WTO《政府采購協(xié)定》的中小企業(yè)例外問題

肖軍

（武漢大學法學院，湖北 武漢430072）

一、問題的提出

在世界各主要經濟體中，政府采購額占國內生產總值的比重達到10%至15%，對各國經濟和貿易有著顯著影響。因此，《政府采購協(xié)定》（GPA）被視為WTO框架下最為重要的諸邊貿易協(xié)定，盡管不屬于WTO一攬子協(xié)議范疇，一些新加入成員方，如中國和俄羅斯，在加入WTO時都承諾及早加入GPA。

加入GPA談判的核心內容是該協(xié)定附錄1中的各國出價清單，即協(xié)定締約方就協(xié)定適用于其政府采購實體和采購項目的涵蓋范圍所作出的承諾，它決定了締約方國內政府采購市場依據協(xié)定對外國供應商開放的程度。2007年12月，我國向WTO提交了加入GPA出價，正式開啟加入談判進程。到2013年我國業(yè)已提交四次出價①，在參照已有締約方附錄1清單列出多項例外的同時，逐步擴大了開放的實體范圍，但與締約方的要價仍有較大距離。

扶持中小企業(yè)發(fā)展與環(huán)境保護、保護殘疾人就業(yè)等一樣，是大多數國家政府采購法規(guī)定的在政府采購中應予考慮的社會經濟政策目標。然而，扶持中小企業(yè)措施是否與GPA規(guī)則相符卻存有疑問。因此，在42個締約方中，有四個——美國、日本、韓國和加拿大——在其出價中明確排除了協(xié)定對扶持中小企業(yè)措施的適用。

對于這些排除適用，歐盟以及歐洲自由貿易聯(lián)盟（EFTA）四個成員國（冰島、列支敦士登、挪威、瑞士）在其出價中明確指出，日本、韓國和美國采取的某些有利于其國內小企業(yè)的措施具有歧視性，因而對這些締約方的供應商不適用GPA第18條所規(guī)定的質疑程序，直到美日韓取消歧視性做法為止。這樣，歐盟等締約方（臨時）縮減了對日美韓承擔的GPA義務范圍，既體現了出價談判的對等原則，也可以視為針對該項排除適用所采取的“報復措施”②。值得注意的是，歐盟等締約方的措施并不針對加拿大，盡管后者同樣列出了中小企業(yè)例外。

參照美國的做法，我國在出價清單中也列入了中小企業(yè)例外，但遭到幾乎所有締約方的反對，成為我國加入談判的爭議問題之一。為什么這些締約方持反對立場，而少數締約方卻可以在出價中保有此項例外？締約方針對該項例外有著上述不同立場的原因何在？我國應該如何應對？這些問題的澄清對于我國準確把握GPA規(guī)則、制定正確的談判策略具有重要意義。

二、出價清單列明中小企業(yè)例外的原因：GPA缺乏明文規(guī)定

由于GPA締約方政府采購受協(xié)定約束的范圍以出價清單為基礎，所以當所涉采購在門檻價以下或者采購實體不在清單實體范圍之內時，采購中所實施的扶持中小企業(yè)措施不受協(xié)定約束，在此種情形下無需顧及措施與協(xié)定義務的相符性。但是，如在協(xié)定適用范圍內的政府實體采購時適用此類措施，則必須考慮這一問題。

從本質上來看，無論是否明文規(guī)定，各國政府采購法相關措施扶持的對象顯然是本國而非外國中小企業(yè)。其原因在于，這些措施在一定程度上偏離了“物有所值”的價值目標，導致財政資金的更大支出，而一國政府不會用本國居民繳納的稅收為外國企業(yè)提供額外利益。因此，GPA第4條的國民待遇是扶持中小企業(yè)措施最有可能違反的協(xié)定義務，尤其是當締約方明文規(guī)定僅給予本國中小企業(yè)特別的優(yōu)惠待遇時。

如果沒有法律上的（de jure）歧視，即法律沒有明文限制享受優(yōu)惠待遇的中小企業(yè)的（本國）國籍，措施是否與國民待遇相符則是一個可爭議的復雜問題。主張不符的理由是，事實上只有或者主要是本國中小企業(yè)才可能受益，構成事實上的（de facto）歧視。人們也可以反駁說，法律沒有禁止外國中小企業(yè)享受優(yōu)惠待遇，外國中小企業(yè)只是由于自身固有的競爭劣勢而無法實際受益，這并不違反國民待遇原則，因為該原則只是要求不損害外國企業(yè)與本國企業(yè)之間的競爭關系，而非彌補外國企業(yè)自身的不足。因此，是否構成事實上的歧視尚難有定論。

