鄭凈方

（閩江學(xué)院 法律系， 福州350008）

國家親權(quán)的理論基礎(chǔ)及立法體現(xiàn)

鄭凈方

（閩江學(xué)院 法律系， 福州350008）

《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》承認了兒童權(quán)利主體性，使得兒童的最佳利益得到保障，國家親權(quán)逐漸成為父母責(zé)任的補充責(zé)任，介入家庭以保護受害兒童的權(quán)利。不干預(yù)家庭主義的弊端及家庭自治前提的脆弱，兒童對國家親權(quán)的需要以及國家自身的優(yōu)勢，使國家親權(quán)具有一定的必要性?！堵?lián)合國兒童權(quán)利公約》與主要國家立法也對國家親權(quán)予以肯定。

國家親權(quán)；兒童；干預(yù)主義；家庭自治

一、國家親權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展

源于君主特權(quán)（royal prerogative）①君主特權(quán)（royal prerogative）,指君主因其地位和王室身份所享有的而他人不能擁有的權(quán)力和權(quán)能,尤指毋需議會立法（Act of Parliament）授權(quán)國王或其大臣即可行使的王室權(quán)力（royal powers）的剩余部分.君主特權(quán)原先十分廣泛且不受限制,經(jīng)過許多世紀(jì)的演化,在許多方面已為成文法所剝奪,但仍保留很多;其他方面也為憲法慣例所限制.薛波.元照英美法詞典[Z]. 北京:法律出版社，2003.的普通法國家親權(quán)（parens patriae），又稱國家父權(quán)或國家監(jiān)護，源自拉丁語，是指國家公權(quán)力對父母或法定監(jiān)護人的自然親權(quán)進行干預(yù)，在其不能履行父母責(zé)任時扮演兒童監(jiān)護人。君主作為“國父”對無行為能力需要保護的未成年人與精神病人行使監(jiān)護人的職能。現(xiàn)代法律中指國家的此項職能。在美國，“國父”職能由各州行使。②薛波.元照英美法詞典[Z]. 北京:法律出版社，2003.其實，國家親權(quán)的觀念早就存在于羅馬法中。它首先表現(xiàn)為國家在自然父親缺位的時候頂替其角色，其次表現(xiàn)為為了國家的利益以國家親權(quán)干預(yù)或阻卻自然親權(quán)。前者集中體現(xiàn)為官選監(jiān)護制度和貧困兒童國家扶養(yǎng)制；后者集中體現(xiàn)為限制自然父權(quán)的粗暴運用。③徐國棟. 普通法中的國家親權(quán)制度及其羅馬法根源[J]. 甘肅社會科學(xué),2011(1):187.

英國國王的國家親權(quán)只是對未成年人、精神病人等無行為能力的貴族進行保護和照顧，是為了封建秩序的穩(wěn)定和保障交易安全。美國法擴大了兒童保護，不限于擁有地產(chǎn)的紳士階層。④RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.9.英國的國家親權(quán)理論拘泥于國家通過司法途徑對自然父親角色的補充甚至干預(yù)，美國的國家親權(quán)理論除了繼承英國的對應(yīng)物的要素外，極大地擴張并超越了后者。⑤徐國棟. 普通法中的國家親權(quán)制度及其羅馬法根源[J]. 甘肅社會科學(xué),2011(1):186.在整個19世紀(jì)，美國兒童權(quán)利擁護者都呼吁將國家親權(quán)延伸至保護兒童不受虐待、疏忽或不遭受苛刻的成人刑事司法體系。1890年，最高法院在Mormon Church v. United States案中認為國家親權(quán)“是各州最高權(quán)力中所固有的……一個最慈善的功能，為了人類利益以及為了阻止那些無法自我照顧的人受到傷害，行使該權(quán)力通常是必要的?！雹費ormon Church v. United States, 136 U.S. 1 (1890).如今國家親權(quán)成為許多公共法規(guī)的基礎(chǔ)，涉及虐待和疏忽、家庭寄養(yǎng)（foster care）、收養(yǎng)、醫(yī)療決策、撫養(yǎng)、保護性立法和青少年犯罪等。②RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E.. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.10.作為一個實際問題，國家親權(quán)的范圍有時因公共當(dāng)局不愿意介入家庭事務(wù)和調(diào)節(jié)家庭內(nèi)部行為（包括一些影響兒童的父母行為）而受到影響。因為許多兒童虐待或疏忽發(fā)生在家庭這樣的私密環(huán)境中，官方調(diào)查可能令人反感或者因家庭成員不愿意合作和受到妨礙。不僅如此，如果國家調(diào)查肇事者，反而會激起他的憤怒，并引起更大的家庭暴力。③RAMSEY, SARAH H. & ABRAMS, DOUGLAS E. Children and the Law: In a Nutshell(3rd edition)[M]. St. Paul, Minnesota: Thomson/West, 2008.11.

