凌 超

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210046）

一、問題的提出：以現(xiàn)實消費生活中格式條款實例為切入點

1994年1月1日起生效施行的《消費者權益保護法》（以下簡稱為“消保法”）已經(jīng)于2013年10月25日經(jīng)由十二屆全國人大常委會第五次會議加以修正[1]。據(jù)筆者統(tǒng)計，此次消保法的修改條文達三十一處之多，其中關于格式條款的規(guī)定也作部分改進，表現(xiàn)在新消保法第26條①新《消費者權益保護法》第26條與舊規(guī)定相比，修改之處在于，新增一款規(guī)定并作為現(xiàn)在條文的第一款，原來條文的第一、二款內容稍作修改后作為現(xiàn)在條文的第二、三款。。依法律修改基本原理，修改法律是實現(xiàn)法律創(chuàng)新的一種重要方式，是為了適應變動不居的社會現(xiàn)實以能夠繼續(xù)發(fā)揮調整新利益關系或解決新社會糾紛的作用[2]。隨著我國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和消費生活的日益活躍，格式條款在現(xiàn)實消費生活中確實出現(xiàn)一些新問題，據(jù)筆者隨機搜索的實例，如住房消費領域有“逾期繳納物業(yè)管理費的，按日加收應繳納費用3%的滯納金”[3]、自來水消費領域有“用水人逾期不繳納水費的，除應補繳水費外，還應支付從逾期之日起每日按應繳水費數(shù)額的0.5%違約金”[4]、餐飲消費領域有“禁止自帶酒水，包間最低消費，本店對丟失物品概不負責”[5]、網(wǎng)絡通信領域“電信運營商贈送服務到期后未經(jīng)同意即延續(xù)服務并扣費或擅自開通收費服務項目”[6]，等等。然而，盡管新消保法對格式條款作些立法上的修繕，但是其對格式條款的改進是否到位、修改思路是否科學合理以及究竟如何配置規(guī)制手段方能充分挖掘格式條款制度正能量等問題頗值探討和研究。筆者在下文將對這些設問進行思索和回答，以求教于學界前輩。

二、格式條款的法價值機理：效率價值與公平價值的動態(tài)均衡

正如美國法學家龐德所言：“在法律調整或安排背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則?！盵7]易言之，任何一項具體法律制度在其背后都蘊藏著一定的法價值機理并支撐著該制度功效的發(fā)揮。因此，筆者推定，要想真正設計出一項可靠可行的法律制度，首先需要做的功課就是捋清支撐該制度運行的背后法價值基礎以及各價值之間的關系。據(jù)此，下文將先行剖析蘊涵在格式條款制度背后的法價值基礎及各價值之間的運行機理，從而為后文對格式條款規(guī)整思路的探索和規(guī)制手段的配置進行法理層面的鋪墊。

