出某項(xiàng)具體行政行為，無疑是對(duì)行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的干涉，這比僅僅判決撤銷的司法審查強(qiáng)度更大。

（2）從審判范圍的角度

法院必須在當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)作出判決，不能對(duì)當(dāng)事人沒有請(qǐng)求的事項(xiàng)進(jìn)行審判，這是訴訟法學(xué)理論的基礎(chǔ)常識(shí)。撤銷判決是撤銷之訴的最主要的一種判決形式。公民提起撤銷之訴，目的是排除行政權(quán)力對(duì)其權(quán)利施加的不利影響，如果其訴訟請(qǐng)求理據(jù)充足，法院查明行政機(jī)關(guān)采取的具體行政行為確有違法，可以依照原告的意愿采取撤銷判決；如果其訴訟請(qǐng)求缺乏法律和證據(jù)支持，法院并未發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法使用公權(quán)力，則可以判決駁回起訴。總之，重作判決難以擺脫“不告不理”的嫌疑。退一步講，重作判決如必須存在，也只能作為一個(gè)特例，即只有在《若干解釋》第59條規(guī)定的情況下，重作判決才能和“責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施”等一起作為保留手段使用，以體現(xiàn)司法權(quán)的謙抑性。

（3）從保障行政相對(duì)人權(quán)益的角度

行政訴訟的根本目的是保障行政相對(duì)人權(quán)益，當(dāng)然也就不能把授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為混在一起探討重作判決的性質(zhì)。正如胡芬教授討論停止作為之訴時(shí)說的，“雖然把它歸入一般給付之訴無疑是適當(dāng)?shù)?，但是這種歸類也隱含著一些問題：

例如：倘若按民法的做法，將作為與停止作為作為相提并論（民法典，第194條以及第241條第2句①），那么由國家權(quán)力主體施加的負(fù)擔(dān)與授益之間原則上的區(qū)別，就沒有獲得與它在公法上的特殊情況相稱的表達(dá)?！盵6]

一方面，就授益行政行為而言，重作判決出現(xiàn)的場合主要是相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)的利益申請(qǐng)（如行政許可）被其拒絕，法院撤銷了行政機(jī)關(guān)的決定并判令其重作。雖然在行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)萎縮為零時(shí)這種判決并不牽涉司法權(quán)僭越行政權(quán)的問題，但其實(shí)此項(xiàng)判決有些多此一舉——因?yàn)榇藭r(shí)撤銷判決已使行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系回歸原始狀態(tài)，只要行政相對(duì)人繼續(xù)向行政機(jī)關(guān)提出許可申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依其職權(quán)自然應(yīng)當(dāng)受理并“重新”作出是否予以許可的決定，并不需要法院“指示”。

另一方面，負(fù)擔(dān)行政行為則全無判決重作的必要。與授益行政行為不同，負(fù)擔(dān)行政行為大多是依職權(quán)行政行為，行政機(jī)關(guān)本就可自行為之；況且從理論上來說，法院判令行政機(jī)關(guān)重作后，行政機(jī)關(guān)對(duì)畸輕的處罰行為在重作時(shí)還可予以加重：其一是起到對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的監(jiān)督效果。其二是刑事訴訟法中“上訴不加刑”的規(guī)定并不在此適用——因?yàn)樯显V不加刑是司法權(quán)這一單獨(dú)的公權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果，目的是使被告人的上訴權(quán)利得到保障，而不必?fù)?dān)心會(huì)因上訴加刑從而放棄上訴；而法院對(duì)行政處罰結(jié)果的判斷是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)不同公權(quán)力系統(tǒng)間監(jiān)督的結(jié)果，法院當(dāng)然應(yīng)盡力杜絕行政機(jī)關(guān)“惡意報(bào)復(fù)”相對(duì)人，但法律仍為行政機(jī)關(guān)留有余地（《若干解釋》第55條規(guī)定“人民法院審理行政案件不得加重對(duì)原告的處罰”的同時(shí)，卻保留了“利害關(guān)系人同為原告”的情形；而且值得注意的是，本條主語是“人民法院”，并非“行政機(jī)關(guān)”——所以只禁止“不利變更”，并不禁止“不利重作”②）。不過，這明顯違背了《行政訴訟法》最新修改稿第1條刪去“維護(hù)”二字，表明監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的立法精神明顯不符。

綜上，重作判決雖然在作出時(shí)必會(huì)伴隨撤銷判決，但其在相當(dāng)程度上獨(dú)立于重作判決，甚至?xí)?dǎo)致審判結(jié)果與撤銷判決的結(jié)果本身大相徑庭乃至南轅北轍，這是重作判決存在基礎(chǔ)的理論困境。