國家介入在早期處于被動地位，須經(jīng)利害關(guān)系人申請才可為之，是基于公共利益或善良風(fēng)俗之需要。17世紀(jì)為了防止貧民子女無形中承襲其貧民父母的“道德敗壞”，假如有人愿意以學(xué)徒的形式收容并且照顧這些孩童直至成年，國家會將這些兒童拍賣給向政府收取最低生活費用的家庭。雖然在“國家監(jiān)護”介入父母子女關(guān)系的程序上，國家會給父母一些機會表示異議，但由于相關(guān)法律文字往往模糊籠統(tǒng)，貧民父母又缺乏法律上與經(jīng)濟上的支援去主張其權(quán)利，因此往往只有任由國家將其子女送去當(dāng)學(xué)徒、去孤兒院或被收養(yǎng)。④雷文玫.以"子女最佳利益"之名:離婚父母對未成年子女權(quán)利義務(wù)行使與負擔(dān)之研究[J].臺大法學(xué)論叢,1999,28(2):279-280.隨著兒童權(quán)利主體的承認，兒童的最佳利益得到保障，國家親權(quán)逐漸成為父母責(zé)任的補充責(zé)任，介入家庭以保護受害兒童的權(quán)利。

二、國家親權(quán)的理論分析

國家的職能經(jīng)歷了從守夜人國家到福利國家的轉(zhuǎn)變過程，政府管理模式呈現(xiàn)從自由放任主義至干預(yù)主義的發(fā)展脈絡(luò)。相應(yīng)地，國家對家庭的不干預(yù)或者對家庭的介入是與這一脈絡(luò)發(fā)展緊密聯(lián)系的。

（一）守夜人國家與自由放任主義

守夜人國家（night-watchman state），又稱更夫官府，是以亞當(dāng)·斯密為代表的古典自由主義者所持之觀點。他們認為市場自由競爭可以自我調(diào)節(jié)，以解決市場的一切問題。國家則是人們?yōu)榱吮苊馍鐣男皭汉突靵y而不得不建立的組織形式，它用消極的方式增進人們的福利。⑤徐國棟. 民法哲學(xué)[M]. 北京:中國法制出版社,2009:296.市民社會的契約自由、財產(chǎn)神圣不可侵犯、人格理論等都對這一時期產(chǎn)生影響，個人利益高于國家利益，“強調(diào)個人的自由、理性、正義和寬容” 。⑥HEYWOOD, ANDREW. Political Ideologies: An Introduction(2nd edition)[M]. New York: Worth Publishers, 1998.27.國家只是一個“守夜人”的角色，是一個夜間巡邏警察的形象，是為了保護市民社會而存在的。不應(yīng)干預(yù)市民社會，管得越少的政府才是好的政府。這主要源于契約絕對自由價值理念之下形成的對個人自由、權(quán)利的極度尊重以及絕對的個人意思自治。尤其是相關(guān)的立法更加強化了這一理念。如1804年的《法國民法典》以及1896年的《德國民法典》。⑦董世坤. 政府職能嬗變與經(jīng)濟法的演進[J]. 人民論壇,2012(20):56.國家在這一時期處于一種消極的“無為政府”狀態(tài)，采取的是不干預(yù)自由市場之觀點， 即自由放任主義。①19世紀(jì)和20世紀(jì)初期,不干預(yù)自由市場的政策,經(jīng)常被稱為放任主義（laissez faire）,是美國許多法院所追求的.

（二）福利國家與干預(yù)主義

隨著社會的不斷發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)自由主義市場無法完全實現(xiàn)自我調(diào)節(jié)，常常出現(xiàn)失靈狀態(tài)，國家的“消極無為”無法滿足社會發(fā)展的需要，也帶來許多的社會弊端，如大蕭條。這迫切需要國家這一強有力的公權(quán)力的介入。這一時期的國家是一種“萬能政府”狀態(tài)，國家的干預(yù)和管制在冷戰(zhàn)時期達到了高峰。羅斯福新政是這一時期國家干預(yù)主義的成功代表，它的成功使西方國家掀起了一場“凱恩斯革命”，宣告了自由放任主義的衰弱。二戰(zhàn)結(jié)束以后，西方國家紛紛拋棄自由放任主義政策，推行“福利資本主義”政策，向國家干預(yù)主義準(zhǔn)備。福利國家（welfare state）源于19世紀(jì)德國俾斯麥推行的社會保險制度，最簡單的界定是威廉斯基（Wilensky）所言：“政府保障每一個國民的最低所得、營養(yǎng)、健康、住宅、教育之水平。對國民來說，這是政治權(quán)利，而非慈善。”②林萬億. 當(dāng)代社會工作:理論與方法[M]. 臺北:五南圖書公司,2006.18.充分發(fā)展形式的現(xiàn)代福利國家可以追溯至二戰(zhàn)后不久實施的貝弗里奇報告（Beveridge Report）。然而，為社會提供更廣泛承諾的起源可以追溯至更早時期，特別是19世紀(jì)末的工人賠償金觀念。③LACEY, NICOLA. Theories of Justice and the Welfare State[J]. Social and Legal Studies, 1992, 1(3): 326. Also in FREEMAN, MICHAEL D., ed. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/Brookfield: Ashgate Publishing Limited, 1999.220.福利國家為人民提供了“從搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)。

但是，由于國家的干預(yù)和宏觀調(diào)控逐漸顯現(xiàn)出其局限性，最典型的就是20世紀(jì)70年代經(jīng)濟危機，經(jīng)濟增長緩慢、通貨膨脹率高、失業(yè)率不斷增長，這使得各國陷入困境。于是，各國改變思維，重塑有所為有所不為的“有限政府”。