（一）產(chǎn)生的動因：效率價值的追求

追溯格式條款的歷史軌跡，格式條款雖然是作為合同法中的重要制度之一，但它并不像要約承諾制度、履行制度等隨著合同產(chǎn)生之初即刻誕生，而是合同法發(fā)展到二十世紀的重要成果。[8]商議條款是合同條款常態(tài)形式，是先于格式條款而出現(xiàn)。在商品經(jīng)濟并不發(fā)達的時期，交易當事人之間建立合同法律關系需要歷經(jīng)洽談磋商、要約與反要約、承諾與反承諾等系列繁瑣程序。誠然，這一合同訂立方式在談判內容相對較少、交易對象并不眾多的交易環(huán)境下確實可以成為主流方式，符合交易現(xiàn)實。然則，當商品經(jīng)濟不斷向前發(fā)展以至壟斷資本主義時代，早期的這種方式顯然不能夠適應和滿足規(guī)?；?jīng)濟、壟斷性經(jīng)營的交易現(xiàn)實與交易需求。特別是19世紀中葉以后，保險業(yè)、鐵路運輸業(yè)、郵電業(yè)等公用事業(yè)的發(fā)展對快速訂立合同產(chǎn)生強烈需要，其緣由在于，這些企業(yè)面對的是人數(shù)眾多又不特定的消費者，而且他們之間所要進行的交易多是頻繁重復的，交易內容都是固定統(tǒng)一的，交易條件也相對一致。設想一下，在鐵路運輸合同的價格及其他內容訂立過程中，如果仍按傳統(tǒng)的個別協(xié)商方式達成，那就要在現(xiàn)有基礎上增加數(shù)以萬倍的售票人員，而且繁瑣的談判過程又是需要耗費較長時間。顯然，作為消費者的乘客并不愿意見到和接受此種低效混亂場景。因之，為了合同條款確立的簡捷和交易效率的提高，“批量生產(chǎn)成為經(jīng)濟秩序的必要組成部分，由于邊際利潤取決于效率，情況很快表明制造商沒有時間和金錢去締結個別商議合同，對于這一問題的解決便是對印刷的和批量制作的合同的引進。這種合同可以被一遍一遍使用，因而，標準合同是批量生產(chǎn)的產(chǎn)品的自然物和補充”。[9]“在今天，沒有這些統(tǒng)一條款，很多工業(yè)、貿(mào)易和商業(yè)部門的運作將變得難以想象。這些統(tǒng)一條款使大宗交易成為可能，并為計算機的利用提供便利條件。那些適用各種不同交易中特定問題的條款，統(tǒng)一了人們法律行為?！盵10]由此可見，格式條款之所以得到廣泛應用，“系因其具備效率化、合理化及補充性之功能所致”。[11]

（二）發(fā)展的限度：公平價值的兼顧

如上所述，出于對交易效率的極致追求，在交易條款產(chǎn)生環(huán)節(jié)就奉行契約自由和私法自治的理念，賦予合同一方預制格式條款的自由權利。然而，這一自由權利對享有者來說是機會的開始，利益的貫徹，對相對方而言卻是強者利用其經(jīng)濟力量指定契約條款的開端。[12]因為格式條款最大特征在于其內容完全由提供方在未與對方締結合約之前獨自預先擬定，這意味著條款內容并非出自雙方合意的結晶，缺乏一方的意思參與。而正是格式條款的這一特征使得條款提供方在起草合同條款之時，“隨心所欲地、簡單地將關于合同和侵權責任的法律棄置一邊”，[13]往往在利益欲望的驅動下將不合理不公平的內容滲透、摻雜進條款之中，盡可能地撇清或推卸己方責任，肆意規(guī)定或加重對方責任。而且，由于有些公用事業(yè)企業(yè)多數(shù)是壟斷性經(jīng)營，處于壟斷的優(yōu)勢地位，對于眾多分散的消費者個人而言，“在居住、公共福利、保險或信貸等方面也不能夠以自己的意愿加以選擇，樣式固定、以小字號鉛字印刷的契約書排除了這樣的選擇，確定了此項服務內容，···被置入強求一致的身份制度之中?！盵14]由此可見，如果僅僅一味地追求格式條款的效率價值而不加以約束限制，勢必會使得格式條款異化為工商業(yè)領主攫取利益的有力工具，而如開篇所舉實例，此類跡象已在生活中上演并屢見不鮮。這顯然有悖于法律的公平價值。因此，格式條款制度要想發(fā)揮其應有的效用，得到雙方當事人的贊譽和認可，必須同時以公平價值為底線，兼顧及公平價值。

（三）制度正能量的迸發(fā)：尋找協(xié)調兩種價值的內在機理

據(jù)上分析，效率價值與公平價值都是支撐格式條款制度不可偏廢的兩大法價值基礎。然而，這兩種價值相互之間存有一定矛盾。具體表現(xiàn)在，如果一味追求效率價值，對格式條款的使用不加規(guī)制，就會產(chǎn)生對消費者利益不公正的風險，損害公平價值；如果過分注重公平價值，過多限制格式條款的應用，必會影響市場交易的效益，拖累效率價值。因此，要想充分挖掘和發(fā)揮格式條款制度所蘊藏的效能，必須要處理好這兩大價值之間的矛盾關系，尋找到協(xié)調兩種價值的內在機理。