2.重作判決與其他判決的關(guān)系

（1）變更判決

我國行政訴訟法對(duì)變更判決采取了極為審慎的態(tài)度，只將其限定在行政處罰領(lǐng)域且必須“顯示公正”。但變更判決的制度性壓縮并未導(dǎo)致其實(shí)質(zhì)性消弭。有學(xué)者就指出，“有必要重視在撤銷判決的基礎(chǔ)上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質(zhì)較為接近的重作判決發(fā)揮司法變更權(quán)的作用?！盵7]實(shí)踐中，重作判決成了司法變更權(quán)的一個(gè)出口（例如《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第11條的規(guī)定）。筆者認(rèn)為，與其字面上將變更權(quán)限制在十分狹窄的范圍內(nèi)，卻采取“偷梁換柱”的方式用“重作”來實(shí)現(xiàn)“變更”，不如徑直擴(kuò)大司法變更權(quán)更加符合成文法理念。何況從目的論的角度，分權(quán)只是保障公民權(quán)益的手段，過分恪守便接近教條。更不用說考慮到中國司法權(quán)羸弱的現(xiàn)狀，即使擴(kuò)大司法變更權(quán)恐怕對(duì)行政機(jī)關(guān)的撼動(dòng)程度也十分有限，擴(kuò)大適用重作判決的效果無異于隔靴搔癢。

（2）履行判決

履行判決之所以會(huì)與重作判決有所混淆，是因?yàn)閷W(xué)界早先對(duì)“不履行法定職責(zé)”和“不作為的違法的具體行政行為”辨析不明，后已有學(xué)者敏銳地進(jìn)行了澄清③。針對(duì)行政機(jī)關(guān)“不予答復(fù)”這種“純正不作為”的情況，相對(duì)人完全可以提起課予義務(wù)之訴，法院運(yùn)用履行判決即可，無需牽扯重作判決。其實(shí)，重作判決和履行判決“在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上沒有多大區(qū)別，都是責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)”[8]。不少學(xué)者對(duì)重作判決和履行判決作出的區(qū)分，都是從實(shí)在法角度出發(fā)、把重作判決當(dāng)做一項(xiàng)既存事實(shí)、為了區(qū)分而區(qū)分的，這對(duì)探究重作判決的本來性質(zhì)并無多大學(xué)理上的意義。

行政訴訟法中能明顯體現(xiàn)出重作判決和履行判決關(guān)系的規(guī)定只有《若干解釋》第60條：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時(shí)重新作出具體行政行為，將會(huì)給國家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的，可以限定重新作出具體行政行為的期限。人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難于確定期限的除外?！?/p>

不難看出，法院通過重作判決為行政機(jī)關(guān)指定重作期限，需要滿足一定條件，而且此時(shí)也只是“可以”限定；履行判決則采用了“應(yīng)當(dāng)”的措辭——相較而言，重作判決的適用實(shí)在太小心翼翼，其審查強(qiáng)度不僅遜于變更判決，還遜于履行判決?！耙粋€(gè)沒有履行期限的判決不是一個(gè)完整的判決”[9]，它能在多大程度上起到督促行政機(jī)關(guān)免于怠行職責(zé)的效果，達(dá)到提高行政效率的目的呢？與其再大費(fèi)周章為重作判決設(shè)計(jì)重作期限，不如借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”的做法，不再細(xì)分“不予答復(fù)”和“否準(zhǔn)行為”的差別，將重作判決在解決行政機(jī)關(guān)不作為問題時(shí)的適用轉(zhuǎn)交給履行判決，這樣不僅直接避免了許多理論難題，還可以通過更大的審查強(qiáng)度取得良好的實(shí)踐效果。

二、重作判決功能設(shè)計(jì)的現(xiàn)實(shí)性解構(gòu)

重作判決的必要性不僅從理論上被削弱，其在司法實(shí)踐中再次受到減損。

首先，對(duì)行政訴訟法關(guān)于重作判決規(guī)定中“可以”的理解就有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，這是賦予法院的選擇權(quán)，屬于一種任意性規(guī)范。另有學(xué)者指出，“只要符合以上條件的，都應(yīng)當(dāng)作出重作判決，以恢復(fù)正常的行政法律關(guān)系，否則不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定”[10]。不過，這顯然是一種理想的狀況。且不說很多本該作出的重作判決因?yàn)椤翱梢浴钡脑虮弧翱梢圆弧绷?；即使最終作出，很大比例也是法院照顧到原被告雙方情緒的“面子判決”；甚至在判決后行政機(jī)關(guān)根本不領(lǐng)這個(gè)“人情”，反倒不給法院“面子”的情形也大有所在。最極端的例子恐怕要數(shù)周鳳林訴定邊縣政府案[11]，中級(jí)法院3次撤銷縣政府的行政決定，縣政府4次作出類似的處理決定，前兩次還公然違反《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，決定完全相同！在行政機(jī)關(guān)對(duì)法院判決缺乏高度尊重的情況下，僅靠重作判決根本達(dá)不到減少行政機(jī)關(guān)消極對(duì)抗的制度設(shè)計(jì)效果。