（三）國家親權(quán)的必要性

國家親權(quán)是福利國家下國家干預(yù)主義的一種體現(xiàn)。撫養(yǎng)和訓(xùn)導(dǎo)兒童在很長時間內(nèi)被視為家庭的私事，并且這種自由利益在歷史上一直受到憲法的保護。④See Meyer v. Nebraska, 262 U.S.390 (1923); Pierce v. Socy. of Sister, 268 U.S.510 (1925); Troxel v. Granville, 530 U.S.57 (2000).盡管如此，父母的權(quán)利并非是沒有限制的。正如最高法院法官在Prince v. Massachusetts案中所陳述的：“沒有一項宗教權(quán)利或父母權(quán)利是不受限制。為了保障兒童福利的一般權(quán)利，國家作為國家親權(quán)者可以通過督促就學(xué)、規(guī)范或禁止童工以及許多的其他方式來限制父母的控制權(quán)?！雹軵rince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1994).因此，只要存在強制的管轄權(quán)限，比如當(dāng)兒童“處于受侵害的危險之中”時，國家就可以介入家庭。⑥OLIPHANT, ROBERT E. & STEEGH, NANCY VER. Family Law: Examples and Explanations[M]. New York: Aspen Publishers Inc., 2004.362.歷史上，國家的介入一直被集中于家庭單位的鞏固和重組。盡管如此，近年來，新的焦點被集中于親權(quán)的更快終結(jié)，以便兒童可以被收養(yǎng)撫育。⑦OLIPHANT, ROBERT E. & STEEGH, NANCY VER. Family Law : Examples and Explanations[M]. New York: Aspen Publishers Inc. 2004.361.父母對兒童的親權(quán)一直被視為隱私權(quán)，并成為父母的自由利益。但這項權(quán)利和利益遭到了國家“合理介入”的破壞，兒童保護被視為政府當(dāng)局的義務(wù)。

1.不干預(yù)家庭主義的弊端

不干預(yù)家庭與不干預(yù)自由市場具有相同的弊端。對反對不干預(yù)私人家庭政策之觀點與反對不干預(yù)自由市場之觀點①19世紀(jì)和20世紀(jì)初期,不干預(yù)自由市場的政策,經(jīng)常被稱為放任主義（laissez faire）,是美國許多法院所追求的.進行比較后，可以得出有用的結(jié)論。當(dāng)市場或家庭功能失靈時，國家應(yīng)當(dāng)介入以糾正不平等與保護無防御能力的人。最普遍和易于接受的反對放任主義的觀點是，自由市場有時崩潰或者對特定個人或群體帶來嚴(yán)重不利益，這時國家應(yīng)有必要介入來保護弱勢經(jīng)濟行動者的利益以及一般的社會利益。這種觀點在家庭領(lǐng)域是平行的。家庭有時功能失靈，家庭就變成壓迫與剝削的中心，而非保護與養(yǎng)育家庭成員的避風(fēng)港。當(dāng)這些發(fā)生時，國家應(yīng)該介入并阻止濫用、保護個體家庭成員的權(quán)利。②OLSEN, FRANCES E. The Myth of State Intervention in the Family[J]. University of Michigan Journal of Law Reform, 1985,18: 836. Also in FREEMAN, MICHAEL D. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/Brookfield: Ashgate Publishing Limited, 1999.81-82.與“自由放任主義”或“最少干預(yù)主義”相對立的“國家干涉主義”（state paternalism），又稱為“國家親權(quán)主義”及“兒童保護”原則認為，政府應(yīng)該以兒童福祉作為優(yōu)先考慮，主動積極介入家庭事務(wù)，避免兒童遭受不適當(dāng)?shù)恼疹?。在這種觀點下，國家介入家庭對兒童進行保護與照顧是適當(dāng)?shù)?。?dāng)親生父母無法妥善照顧兒童時，高品質(zhì)的替代性照顧（substitute care）是絕對必要的。政府甚至可以對不適任父母采取強制將子女帶離父母的措施。③馬憶南. 父母與未成年子女的法律關(guān)系——從父母權(quán)利本位到子女權(quán)利本位[J]. 月旦民商法雜志,2009(25):57.