效率，依現(xiàn)代經(jīng)濟學來看，是指在一種產(chǎn)品或一個企業(yè)的生產(chǎn)過程中，利用那些有確定價值的生產(chǎn)要素的有效率。在這個意義上,凡是以最少、最低的要素,獲得了既定的產(chǎn)出量, 或以既定的投入獲得最大產(chǎn)出的,就是最有“效率”的。[15]在法律價值理論中，公平的內涵離不開公正、正義這些詞匯。公平，即特定情況下直覺的正義，[16]而正義所關注的就是法律規(guī)范與制度安排的內容、它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[17]法的效率與公平價值關系，學界有三種典型主張:（1）效率優(yōu)先論。其主要強調法律應以保障和追求經(jīng)濟效率為第一性價值追求，并認為只有效率得以保證和提高，才會更多體現(xiàn)公平，絕不能因為公平而犧牲效率；（2）公平優(yōu)先論。這主要以平等作為衡量分配是否公平的標尺，當公平與效率發(fā)生矛盾，則以公平為首要追求；（3）效率與公平并重論。其堅持將公平與效率置于同等重要的位置，反對公平與效率相互取代，而是視具體情況來強調公平或效率。[18]受到上述觀點的啟迪，結合本文所探討的格式條款制度來省思效率與公平價值的關系，筆者以為，效率與公平價值之間的矛盾關系并不能作出非此即彼式地簡單取舍，而是應當區(qū)分具體的情境，綜合特定情境下的各方面制約因素加以分析和衡量，最終尋求較為妥當?shù)奶幚黻P系。就格式條款使用這一具體制度情景而言，雖然其業(yè)已廣泛運用于眾多消費領域，但是這些不同的領域對于效率價值、公平價值的需求和崇尚并非完全等同和一致。有些領域因其自身的特殊性而必須優(yōu)先考慮或較多關注的是效率價值的優(yōu)位實現(xiàn)，公平價值次之（并不意味著不關注或不實現(xiàn)公平價值）。諸如，城市公共交通領域、鐵路航空運輸領域等。這些領域特別講求時效性，對時間精確度的要求較為苛刻，極易受到時間的影響。因此，在這些領域內使用格式條款時，應當遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”的價值機理。在進行具體制度設計時，應當以能夠達到基本限度的公平價值為標準即可，盡可能地減少削弱效率快捷實現(xiàn)的制度掣肘或限制。與之相反的情境是，在類似于房屋汽車銷售、旅游服務等消費領域，它們對時間的敏感程度并不十分強烈、緊迫，且多為非公益性的營利性領域，經(jīng)營者往往以追求自身利益的最大化為目標，在信息、資源等方面占據(jù)著較為明顯的優(yōu)勢，易生不公平的不端行徑。因此，在這些消費領域內采格式條款時，應當秉持“公平優(yōu)先，兼顧效率”的價值機理，在進行具體制度設計時，應當以不損害最低限度的效率為尺度，較多地傾斜在公平價值這一端考慮規(guī)制手段的設計，防止格式條款成為濫用的工具。

簡言之，公平價值與效率價值相互協(xié)調的內在機理在于，兩者之間的主次、優(yōu)位關系并不是靜態(tài)的、絕對的，而是隨著具體的制度情境的變更而發(fā)生變化的，處于動態(tài)的平衡狀態(tài)。在公平價值處于優(yōu)位的情境下，格式條款制度具體規(guī)制方式的設計重心應當著眼于尋找可能影響公平價值優(yōu)位實現(xiàn)的每一個漏洞環(huán)節(jié)，然后從全部環(huán)節(jié)上設計堵塞漏洞的手段以保障公平價值；在效率價值處于優(yōu)位的情境下，其設計的重心應當是只要尋找到最能夠有效維護公平的規(guī)制環(huán)節(jié)即可，從而減少其他環(huán)節(jié)上的不必要限制手段以彰顯效率價值。