另外，重作判決在其各項(xiàng)前提下也面臨一定的適用難題：

1.主要證據(jù)不足的

此種原因的撤銷判決面臨行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)重新取證的問題。如果行政機(jī)關(guān)不能在重作時(shí)重新取證，那么其主要證據(jù)必然依舊不足，只得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，這違背《行政訴訟法》第55條禁止行政機(jī)關(guān)“無賴”執(zhí)法、保護(hù)行政相對(duì)人的立法原意；可是，如果允許行政機(jī)關(guān)在重作時(shí)重新取證，行政機(jī)關(guān)便可脫離《行政訴訟法》第33條訴訟過程中不得自行向原告和證人取證的束縛，可能導(dǎo)致變相違背“先取證，后裁決”的合法行政原則；更何況，《若干解釋》第54條本就給出了重作結(jié)果相同的例外——“主要事實(shí)或者主要理由有改變的”——這使相對(duì)人又將陷入行政機(jī)關(guān)相同決定的死循環(huán)。無疑，重新取證問題遭遇的二難推理，使重作判決的適用效果大打折扣。

2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的

盡管有證據(jù)表明，這一理由導(dǎo)致的撤銷判決的比例最低[12]，但其實(shí)其錯(cuò)誤也最“低級(jí)”，原因譬如對(duì)事實(shí)定性錯(cuò)誤、忽略事實(shí)有關(guān)細(xì)節(jié)、對(duì)法律法規(guī)理解錯(cuò)誤等等。無論何種原因，都反映出當(dāng)前行政機(jī)關(guān)法治意識(shí)薄弱、依法行政能力欠缺的事實(shí)。作為法律專家的法院的確有幫助行政機(jī)關(guān)法治成長的責(zé)任，但長遠(yuǎn)來看，此種適用偏低的條件下，重作判決存在的原因力也偏弱。

3.違反法定程序的

依照《若干解釋》第54條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)被判決重作行政行為之后，依照法定程序，完全可以以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為——這可能是根據(jù)法律實(shí)踐所做的判斷，因?yàn)橄喈?dāng)多的情形下程序的合法與否似乎并不影響實(shí)體結(jié)果——但這也直接從立法者之處傳達(dá)出“重實(shí)體、輕程序”的思想，如此判令行政機(jī)關(guān)重作的意義還剩幾何呢？誠然，正是為糾正行政機(jī)關(guān)輕視程序的錯(cuò)誤做法，哪怕讓其再按正確的程序做一遍，即使結(jié)果沒有變化也有其意義。但現(xiàn)實(shí)是，行政機(jī)關(guān)違反法定程序的現(xiàn)象不勝枚舉，這一最簡單的目的也難以達(dá)成。故而撤銷判決已是對(duì)行政機(jī)關(guān)有力的消極評(píng)價(jià)，重作判決似有畫蛇添足之嫌。

4.超越職權(quán)的

超越職權(quán)有職權(quán)僭越和逾越權(quán)限之分。針對(duì)逾越權(quán)限的，法院作出重作判決并無不妥，但對(duì)職權(quán)僭越，筆者認(rèn)為重作判決沒有適用空間。這里其實(shí)涉及到法院是否有權(quán)判令第三人重作的問題。有學(xué)者認(rèn)為，“啟動(dòng)追加第三人的法律程序，將該需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機(jī)關(guān)。從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決這一問題的較好的法律方法”[13]。但筆者認(rèn)為，盡管《行政訴訟法》第27條規(guī)定了法院可以通知第三人參加訴訟，但這與能否判令第三人重作完全是兩個(gè)問題——答案應(yīng)當(dāng)是否定的。除了超越審判范圍之外，法院的判決還涉嫌侵犯作為第三人的行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)；并且，如果被告與第三人并不統(tǒng)屬該法院管轄，還必將面臨執(zhí)行難的問題[14]。