扶持中小企業(yè)措施可能違反的另一規(guī)定是GPA第8條第1款：“一采購實體應將參加采購的任何條件限于對保證供應商具有履行相關采購的法律、財政、商業(yè)和技術能力所必需的條件?！?/p>

在為中小企業(yè)預留的政府采購項目中③，“供應商屬于中小企業(yè)”是參加采購的條件之一。顯然，大型企業(yè)的財政、商業(yè)和技術能力通常更能符合采購的要求——中小企業(yè)能力上的不足正是制定項目預留制度的原因。因此，“屬于中小企業(yè)”不是履行采購的“財政、商業(yè)和技術能力所必需的條件”?！胺伞匦璧臈l件”指的是供應商應遵守相關法律，基于三個原因，項目預留不能滿足此項要求：第一，從現有實踐看，“相關法律”通常被理解為普遍適用的稅收、環(huán)境保護和勞動保護等方面的法律法規(guī)④，并不包括扶持中小企業(yè)的法律規(guī)定本身。第二，如果一項國內法律本身違反協(xié)定，締約方顯然不能以存在該項法律為由，要求供應商予以遵守，進而規(guī)避第8條第1款的義務。易言之，法律存在的事實本身不能證明該法律的要求是符合條款義務的，此“法律”不應違反GPA規(guī)則。第三，從本質上看，無論從“財政、商業(yè)和技術能力的要求”還是“法律的要求“的視角，“屬于中小企業(yè)”都不是為了履行項目本身所必需的條件，難以滿足“必需性”要求。因此，此類中小企業(yè)項目預留措施應與第8條第1款不符。

另一方面，某些扶持中小企業(yè)的措施（如拆分招標）可能不會違反GPA規(guī)則⑤。

理論界對于扶持中小企業(yè)的政府采購措施是否與GPA相符的認識并不一致。盡管多數學者認為協(xié)定限制了此類措施的實施[1]，但也有觀點認為它們并不違反協(xié)定[2]。綜言之，扶持中小企業(yè)措施是否與GPA相符，并不能一概而論，而是應該具體措施具體分析。因此，GPA第22條“最后條款”將中小企業(yè)待遇列為未來繼續(xù)談判的內容之一。

為了在貿易自由化的基本義務和其他重大社會價值（如保護公共道德、自然環(huán)境等）之間實現平衡，WTO協(xié)議常常會規(guī)定相關例外條款，如GATT第20條等。GPA也有類似條款，主要有第3條“安全和一般例外”規(guī)定了安全例外、公共道德例外等，第10條“技術規(guī)格和招標文件”也允許締約方在技術規(guī)格、評標標準中納入環(huán)境因素。然而與安全或環(huán)保等問題不同，扶持中小企業(yè)沒有被GPA條款明文規(guī)定為例外。故原則上，如果一個締約方在政府采購法中規(guī)定有扶持中小企業(yè)的優(yōu)惠政策和措施，須保證其與協(xié)定義務相符。如果該締約方意圖保留可能不符的措施，便需要在出價清單中將扶持中小企業(yè)措施列為例外，將其排除在協(xié)定適用范圍之外。

三、締約方不同立場的歷史分析

如前所述，目前在出價中實際列入中小企業(yè)例外的僅有少數締約方。另外一些締約方不僅反對這一做法，而且采取了相應報復措施。其余締約方雖然在出價中對此問題保持沉默，但其未排除適用的做法表明，它們并不期待該項例外出現在出價清單——尤其是新加入方出價中。

早在GPA前身即東京回合1979年《政府采購守則》的談判中，中小企業(yè)例外便已經成為爭議的話題，始作俑者正是美國[3]。在守則的談判過程中該問題原本未被提及。但是1979年即將簽署守則之時，美國國會施加壓力，要求在守則正文中加入明確的中小企業(yè)項目預留的例外條款。最終談判各方達成妥協(xié)。守則正文未如美國國會所愿進行修訂，而是美國以在出價清單上增加政府采購實體（美國家航空航天局）為代價，換取了出價中中小企業(yè)例外的列入。隨之加拿大也作出類似排除。

1979年8月，應美國國會的要求，美國國際貿易委員會發(fā)布一份報告，詳細說明東京回合各項守則對美國內立法的影響。報告指出，由于優(yōu)惠小企業(yè)的立法明確地將涵蓋范圍限于符合要求的美國企業(yè)，構成違反國民待遇義務的歧視性措施；若是沒有在出價清單中談判達成的中小企業(yè)例外，該立法將違反協(xié)定義務。由此可見，美國對于此類措施與守則（及此后的GPA）的不符性質以及中小企業(yè)例外的作用有著十分明確的認識。