三、格式條款的新規(guī)制思路:不同的法價值機理需要配置相稱的規(guī)制手段

由上論證，不同消費領域的交易對格式條款所蘊藏的效率價值與公平價值的需求或強或弱。因此，在對格式條款進行規(guī)制時切不能籠統(tǒng)粗略式地加以規(guī)整，而是應當區(qū)分格式條款所適用的不同領域、不同情境，合理地把握住規(guī)制手段的“度”，精確地配置好規(guī)制手段的“量”。要想控制好規(guī)制手段的“度”與“量”，首先需要弄清楚的是格式條款法律關系包含哪些可以被規(guī)整的環(huán)節(jié)或間隙。依照法律關系運動原理①法律關系運動是指法律關系的產(chǎn)生、變更、消滅。運用到格式條款法律關系的分析上就是思索格式條款從產(chǎn)生到變更再到最終消滅的全過程。參見公丕祥主編：《法理學》(第2版)，復旦大學出版社2010年版，第340頁。分析，可以包括以下環(huán)節(jié):

（一）條款產(chǎn)生的起點環(huán)節(jié)

從格式條款法律特征分析，出于追求締約效率的考量，格式條款是由經(jīng)營者單方面事先擬定的，這就使得格式條款極易成為損害消費者權益的工具，失之公平。[19]然而，結合上文法價值機理的法理剖析，并不是所有的交易領域都是以犧牲公平價值為代價來換取效率價值的。易言之，對于那些并不十分追求效率價值的消費領域，格式條款的使用與否并沒有太大的影響，以至丟棄格式條款的應用并無不可；而如果采取相反的路線，即不加區(qū)分地允許所有消費領域都可以廣泛使用格式條款，然后運用一些事后的規(guī)制手段以平衡公平價值，從實際的法效來看，結果與預期目標并不吻合。因此，從防止格式條款泛濫使用的角度考慮，在其產(chǎn)生源頭的節(jié)點上就設計一個規(guī)制手段:限定格式條款使用的資格或條件，限縮使用主體的范圍，以此從來源上切斷某些消費領域經(jīng)營者濫用格式條款的可能性。只有符合法律法規(guī)所設置的條件或資格的經(jīng)營者，才有權利在其經(jīng)營過程中運用格式條款，而法律法規(guī)篩選條件或資格的標準是依照不同領域對公平與效率價值的需求強弱程度。如果是對效率價值需求程度較強的交易領域，則符合使用條件或資格；如果是對公平價值需求程度較強的交易領域，則不符合使用條件或資格。

（二）條款締結的中間環(huán)節(jié)

順上分析，那些符合使用格式條款條件的主體盡管享有使用的權利，但是其事先所制定的條款并不是當然而然地成為交易合同的內容之一。雖然在格式條款制度中為了追求效率價值而犧牲了合同相對方的諸多自由權利，但是并不意味著相對方就此喪失了所有的自由權利，相對方得以保留的權利是，完全接受或拒絕的權利。[20]而相對方能夠行使接受或拒絕權利的前提是事先能夠獲悉格式條款的內容，否則連條款內容都不知道，遑論接受或拒絕條款。而要想使得相對方知曉條款的內容，條款的提供方則需要在締結合同之前或者當時作出明確的指示，否則該條款并不能夠有效地成為合同的內容。因此，從防范經(jīng)營者濫用格式條款的角度考慮，在條款締結的環(huán)節(jié)上可以設計的手段:賦予相對方在條款締結之前或當時以提示和說明義務。這樣就可以防止相對方因在不知情的情況下接受對其不利條款現(xiàn)象的發(fā)生，而且，即便提供方主張當時已經(jīng)作出明確指示，卻未盡到合理程度或者是事后才彌補的，都不能有效。另一需要特別強調的規(guī)制手段是，依照合同外部表象極為特殊以至相對方毋須對此加以考慮的“令人意外條款”，即使已經(jīng)由提供者向相對方作出提示，相對方表面上已經(jīng)知曉實質上忽略重要內容，這樣的條款依然不能成為合同的組成部分。[21]

（三）條款效力的后果環(huán)節(jié)