5.濫用職權(quán)的

上文已討論過濫用職權(quán)導(dǎo)致的畸輕、畸重問題，況且在法院作出撤銷判決時(shí)這一理由運(yùn)用得本來就很少，重作判決恐怕更無運(yùn)用的機(jī)會(huì)。

筆者并不否認(rèn)重作判決的存在有一定積極意義，“盡管重作判決也并不一定能實(shí)現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)，但是‘取締’重作判決可能會(huì)導(dǎo)致更加嚴(yán)重的后果”[8]。不過，重作判決不僅沒能達(dá)到設(shè)計(jì)時(shí)的目的效果，實(shí)際還導(dǎo)致“存在即為合理”的一系列“以果推因”的現(xiàn)象出現(xiàn)，這對(duì)優(yōu)化我國判決結(jié)構(gòu)是不利的。

三、重作判決域外模式的借鑒反思

1.禁止重作判決——對(duì)重作判決的補(bǔ)充

英國法上有禁止令的制度，適用于超越權(quán)限、濫用權(quán)力的場合，同時(shí)，可以和提審令同時(shí)使用，撤銷已經(jīng)作出的決定，并禁止繼續(xù)作出違法的決定。美國法上也有類似英國的禁令制度，分為禁止?fàn)詈椭浦範(fàn)睢?/p>

以德國為代表的大陸法系在行政訴訟上有禁止之訴制度，如作為一般的防御之訴的停止作為之訴、預(yù)防性確認(rèn)之訴等等。受德國影響，日本和我國臺(tái)灣地區(qū)也都有類似制度。

我國行政訴訟法上現(xiàn)在還沒有規(guī)定禁止判決制度，僅僅規(guī)定重作判決就顯得極不對(duì)稱——如果行政機(jī)關(guān)采取“無賴”手段，一次又一次地重作違法行政行為，法院勢必難以遏制——設(shè)立“禁止重作判決”十分必要。既然重作判決的目的是督促行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，防止其消極怠工，使法律關(guān)系重新歸于穩(wěn)定；那么禁止重作判決就是為了減少行政機(jī)關(guān)的“積極抵抗”，禁止行政機(jī)關(guān)通過反復(fù)的重作侵?jǐn)_當(dāng)事人，以保障行政相對(duì)人的權(quán)益。

2.撤銷判決的加強(qiáng)——實(shí)質(zhì)強(qiáng)硬的“重作判決”

英美法系國家的法院通常享有很崇高的地位，行政機(jī)關(guān)對(duì)法院的服從并不需要罰則督促。

德國在《行政法院法》第172條規(guī)定了“對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制罰”，不過罕有適用先例。法國行政法院尊重行政機(jī)關(guān)的特權(quán)，自我限制不對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)布命令，而是采取委婉的間接強(qiáng)制方式，在判決主文中撤銷行政機(jī)關(guān)的決定，在判決理由部分“說服”行政機(jī)關(guān)履行判決。

我國法院針對(duì)行政機(jī)關(guān)反復(fù)重作的行為，采取的是《行政訴訟法》65條第3款規(guī)定的“向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議”等做法。但在實(shí)際運(yùn)作中基本起不到有效的督促效果。加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)罰則的嚴(yán)厲性，是樹立司法權(quán)威的重要方法；增強(qiáng)撤銷判決本身的效力，要比固守得不到尊重的重作判決管用得多。

3.發(fā)回——最高境界的“重作判決”

美國法上有發(fā)回重審制度，法院將行政機(jī)關(guān)的決定發(fā)回，要求其作出更全面的解釋，這替換了之前法院要求行政機(jī)關(guān)工作人員出庭作證、作出書面陳述以調(diào)查事實(shí)的做法，但效果卻更好[15]。發(fā)回重審不以撤銷判決為前提，一般結(jié)果為行政機(jī)關(guān)重新說明理由后法院再行審查，或是行政機(jī)關(guān)重新考慮后撤回原行政行為。英國法上也有發(fā)回判決制度，法院可以將有關(guān)事項(xiàng)發(fā)回作出決定的機(jī)構(gòu)，以及指令作出決定的機(jī)構(gòu)根據(jù)法院判決對(duì)有關(guān)事項(xiàng)重新審議[16]。