2.家庭自治假設(shè)前提的脆弱性

國家干預(yù)的觀點是基于這樣一種理念：雖然家庭本應(yīng)是安全、相互扶持和友愛的，但有些家庭有時卻非如此。家庭本來應(yīng)該是充滿利他主義（altruism）和關(guān)懷（caring）倫理的溫暖的撫養(yǎng)領(lǐng)地，是保護其成員免遭獨裁政府的危險，以及免遭第三方在無政府主義狀態(tài)下入侵的避風(fēng)港。但是在某些不幸的情形下，家庭不再是避風(fēng)港，而是“一個充滿壓迫、原始意愿和權(quán)威、暴力和野蠻的中心，是強大的經(jīng)濟上和性愛上的服從以及對無權(quán)力者的剝削。”④OLSEN, FRANCES E. The Myth of State Intervention in the Family[J]. University of Michigan Journal of Law Reform, 1985,18: 839. Also in FREEMAN, MICHAEL D. Family, State and Law (Vol.I)[C]. Aldershot/ Brookfield: Ashgate Publishing Limited,1999.85.兩個基本假設(shè)提供了家庭自治和隱私重要性的依據(jù)：（1）隱私鞏固家庭；以及（2）父母將依兒童最佳利益行事。而這些假設(shè)在許多情形下并不正確，尤其在兒童被虐待家庭中是不可信的。⑤MCMULLEN, JUDITH G. Privacy, Family Autonomy, and the Maltreated Child[J]. Marquette Law Review, 1992,75: 569.隱私利益歷來使得許多受虐兒童不受保護。當(dāng)成人行使其基本自由，如言論自由權(quán)、結(jié)社權(quán)時，他們的行為會對受其監(jiān)護之兒童產(chǎn)生不利影響。甚至在家庭和青少年法律的某些領(lǐng)域，法官和學(xué)者的主流觀點仍認為，成年人的自決權(quán)利和利益，若其恰好是父母，則勝過其子女的利益，或者說至少必須與其子女的利益進行平衡。所以有時為了父母的自決，必須犧牲兒童福利。⑥D(zhuǎn)WYER, JAMES G. Parents' Self-Determination and Children's Custody: A New Analytical Framework for State Structuring of Children's Family Life[J]. Arizona Law Review, 2012,54:79.朱迪斯·G. 麥克倫（Judith G. McMullen）考察了美國法中家庭自治和家庭隱私的概念，認為對家庭自治和個人利益的維護，已經(jīng)嚴(yán)重損害了兒童的保護。我們不能為了實現(xiàn)尊重個人隱私和家庭自治的目標(biāo)而犧牲大部分兒童的健康發(fā)展。⑦MCMULLEN, JUDITH G. Privacy, Family Autonomy, and the Maltreated Child[J]. Marquette Law Review, 1992,75: 569.國家應(yīng)當(dāng)尊重個人在特別牽涉其本人的事項上的自由，也應(yīng)當(dāng)有義務(wù)對個人行使任何適用于他人的權(quán)力保持警惕控制。⑧MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863.202.

3.兒童對國家親權(quán)的需要

兒童是家庭中的弱勢群體，在家庭暴力案件中極易成為直接的受暴者或間接的受害者，對其權(quán)利保護的忽視是不人道的。在父權(quán)家庭（patriarchal family）的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，未成年子女（尤其是較年幼的兒童）往往淪為受親權(quán)支配的“準(zhǔn)財產(chǎn)”，①施惠玲. 家庭法律社會學(xué)論文集[C]. 臺北:元照出版公司,2004:263-264.承認家庭自治的后果就是犧牲兒童的利益。因此，從兒童利益出發(fā)，國家必須積極介入。

密爾認為，自由原則只適用于能力已經(jīng)成熟的人類，不包括或是尚在法定成年年齡以下的男女。那些尚處在需要他人照料狀態(tài)的人們，必須受到保護以防御他們自己行動帶來的以及外來的傷害。②MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863.24.美國學(xué)者法恩曼（Fineman）提出的依賴?yán)碚摚ˋ theory of dependency）認為，依賴在人類成長過程中是普遍和不可避免的。兒童以及許多老年人或身心障礙者，都是依賴者。③FINEMAN, MARTHA ALBERTSON. Cracking The Foundational Myths: Independence, Autonomy, and Self-Sufficiency[J]. American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, 2000, 8(1):18.當(dāng)父母或監(jiān)護人侵害兒童權(quán)利或無法履行撫養(yǎng)兒童義務(wù)時，國家就應(yīng)當(dāng)替補成為這一被依賴者。

同時，兒童還是社會與國家未來的希望，是一個國家的未來人力資源，國家應(yīng)當(dāng)負有照護兒童的責(zé)任。依英國習(xí)慣法（common law）中所發(fā)展出來的“國家為親”（parens patriae）法則，國家有照顧并保護無自助能力之人（如兒童、少年、禁治產(chǎn)人等）的責(zé)任。④施惠玲. 家庭法律社會學(xué)論文集[C]. 臺北:元照出版公司,2004:268.

4.國家自身的能力優(yōu)勢

由于父母對兒童的不當(dāng)或不法撫養(yǎng)行為發(fā)生于家庭私領(lǐng)域，若有外力介入這一領(lǐng)域，則直接面對家庭隱私權(quán)以及父母親權(quán)，必須具有一定的法定權(quán)利，否則就無法正當(dāng)介入受法律保障的家庭及其自治范圍，也無法切實保障兒童權(quán)利。而國家則擁有這一優(yōu)勢，對介入家庭領(lǐng)域以保護兒童權(quán)利具有合法性和正當(dāng)性。而且，國家自身實力雄厚，財大氣粗，可以給予受害兒童精神或物質(zhì)上的幫助。對受害者一方的支持和服務(wù)是一直要被強調(diào)的，比如緊急避難所在我們整個介入工程中是非常關(guān)鍵的。交通、食物以及金錢常常由這些機構(gòu)提供；有些避難所甚至幫助人們找新工作和房子。大多數(shù)的研究人員認為這些服務(wù)對于尋求避難的家庭暴力受害者來說都是不可缺少的。所有這些策略的有效執(zhí)行都需要聯(lián)邦、州和當(dāng)?shù)卣呢斦С?。而且，有效的國家干預(yù)將會減少對兒童權(quán)利的侵害。例如，國外的司法實踐表明，絕大多數(shù)婦女憑自身能力無法阻止暴力，而有效的國家干預(yù)將會減少家庭暴力的發(fā)生率，對施暴者的刑事追訴可以阻止將來的暴力，尤其是當(dāng)懲罰包括監(jiān)禁。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，受害人再次遭其毆打的概率減少50 %。⑤SCHNEIDER, ELIZABETH M. Developments in the Law —Legal Responses to Domestic Violence, 106 HARV . L. REV. (1993). 轉(zhuǎn)引自李華. 不放棄追訴政策——國家介入家庭暴力的價值選擇[J]. 環(huán)球法律評論,2004:117.