在1994年GPA的談判中，美國繼續(xù)堅持在出價中列入中小企業(yè)例外。加拿大在說服美國未果后，決定不開放高科技通信等采購項目，并在自己的出價中也加入中小企業(yè)例外作為回應。日本和韓國隨之效仿。歐共體及EFTA四國反對美國等國的做法，但其應對不是像加拿大那樣作出類似排除，而是采取前述對美日韓供應商不適用GPA規(guī)定的質疑程序的方式。在此后WTO進行的數次美國貿易政策評審中，歐盟和加拿大都對美國繼續(xù)保留中小企業(yè)例外提出質疑。

上述GPA談判歷史表明，出價中列入中小企業(yè)例外是因美國而起。由于美國政府采購市場規(guī)模大，其他締約方不能承擔沒有美國參加協(xié)定的風險，只能與美國達成妥協(xié)。然而，美國不僅要為最初列入該例外而付出代價（增加開放的采購實體），現在還在繼續(xù)為此而不能享受協(xié)定的某些利益（歐盟等締約方作出的排除適用）。

由于地理位置、市場重要性等原因，加拿大對美國談判立場較其他締約方更為關注，反應更為強烈⑥。因此，加拿大在出價中加入中小企業(yè)例外，更大程度上可視為針對美國的報復措施。它也似乎無意籍此實施歧視性措施，并質疑此類措施的合法性。這應是歐盟等締約方沒有像對美日韓那樣對加拿大排除質疑程序適用的原因。

四、與締約方不同立場相對應的國內政府采購法規(guī)則

美國之所以在GPA出價中堅持加入中小企業(yè)例外，是因為其國內相關立法明顯違反GPA規(guī)則。這突出體現在美國政府采購法（FAR）第19章“小企業(yè)項目”對其適用范圍的限制上。該法第19.001條將可享受中小企業(yè)項目優(yōu)惠的“企業(yè)”定義為：“本章意義上的企業(yè)，系指營業(yè)地設在美國的以營利為目的之任意商業(yè)實體（即使為一非營利實體所有），且其通過納稅和/或使用美國產品、原材料和/或勞動力等為美國經濟作出重要貢獻?！边@一定義通過營業(yè)地和經濟貢獻兩項標準，將外國企業(yè)（無論規(guī)模大?。┡懦诘?9章適用范圍之外。這一嚴格限定與小企業(yè)認定、項目預留、分包計劃、完善的執(zhí)行機制、監(jiān)督與爭議解決機制等相配合，使得美國政府采購市場的相當份額免受外國供應商的競爭[4]。

多數GPA締約方沒有在其出價中列入中小企業(yè)例外，可能有兩種原因。其一，其政府采購法中扶持中小企業(yè)的規(guī)則不具有歧視性，或者至少沒有法律上的歧視，故沒有必要加入該項例外。其二，對于原有的扶持本國中小企業(yè)的歧視性規(guī)則，締約方自身談判實力不足以使其他締約方接受它加入中小企業(yè)例外的要求，因此改為以不違反協(xié)定的方式來扶持中小企業(yè)。對此，可以德國和我國臺灣地區(qū)政府采購法相關規(guī)則為例加以說明。

德國政府采購法扶持中小企業(yè)的規(guī)則是以拆分招標作為政府采購的基本規(guī)則，不拆分為例外情形，并將此種規(guī)則-例外作為扶持中小企業(yè)的政府采購唯一措施[5]。這一規(guī)則并不違反國民待遇及非歧視原則，因此德國沒有在GPA出價中列入中小企業(yè)例外的需要。此外，該項規(guī)則的非歧視性一定程度上也歸因于歐盟政府采購法的相關要求?；蛟S正是由于歐盟在區(qū)域內已經要求成員國政府采購法的中小企業(yè)規(guī)則符合非歧視原則，再加上其可與美國匹敵的市場規(guī)模和談判實力，它可以在GPA出價對美國作出有力回應，對等取消協(xié)定給予美國供應商的利益。EFTA四國基于與歐盟的緊密聯(lián)系，尤其是通過歐洲經濟區(qū)（EEA）安排實現的經濟貿易政策一體化，也能效仿歐盟做法。