日本的發(fā)回重裁制度思路更為值得借鑒。日本行政訴訟制度認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)和法院在制度上不是審級(jí)關(guān)系,法院只判斷行政處分合法性,而不把案件發(fā)回重審。但是在對(duì)行政裁決進(jìn)行審查時(shí),法院受實(shí)質(zhì)性證據(jù)規(guī)則的限制,事實(shí)認(rèn)定權(quán)限受到制約,不進(jìn)行事實(shí)問題的審查,而把案件發(fā)回原處分廳裁決是可以的[17]。發(fā)回重裁一般適用于行政機(jī)關(guān)居間裁決行為和無自主認(rèn)定事實(shí)的權(quán)限。這正好彌補(bǔ)了我國并不區(qū)分對(duì)一般行政行為與行政裁決的漏洞,畢竟涉及當(dāng)事人民事權(quán)益爭議的行政裁決被撤銷的，往往存在必須判令行政機(jī)關(guān)重作的問題[3]。

之所以把單純的發(fā)回而不命令行政機(jī)關(guān)重作稱為最高境界的重作判決，是因?yàn)樵谒痉ǖ玫礁叨茸鹬氐膰?，法院將行政機(jī)關(guān)的決定輕輕發(fā)回，起到了四兩撥千斤的作用，不僅帶有消極性傾向評(píng)價(jià)，還為雙方都留了余地。但從當(dāng)前中國的司法實(shí)踐來看，這樣的做法無疑還只能停留在理想層面。

“從各國法律規(guī)定和行政審判實(shí)踐看，司法權(quán)和行政權(quán)在訴訟中的界限劃分并不是剛性的、僵硬的‘一刀切’，法院往往根據(jù)具體案件的具體情形運(yùn)用不同的審查策略”[18]。重作判決作為眾多判決形式的一種，只是司法審查的表現(xiàn)結(jié)果之一，并不存在不證自明的必要性。從《行政訴訟法》修改稿一讀的情況看，關(guān)于重作判決的條文并未有改動(dòng)，對(duì)其必要性的研究似乎也逐漸趨冷。完善中國的判決類型以至訴訟類型，我們還任重而道遠(yuǎn)。

[1]應(yīng)松年.行政訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2011.

[2]姜明安.行政訴訟法[M].北京：法律出版社,2007.

[3]何海波.行政訴訟法[M].北京：法律出版社,2011.

[4]劉善春.行政審判實(shí)用理論與制度建構(gòu)[M].北京：中國法制出版社,2008.

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[17]王名揚(yáng).外國行政訴訟制度[M].北京：人民法院出版社,1991.

[18]沈巋.超越成文法律規(guī)則的有限選擇——淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)[J].行政法學(xué)研究,1995，(3):55.

【注 釋】

① 《德國民法典》第194條規(guī)定：“（1）向他人請(qǐng)求作為或不作為的權(quán)利（請(qǐng)求權(quán)），受消滅時(shí)效的限制。（2）……”第241條規(guī)定：“（1）根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付也可以是不作為。”不難看出，在相對(duì)方主體地位平等的私法領(lǐng)域內(nèi)，作為抑或不作為都是意思表示的一種外在形式（表達(dá)行為），幾乎不帶有除其本身字面含義之外的其他含義。但在公法領(lǐng)域，顯然相反，公權(quán)力機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人實(shí)力和地位的顯著差異，使得無論是負(fù)擔(dān)行為還是授益行為，都會(huì)對(duì)處于被動(dòng)地位的相對(duì)人施加完全不同的巨大影響，所以將其混為一談，必然是不科學(xué)的。

② 有學(xué)者認(rèn)為，在焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案（載《最高人民法院公報(bào)》2006年第10期）中，“天津市第一中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在沒有任何新證據(jù)的情況下，重新作出的決定不得加重處罰”，何海波.行政訴訟法[M].北京：法律出版社,2011.但本案判決書中法院的看法其實(shí)是“無論是行政處罰程序還是行政復(fù)議程序，都不得因當(dāng)事人進(jìn)行申辯而加重對(duì)其處罰。認(rèn)為‘不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰’不適用于行政復(fù)議程序，是對(duì)法律的誤解?！薄斑@個(gè)加重了的行政處罰明顯違反行政處罰法第三十二條第二款規(guī)定，也背離了行政復(fù)議法的立法本意?！彼?，法院其實(shí)是運(yùn)用《行政處罰法》第32條而非運(yùn)用《行政訴訟法》第55條在進(jìn)行說理，也并非認(rèn)為行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為不得加重處罰。

③ 有學(xué)者將不履行法定職責(zé)分為行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)“拒絕”和“不予答復(fù)”兩種情況，其中“拒絕”是作為，“不予答復(fù)”是不作為。參見章劍生.判決重作具體行政行為[J].法學(xué)研究,1996(6):29.

④ 參見我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”行政訴訟法及懲戒廳2000年1月發(fā)布的《行政訴訟法新舊條文對(duì)照表》，第311-312頁。