“國家干涉主義”強調(diào)兒童的福址，至于雙親的權(quán)利和自由則在其次。國家干涉主義認為父母對于兒童的照顧未必都是好的，孩童并非父母的財產(chǎn)，父母的角色有如“受托者”，受托維護兒童的權(quán)益。如果父母無法善盡職責(zé)，則應(yīng)被解雇或解除委任關(guān)系。⑥馬憶南. 父母與未成年子女的法律關(guān)系——從父母權(quán)利本位到子女權(quán)利本位[J]. 月旦民商法雜志,2009(25):57.在Ginsberg案中，美國最高法院意識到，“國家對兒童的權(quán)利超過其對成年人的權(quán)威范圍”、父母所主張的“直接撫養(yǎng)其子女在社會結(jié)構(gòu)中是最基本的權(quán)利”以及國家對于“青年人的福址具有獨立的利益”，因而法院認為政府在憲法上可以禁止向未成年人出售被界定為淫穢的資料，即政府可以禁止兒童獲得某些類型的色情資料，但在憲法上并不禁止成年人獲得。①Ginsberg v. State of New York. 390 U.S. 629 (1968).

三、主要國家對國家親權(quán)的立法例

（一）為子女利益采取之必要措施和監(jiān)護

主要國家，如德國、日本、法國、英國、美國等，都有國家親權(quán)的規(guī)定，這一原則在各國國內(nèi)具有重要的位置，是對父母責(zé)任的一種補充。這主要體現(xiàn)在當(dāng)子女利益受到侵害時公權(quán)力機關(guān)采取一定的強制措施、對父母親權(quán)的剝奪、監(jiān)護的歸屬與終止（國家在對兒童監(jiān)護的歸屬及終止等問題上，具有最終的決定權(quán)）、設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督機關(guān)等等。筆者以2009年修訂的《德國民法典》為例進行分析。②陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010.

1.對子女利益受到侵害時采取一定的必要措施

《德國民法典》第1666條規(guī)定了子女的最佳利益受到危害的情況下的法院措施，“子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益或其財產(chǎn)受到危害，且父母無意或不能避開危險的，家庭法院必須采取避開危險的必要措施?！?第1666a條規(guī)定了采取措施的合比例原則和官方援助的優(yōu)先。第16667條規(guī)定了子女財產(chǎn)受到危害的情況下的法院措施，如命令父母遞交子女財產(chǎn)目錄、提交計算報告、子女金錢應(yīng)進行投資并且提取需得到家庭法院的批準(zhǔn)、責(zé)成危害子女財產(chǎn)的父母一方為子女財產(chǎn)提供擔(dān)保。父母受阻而不能進行父母照顧的，③陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:494-495.家庭法院必須采取符合子女利益的必要措施（第1693條）。

2.剝奪父母親權(quán)

《德國民法典》將監(jiān)護和親權(quán)進行區(qū)分，當(dāng)父母子女利益受到危害時，在一定的情形下，可以完全或部分的剝奪父母親權(quán)。如第1666（3）條規(guī)定了法院在子女最佳利益受到危害的情形下可采取的措施，其中有“部分地或完全剝奪父母照顧”。第1666a（2）條規(guī)定，僅在其他措施仍無效果，或須認為它們不足以避開危險時，全部人身照顧才能予以剝奪。④陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:494-495.

3.對子女監(jiān)護的強行性規(guī)定

《德國民法典》規(guī)定了未成年人不在父母照顧之下或父母在有關(guān)未成年人的事務(wù)中和在有關(guān)未成年人的財產(chǎn)事務(wù)中都無權(quán)代理該未成年人的，該未成年人獲得監(jiān)護人（第1773（1）條），并且家庭法院必須依職權(quán)命令監(jiān)護（第1774條）；限制父母僅在其死亡時有權(quán)照顧子女和子女的財產(chǎn)的情況下，才能指定監(jiān)護人（第1777（1）條）；監(jiān)護不能委托給依第1776條有資格的人的，家庭法院必須在聽取青少年福利局的意見后，挑選監(jiān)護人（第1779條）；沒有適合于擔(dān)任獨任監(jiān)護人的，青少年福利局也可以被選任為監(jiān)護人。被監(jiān)護人的父母既不得指定要青少年福利局擔(dān)任監(jiān)護人，也不得排除之（第1791b條）；子女的慣常居所在本法的適用范圍以內(nèi)的，父母未相互結(jié)婚且需要監(jiān)護人的子女的出生時，或者父親身份因撤銷而被除去且子女需要監(jiān)護人的，在裁判發(fā)生既判力時，青少年福利局成為監(jiān)護人（第1791c條）；監(jiān)護人既不得為自己的利益，也不得為監(jiān)護監(jiān)督人的利益而使用被監(jiān)護人的財產(chǎn)（第1805條），等等。①陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:514-521.