根據臺灣地區(qū)扶持中小企業(yè)的政府采購規(guī)則，主管機構不得強制要求采購機關必須將合同僅授予中小企業(yè)。采購機關可以規(guī)定投標廠商須為中小企業(yè)，但必須滿足下述條件：不違反法令；不違反臺灣地區(qū)所締結之條約或協(xié)定；項目性質及規(guī)模所允許。在這些條件下，可以鼓勵但不能強制要求供應商以中小企業(yè)為分包商；未達到公告金額（即采購機關將決標信息公開以及供應商申訴等的門檻金額）的采購項目，除法定除外情形外，以向中小企業(yè)采購為原則，但其規(guī)定仍無絕對的強制性。為此所采取的具體措施包括：每年提出中小企業(yè)參與的目標金額比率；投標文件須注明是否為中小企業(yè)，或是否預計分包給中小企業(yè)及金額；決標結果須注明是否為中小企業(yè)[6]。綜言之，臺灣地區(qū)政府采購法鼓勵但不強制將合同授予中小企業(yè)，并且以不違反其所締結之條約如GPA為條件，因而無需在GPA出價中列入中小企業(yè)例外。

五、我國應對策略

（一）我國不宜過于堅持加入中小企業(yè)例外

我國在加入談判中是否需要在出價中列入中小企業(yè)例外的決策，顯然與現行國內相關規(guī)則密切相關。

我國政府采購法將促進中小企業(yè)發(fā)展確立為一項基本原則?！墩少彿ā返诰艞l規(guī)定，政府采購應有助于促進中小企業(yè)發(fā)展。《中小企業(yè)法》第三十四條也要求政府采購應當優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或服務。在這些原則性規(guī)定基礎上，2011年12月，財政部和工信部制定了《政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），規(guī)定了相關具體措施，包括：（1）中小企業(yè)項目預留。項目預留應在采購部門年度采購預算金額的30%以上，在此類項目的招標文件中應標明專門面向中小企業(yè)。（2）價格優(yōu)惠。對于非專門面向中小企業(yè)的項目，應給予小型和微型企業(yè)6%-10%的價格優(yōu)惠。（3）其他鼓勵性措施，如括鼓勵小型和微型企業(yè)與其他企業(yè)組成聯(lián)合體參與招標、鼓勵中標人向中小企業(yè)分包、在履約方面鼓勵采購人給予中小企業(yè)相關優(yōu)惠等。此外，《暫行辦法》還規(guī)定了若干執(zhí)行和監(jiān)督機制，如向中小企業(yè)采購金額的報告制度、信息公開、中小企業(yè)認定制度等。

總的來看，《暫行辦法》規(guī)定的項目預留、價格優(yōu)惠等具體措施借鑒了各國（尤其是美國）經驗，將《政府采購法》的原則性規(guī)定具體化、制度化，在我國未加入GPA的背景下是對我國政府采購法扶持中小企業(yè)規(guī)則必要發(fā)展。

根據前文所述，現行國內立法中的項目預留制度與GPA不符。而且，由于《政府采購法》第十條規(guī)定了所有政府采購活動中的采購國貨原則，《暫行辦法》沒有也不必多余地限制享受中小企業(yè)優(yōu)惠的供應商國籍，但現行規(guī)則與國民待遇條款不符是顯而易見的。因此，如果我國希望在加入GPA后繼續(xù)實施現行扶持中小企業(yè)措施，必須在出價中列入中小企業(yè)例外。

但是，為維持現行規(guī)則需要加入中小企業(yè)例外，并不等于它就是實現扶持中小企業(yè)的政府采購政策目標的必要條件，因為以不違反GPA規(guī)則的方式也能達到這一目標。締約方可以在協(xié)定適用范圍之外——門檻價以下或者非涵蓋采購實體的采購中——適用相關措施⑦，也可以采取其它不違反協(xié)定規(guī)則的措施，如拆分招標等。此外，本國中小企業(yè)的固有競爭優(yōu)勢有助于它們獲得相關市場的更大份額。這些都在一定程度上削弱了中小企業(yè)例外的必要性。

加入中小企業(yè)例外的實踐價值或許在于，保留現行不符措施能更大程度地發(fā)揮政府采購的扶持作用。不過，這一判斷應該獲得實證分析的支持。我國宜在可能的范圍內，對現行措施（尤其是項目預留）的扶持作用進行調查和研究，考查中小企業(yè)在門檻價以上即協(xié)定適用范圍內的政府采購中的份額，如此方能判斷我國在出價中加入中小企業(yè)例外的真正價值。在此基礎上，將其納入我國加入GPA的總體利益考量。