格式條款如果順利成為合同內容的一部分，按照合同法的基本法理，作為合同內容的格式條款具有相當于法律的效力。而法律之所以能夠調整紛繁復雜的社會關系，原因在于經(jīng)過法律評價的社會關系獲得了法律上的效力，而這種法律效力因受到國家強制保證而必須為法律主體所承受?；谶@樣的原理，從規(guī)制格式條款濫用的角度考慮，一種可以利用的手段就是，通過對格式條款最后的法律效力或效果進行設置，如有效、無效、效力待定、可撤銷可變更等效力類型。當然，這一規(guī)制手段的難點在于，采用哪幾種效力類型作為否定評價格式條款效力的法律后果以及哪些情形可以被認定為無效、哪些情形可以被歸屬成效力待定、哪些情形可以被評判為可變更可撤銷。當然，可以從法律后果環(huán)節(jié)進行規(guī)制的常見的情形除了上述的使用人未盡到合理提示義務之外，還有條款內容違反民法合同法強制性規(guī)定、條款內容違反民法合同法公序良俗、誠實信用等基本原則、格式條款違反合同目的等。在具體判斷格式條款效力時，還需要結合標的物性質、相對人的真意、損害發(fā)生的可歸責性、有無替代性補償?shù)纫蛩鼐C合考量。[22]

（四）條款爭議的解釋環(huán)節(jié)

在某些情形下，盡管格式條款已經(jīng)由經(jīng)營者提示給消費者并為消費者所接受，但是由于文字語言本身的模糊性、歧義性、復雜性[23]使得雙方當事人對條款的理解發(fā)生偏差。此時，究竟如何理解和確定模糊條款的含義則成為雙方爭議的焦點。結合上述所列舉的實例，格式條款的提供方往往會利用其作為條款擬定方的強勢地位而將條款含義的最終解釋權分配或保留給己方。如果格式條款的提供方能夠不存私利地理性公正地解釋條款的話，爭議條款的解釋權交由提供方行使或保留也無可指摘。然而，從司法實務中發(fā)生的此類案件來看，當雙方對格式條款存在不同理解時，提供方總是倚仗其在條款中已經(jīng)事先聲明保留最終解釋權進行抗辯，從有利于自己利益的角度去解釋條款；另一種情形是，有些經(jīng)營者憑借其保留條款的解釋權利而故意擬定模糊條款，借助含糊條款來稀釋或逃遁自己的責任。據(jù)此可知，盡管前面所有環(huán)節(jié)的間隙或漏洞被相應的規(guī)制手段所彌補或堵塞，但是如果在最后條款發(fā)生爭議如何解釋和適用的環(huán)節(jié)上依然存有漏洞，也會使得格式條款異化為利益侵害的殺手锏。因此，委實需要在這一環(huán)節(jié)上設計一個阻隔裝置:格式條款的解釋規(guī)則。解釋規(guī)則除了目前已經(jīng)在立法上有所表現(xiàn)的通常理解解釋方法、不利于提供方解釋方法、非格式條款優(yōu)先解釋方法，還應當對解釋權的主體、解釋的依據(jù)、解釋的原則等具體內容做進一步細化。[24]

由上可知，防范格式條款的濫用，可以被規(guī)制的環(huán)節(jié)還是較為豐富的。固然如此，若以前部分所論證的法價值機理為基礎來審視，則需要特別指出的是，上述所列舉的全部環(huán)節(jié)及其對應的規(guī)制手段并不能夠全部不遺余力地統(tǒng)一成為所有領域內所使用的格式條款的規(guī)制手段，而是應當遵循不同情境下支撐格式條款運行法價值機理不同的思路而配置相稱的規(guī)制手段。詳言之，倘若是在遵循“效率價值優(yōu)先”的領域內使用格式條款，其規(guī)整思路是，尋找最有利于維護公平價值的環(huán)節(jié)，運用該環(huán)節(jié)可以采取的規(guī)制手段，而無需再在其他環(huán)節(jié)上配置過多的手段。具體而言，在對效率價值需求強烈的領域內使用格式條款，對格式條款的規(guī)制只需要在條款效力的后果環(huán)節(jié)配置無效、可撤銷等效力手段即可，全無必要在條款產(chǎn)生的起點環(huán)節(jié)、條款締結的中間環(huán)節(jié)等節(jié)點上設計制度裝置，否則必將削弱效率價值的實現(xiàn)，有礙此種領域內格式條款制度正能量的充分迸發(fā)。同理，如果是在遵循“公平價值優(yōu)先”的領域內使用格式條款，其規(guī)整思路是，在多個環(huán)節(jié)上配備對應的規(guī)制手段，降低格式條款被濫用的幾率，盡可能維護公平價值。當然，究竟在哪些環(huán)節(jié)配置，配置多少“量”的規(guī)制手段，則需要結合該領域對效率價值需求的程度。如果需要對效率價值的兼顧稍多些，那么規(guī)制的環(huán)節(jié)相對少些，規(guī)制的手段配備少些；如果對效率價值的需求微弱，那么規(guī)制的環(huán)節(jié)就要多些，規(guī)制的手段相對要多。具體而言，如果對效率價值需求微弱，對公平價值追求熱烈，則可在條款產(chǎn)生的起點環(huán)節(jié)上配置格式條款使用的條件或資格的手段，在條款締結的中間環(huán)節(jié)配置義務履行的手段，在條款效力的后果環(huán)節(jié)配置法律效力手段等等。