4.設(shè)立監(jiān)護監(jiān)督人

《德國民法典》第1792條設(shè)立了監(jiān)護監(jiān)督人。在監(jiān)護人以外可以選任監(jiān)護監(jiān)督人，財產(chǎn)管理與監(jiān)護相結(jié)合的，應(yīng)當(dāng)選任監(jiān)護監(jiān)督人。監(jiān)護監(jiān)督人必須注意監(jiān)護人是否合乎義務(wù)地執(zhí)行監(jiān)護，并不遲延地向監(jiān)護法院報告監(jiān)護人義務(wù)的違反以及監(jiān)護法院有權(quán)干預(yù)的一切情形；監(jiān)護人必須根據(jù)請求向監(jiān)護監(jiān)督人答復(fù)詢問，并許可監(jiān)督人查閱有關(guān)文件（第1799條）；監(jiān)護人惟有經(jīng)監(jiān)護監(jiān)督人的批準(zhǔn)才能進行法律規(guī)定的投資（第1810條）。②陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:518-522.

（二）收養(yǎng)之國家介入

以往收養(yǎng)是為了收養(yǎng)人家族之利益，而且兒童父母與其具有血緣上的連結(jié)關(guān)系，國家對家庭自治予以尊重，收養(yǎng)一般由雙方當(dāng)事人合意即可成立。

但福利國家概念的興起，讓身份法領(lǐng)域的家庭自治范圍，不再任由家庭成員自我決定。國家的角色轉(zhuǎn)變?yōu)榻⑸鐣＠w制，對于弱勢族群受到傷害、侵害時，國家必須要積極介入，不再任由強勢的一方對其有濫權(quán)的情形，以維持人民憲法上的人性尊嚴(yán)及自由權(quán)利。 現(xiàn)代收養(yǎng)是為子女收養(yǎng)模式，③林孝穎.同志收養(yǎng)未成年子女之研究——理論基礎(chǔ)與政策方向（碩士學(xué)位論文）[D]. 桃園中壢:中原大學(xué),2010:14.將兒童最佳利益原則作為原則，僅僅有雙方的合意還不能成立收養(yǎng)，還必須考慮子女的最佳利益或正當(dāng)理由，而且還要有法院或行政機關(guān)的參與才能成立收養(yǎng)，以防止權(quán)利濫用，損害兒童的利益。國家也介入收養(yǎng)關(guān)系，以保護兒童權(quán)利。主要國家在立法時，也紛紛將公權(quán)力的觸角伸到這一領(lǐng)域。

1.明確規(guī)定兒童最佳利益原則作為收養(yǎng)的指導(dǎo)原則

如《法國民法典》第353（1）條規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)審查是否具備法律規(guī)定的收養(yǎng)條件以及收養(yǎng)是否符合兒童的利益。④羅結(jié)珍譯. 法國民法典[Z]. 北京:北京大學(xué)出版社,2010:106.《德國民法典》第1741（1）條規(guī)定“收養(yǎng)有利于子女的最佳利益，且可期待在收養(yǎng)人和子女之間形成父母子女關(guān)系的，收養(yǎng)是可準(zhǔn)許的?！雹蓐愋l(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:503.《瑞士民法典》第264條規(guī)定，收養(yǎng)人對養(yǎng)子女最少已撫育兩年，并且可推定建立子女關(guān)系有利于養(yǎng)子女，又不致因此影響?zhàn)B父母的其他子女的地位，始得收養(yǎng)子女。⑥殷生根,王燕譯. 瑞士民法典[Z]. 北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:66.英國《1976年收養(yǎng)法》第6條規(guī)定，法院或收養(yǎng)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮所有情形，首先要考慮的是保障和促進兒童福利之需要。⑦See Section 6(Duty to promote welfare of child) of the Adoption Act 1976.

2.對收養(yǎng)之成立改采審查主義

對收養(yǎng)的成立不再實行放任主義，而是由國家公權(quán)力機關(guān)對其進行審查，調(diào)查收養(yǎng)人的個人經(jīng)濟狀況等，進行宣告才可成立收養(yǎng)，以保護子女利益。如《法國民法典》第353條規(guī)定：“收養(yǎng)，由大審法院應(yīng)收養(yǎng)人的申請作出宣告?！雹嗔_結(jié)珍譯. 法國民法典[Z]. 北京:北京大學(xué)出版社,2010:106.《德國民法典》第1752（1）條規(guī)定：收養(yǎng)由家庭法院根據(jù)收養(yǎng)人的申請予以宣告。①陳衛(wèi)佐譯注. 德國民法典(3)[Z]. 北京:法律出版社,2010:507.《瑞士民法典》第268（1）條規(guī)定收養(yǎng)應(yīng)由養(yǎng)父母住所所在地的州主管官廳宣告。第268條之一第（一）款規(guī)定：“在全面調(diào)查所有重要情況后，必要時亦得與專家磋商后，始得宣告收養(yǎng)?！薄度毡久穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“對未成年人的收養(yǎng)，須經(jīng)家庭法院的許可?！雹谇幾g. 最新日本民法[Z]. 北京:法律出版社,2006:168.