前述已有締約方出價中中小企業(yè)例外的國際國內背景表明，盡管各國都有扶持中小企業(yè)的政府采購規(guī)則，但在出價中列出該項例外的締約方較少，而且需付出一定代價或放棄某些協(xié)定利益。締約方也要求我國刪除現有出價中的這項例外，列入該項例外的可行性不宜樂觀。

鑒于對中小企業(yè)例外的必要性和可行性的分析，本文建議，我國可以在綜合評估預期談判結果、考量該例外的實踐價值和需付代價的基礎上，為談判做好兩手準備，而無需過于堅持加入該項例外。

（二）加入GPA后國內規(guī)則的相應修改

如果由于中小企業(yè)例外代價過大或弊大于利而予以撤銷，在我國國內政府采購法中應采取前述不違反GPA義務的扶持中小企業(yè)措施，尤其在協(xié)定適用范圍之外加強措施的實施力度。

值得指出的是，我國加入GPA后，為履行協(xié)定義務而對國內立法的修訂可以采取不同模式。根據我國選擇的修訂模式的不同，扶持中小企業(yè)具體規(guī)則的修訂方式也會有所差別。

其一是全面修訂政府采購法，完全刪除采購國貨等不符規(guī)定。這將更有利于法律的統(tǒng)一性和明確性。另一方面，鑒于GPA締約方數目和適用范圍的有限性，為避免非對等的單方面市場開放，也可考慮另行制定針對協(xié)定適用范圍之外政府采購的“采購國貨法”。

其二是保留現有政府采購法總體不變，僅在其中加入“不違反我國加入的國際條約義務”等類似承諾，這一做法較為簡便，也更有利于保護本國供應商，但可能使采購實體在具體采購中無法確定應遵守的規(guī)則。為避免無規(guī)可循的窘境，也可考慮專門制定適用于GPA涵蓋采購的法律法規(guī)，同時適度修訂現有規(guī)則。

如果為列入該項例外付出的代價可以接受，或者已有締約方為促使我國早日加入協(xié)定而未予以特別關注，我國可堅持現有立場⑧。加入協(xié)定后為充分利用此項例外，在政府采購法中應進一步嚴格限定得享受相關優(yōu)惠的企業(yè)范圍。尤其是在《政府采購法》的采購國貨原則被刪除的情況下，扶持中小企業(yè)的具體規(guī)則可借鑒美國經驗，以營業(yè)地和經濟貢獻兩項標準嚴格限定優(yōu)惠措施的適用范圍。

[注 釋]

1 三次出價的提交時間分別為2007年12月、2010年7月、2011年11月及2012年11月29日。

2 此“報復措施”僅為通常意義上的用語，并無WTO（特別是爭端解決機制）法律上的含義，因為該排除適用本身并不違反GPA規(guī)則。

3 即規(guī)定某些政府采購項目只能授予中小企業(yè)，這是扶持中小企業(yè)的主要政府采購措施之一。

4 例如歐盟2004/18《關于協(xié)調政府采購貨物、工程和服務程序的指令》第27條。

5 例如下文分析之德國政府采購法中的拆分招標。

6 加拿大次中央實體的出價歷史是一個充分佐證。1994年加拿大未在附件2列出次中央實體，相當程度上是基于對美國次中央實體出價的不滿。最終，加拿大又是在先與美國達成雙邊協(xié)議的情形下，才在2012年GPA最終出價中列入其大部分次中央實體。

7 從中小企業(yè)競爭力的角度而言，門檻價以下的采購可能是它們的主要目標市場。將扶持措施有效實施于這部分市場，例如強化在此類采購中的項目預留制度，或許更為符合中小企業(yè)的實際需要。

8 盡管本文認為此種情形出現的可能性不大。

[1]LINARELLI J.The limited case for permitting SME procurement preferences in the Agreement on Government Procurement[C]//ARROWSMITH S,ANDERSON R D.The WTO regime on government procurement:challenge and reform.Cambridge:Cambridge University Press,2011:453-457.

[2]楊小強.政府采購對中小企業(yè)優(yōu)先規(guī)定之評析[J].現代法學,2006(1):68-76.

[3]McCRUDDEN C.Buying socialjustice:equality,governmentprocurement,and legalchange[M].Oxford:Oxford University Press,2007:209-224.

[4]趙勇.美國聯(lián)邦采購的經濟和社會政策及借鑒[J].中國政府采購,2011(11):54-58.

[5]肖軍.德國政府采購法促進中小企業(yè)發(fā)展規(guī)則之嬗變與啟示[J].法學評論,2011(2):71-76.

[6]羅昌發(fā).政府采購法與政府采購協(xié)定論析[M].臺北:元照出版公司,2004:232.