四、落腳的結語:兼評新“消保法”26條的規(guī)定與適用

與舊消保法相比，新消保法對格式條款的規(guī)定有所改進，增加了“經(jīng)營者的提示和說明義務”作為第一款。但是，從本文對格式條款制度運行的價值機理與規(guī)整思路的精細分析來看，本次修改只是從條款締結的中間環(huán)節(jié)這一個節(jié)點著手對格式條款加以規(guī)制，而忽略了條款產(chǎn)生的起點環(huán)節(jié)、條款爭議的解釋環(huán)節(jié)等間隙的規(guī)范，不能不說是立法上的不周密不嚴謹。因為結合司法實踐來看，實務中有關格式條款的糾紛并非僅局限于條款締結環(huán)節(jié)的義務不履行、條款內容的不公平不合理等方面，還包括格式條款不加區(qū)分的濫用、格式條款的效力認定、模糊條款的解釋爭議等。當這些糾紛訴諸法院時，在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中，新消保法未有規(guī)定的，人民法院可以參照適用合同法及其司法解釋和國家工商總局制定的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》中有關規(guī)定。[25]然而，從部門法的價值理念和法理基礎來說，合同法歸屬于民法的私法范疇，強調平等自由、意思自治的理念，消保法歸屬于經(jīng)濟法的社會法范疇，強調保護弱勢、國家調控的理念，[26]盡管都對格式條款有所規(guī)定，但是在規(guī)制手段的配置上并不能夠完全等同，應有所區(qū)別①在格式條款方面，合同法與消費者權益保護法就有一個明顯的區(qū)別。消費者權益保護法中格式條款法律關系主體為消費者與經(jīng)營者，根據(jù)《消費者權益保護法》第2條對消費者的界定可知，消費者的范圍僅僅局限于生活消費合同當事人，而合同法所調整的格式條款法律關系主體范圍較為廣泛，其包括所有采用民事合同進行交易的主體，有自然人、法人、其他組織等。。從這個意義而言，對格式條款的相關規(guī)則，新消保法中未有規(guī)定的部分也只能是暫時參照適用合同法中格式條款的有關規(guī)定，長遠之策當是，法學理論界需要對格式條款制度多傾注些目光，對其再進行深入而細致的探索和研究，挖掘出有價值的理論成果，以服務于國家的立法活動。

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[3][EB/OL].[2014-01-20]http://www.cq.xinhuanet.com/business/2009-12/18/18533342.htm.此條款為重慶市某物業(yè)公司《物業(yè)管理合同》中的條款。

[4]自來水公司規(guī)定滯納金每日0.5%為利率81倍[EB/OL].[2014-01-20]http://news.qq.com/a/20090314/000101.htm.

[5][EB/OL].[2014-01-20]http://news.xinhuanet.com/yzyd/local/20131210/c_118485801.htm.此條款為北京市某《餐飲行業(yè)合同》中的條款。

[6]溫州工商消保委曝光第二批10大消費領域霸王條款[EB/OL].[2014-01-20]http://news.hexun.com/2012-08-10/144594714.html.

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