四、《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》框架下國家親權(quán)的體現(xiàn)

《兒童權(quán)利公約》是以兒童為中心，是體現(xiàn)子女本位的國際公約?！豆s》確認了家庭和國家對兒童成長和發(fā)展的雙重責(zé)任，其中家庭（父母）承擔(dān)首要責(zé)任，國家承擔(dān)次要責(zé)任，這種次要責(zé)任是一種補充性的責(zé)任。但《公約》也確立國家對兒童的親權(quán)責(zé)任，要求國家積極介入家庭領(lǐng)域，采取一切措施保障兒童權(quán)利。此處選取幾個問題進行簡單分析。

1.強制義務(wù)教育

《兒童權(quán)利公約》第28條要求締約國“實現(xiàn)全面的免費義務(wù)小學(xué)教育”。③See Article 28(a) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.《世界人權(quán)宣言》第26（1）條也指出：“人人都有受教育的權(quán)利，教育在初級和基本階段至少應(yīng)當(dāng)免費。初級教育應(yīng)屬義務(wù)性質(zhì)?！雹躍ee Article 26(1) of the Universal Declaration of Human Rights 1924.這是對義務(wù)教育的強制性規(guī)定。義務(wù)教育是國家依照法律規(guī)定強迫父母使適齡兒童接受一定年限教育的制度，具有普及性、強制性和免費性的特點。教育的重要性不言而喻，對一個人的人格塑造、世界觀、人生觀和價值觀的形成以及人生發(fā)展具有至關(guān)重要的作用。而義務(wù)教育是所有教育的基礎(chǔ)，是國民教育。義務(wù)教育發(fā)端于德國。1619年德意志魏瑪邦公布學(xué)校法令，規(guī)定牧師和學(xué)校教師，應(yīng)將6到12歲男女兒童的名單造冊報送學(xué)校，6到12歲的兒童必須到學(xué)校讀書，不愿意送兒童入學(xué)的家長，將受到懲罰，實行強迫教育的措施，這是義務(wù)教育的發(fā)端。⑤關(guān)于我國義務(wù)教育的思考[EB/OL]. http://www.puxian163.com/jiaoyu/jyyj/gywg.html, 2012-12-20.密爾認為國家強制父母教育兒童的權(quán)利是“幾乎是不證自明的公理”（self-evident axiom）。⑥MILL, JOHN STUART. On Liberty(2nd edition)[M]. Boston: Ticknor and Fields, 1863:203.雖然大多數(shù)人承認父母教育子女的道德義務(wù)，但否認國家有權(quán)強制其實施。19世紀(jì)早期，“公立學(xué)校”（common school）的觀念在美國盛行，但是當(dāng)時只有2個州⑦這2個州是馬薩諸塞州和紐約州.制定了義務(wù)教育法規(guī)。許多公民認為該政策可以促進公共福利，但否認國家可以適當(dāng)?shù)兀☉椃ㄒ饬x上）沿著這條路走下去。幾十年后，問題發(fā)生了根本性的變化。到1900年，32個州通過了強迫入學(xué)法，至1918年，這類法律在美國已經(jīng)全面普及。⑧GALSTON, WILLIAM A. Parents, Government, and Children: Authority over Education in the Liberal Democratic State[A]. MACEDO, STEPHEN & YOUNG, IRIS MARION. Child, Family, and State[C]. New York/ London: New York University Press, 2003.215.國家對義務(wù)教育負有重大的責(zé)任，不僅要制定義務(wù)教育法律，還有采取一切措施保證義務(wù)教育的實施。

2.保護兒童免遭家庭暴力和虐待

《兒童權(quán)利公約》第19條要求締約國應(yīng)當(dāng)“采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政、社會和教育措施以保護兒童在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何照料兒童的人的照料時，免于遭受任何形式的身心暴力、傷害或侮辱、忽視或疏忽、虐待或剝削，包括性侵犯”。⑨See Article 19(1) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.兒童權(quán)利委員會第13號一般性意見認為，第19 條是《公約》中直接涉及暴力問題的眾多條款之一，是更廣泛地在《公約》背景下處理和消除各種形式暴力的討論和戰(zhàn)略的核心條款，應(yīng)將其置于第5、9、18和27條的背景下來執(zhí)行。暴力，尤其是家庭暴力對兒童的身體和精神都造成了傷害，對其生存、生理、心理、精神、道德和發(fā)展都造成嚴(yán)重不良的影響。國家應(yīng)承擔(dān)保護兒童受害者和證人的人權(quán)不受暴力侵犯的義務(wù)，不論是否發(fā)生暴力行為，締約國均負有正面和主動的義務(wù)，要支持和協(xié)助家長及其他照料者在其能力和財力范圍內(nèi)根據(jù)兒童能力的發(fā)展情況確保兒童最佳發(fā)展所必須的生活條件（第18條和第27條）。①See General Comment No. 13(2011) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/13), paras.5,7,15.在現(xiàn)代社會中，針對家庭暴力、兒童保護等問題，英國政府呈現(xiàn)出積極的姿態(tài)，加強國家干預(yù)成為保護弱者的一個重要途徑。但推崇家庭自治仍是重要的立法理念，國家的適度干預(yù)主要體現(xiàn)為家庭中弱者權(quán)益的保護。②李喜蕊. 英國家庭法歷史研究[M]. 北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2009:252.英國《1996年家庭法》第42條第（5）款賦予法官自由裁量權(quán)，③See Section 42(5) of the Family Law Act 1996.即在全面考慮案情后，包括保障申請人或有關(guān)兒童健康、安全以及幸福需要的必要，決定是否行使權(quán)力以及如何行使權(quán)力。這是一個具有未來意味的預(yù)設(shè)條款，目的在于保護申請人免受暴力，而非為了懲罰加害人對受害人已經(jīng)造成的騷擾的針對過去的條款。《歐洲人權(quán)法案》第3條（非人道和有損人格的對待）的相關(guān)性在許多直接針對兒童的家庭暴力案件中得到驗證，因此要建立地方政府的義務(wù)。Osman v. United Kingdom案④Osman v. United Kingdom, [1998] EHRR 101.本案是歐洲人權(quán)法院關(guān)于人權(quán)法的主要判例.在本案中,警察在獲得被害人一家遭受嚴(yán)重危險信息時,未采取積極措施.也隱含了兒童保護的重要信息，并且建議地方政府依據(jù)第2條履行保護兒童生命積極義務(wù)，即生命權(quán)的保護義務(wù)。⑤WELSTEAD, MARRY & EDWARDS, SUSAN. Core Text Series: Family Law[M]. New York: Oxford University Press, 2006.340.

3.對殘疾兒童的特殊保護

《兒童權(quán)利公約》第23條共有4款，對殘疾兒童的特殊保護進行詳細的規(guī)定，第2條也是適用于殘疾兒童的重要條款，禁止基于殘疾而對兒童給予歧視。第 2 條明確提及禁止基于殘疾的歧視行為，是獨一無二的條款，這可以歸因于殘疾兒童屬于最脆弱的兒童群體之一。兒童權(quán)利委員會也專門針對殘疾兒童之權(quán)利發(fā)布了第9號一般性意見。雖然殘疾兒童的問題已經(jīng)得到積極的重視，但是全世界估計有 5 億至 6.5 億殘疾人，約占世界人口的 10%，其中 1.5 億是兒童。超過80%的殘疾人都生活在發(fā)展中國家，基本或根本沒有機會獲得各項服務(wù)。發(fā)展中國家的大多數(shù)殘疾兒童都不上學(xué)，完全是文盲。已得到承認的是，造成殘疾的大多數(shù)原因，例如戰(zhàn)爭、疾病和貧困，都是可以預(yù)防的，阻止和/或減少往往因為缺乏早期及時的干預(yù)而對殘疾人產(chǎn)生的次要影響。⑥See General Comment No. 9(2006) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/9), para.1.這需要國家加大宣傳力度，采取積極措施，提供有效的教育、培訓(xùn)、醫(yī)療和就業(yè)準(zhǔn)備等機會，避免殘疾兒童，尤其是殘疾女童、農(nóng)村殘疾兒童被異化或邊際化，對其權(quán)利進行特殊保護。

4.青少年司法中兒童權(quán)利保護

《兒童權(quán)利公約》第37條規(guī)定締約國應(yīng)確保任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。①See Article 37(a) of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.第40條也詳細規(guī)定國家確保被指控觸犯刑法的兒童有權(quán)得到應(yīng)有待遇。②See Article 40 of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.兒童權(quán)利委員會也針對青少年司法中兒童發(fā)布第10號一般性意見。③See General Comment No. 10(2007) of Committee on the Rights of the Child(CRC/C/GC/10).國家親權(quán)理論為刑事司法制度的革新提供了理論支持，吸收刑事實證學(xué)派的刑罰個別化等犯罪學(xué)、社會學(xué)、教育學(xué)等先進理論共同勾勒了完全獨立于普通刑事司法制度的未成年人司法制度。許多學(xué)者將國家親權(quán)理論奉為未成年人司法制度的理論根基或指導(dǎo)原則。④郝銀鐘,盛長富.未成年人司法的國家親權(quán)悖論與修正[J]. 法律適用,2012(3):39.國家應(yīng)替代父母以“父母”身份對處于刑事司法中的兒童給予關(guān)懷，對這類兒童給予特殊保護。在審判過程中，應(yīng)以兒童最佳利益作為首要考慮，尊重兒童意見的表達，確保兒童受到非歧視待遇，保護其生命、生存和發(fā)展權(quán)，禁止對其實施死刑或終身監(jiān)禁，不得剝奪其自由（包括審前拘留和審后監(jiān)禁），維護其人格固有尊嚴(yán)。對矯正后的兒童之入學(xué)或就業(yè)提供支持，避免受到歧視，使其早日融入社會。

2014-04-10

鄭凈方，閩江學(xué)院法律系講師。