◎鄧麗（天津昊哲律師事務(wù)所，天津300020）

淺析國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購及上市業(yè)務(wù)

◎鄧麗（天津昊哲律師事務(wù)所，天津300020）

我國國有企業(yè)改革歷經(jīng)三十余年，關(guān)于提高國有企業(yè)活力、改善國有資產(chǎn)經(jīng)營效率的探索始終未中斷。黨的十八大報告著重提出要深化國有企業(yè)改革，加快國有企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易是國有企業(yè)改革的重中之重。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易涉及體制、機(jī)制和制度的轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新，涉及多方面的利益，涉及企業(yè)和社會的穩(wěn)定，涉及清產(chǎn)核資、產(chǎn)權(quán)界定、離任審計、資產(chǎn)評估、職工安置、債權(quán)債務(wù)處置、進(jìn)場交易等法律問題。做好此項工作，需要準(zhǔn)確理解和運用相關(guān)的法律法規(guī)，處理好各方關(guān)系，在搞活國有經(jīng)濟(jì)的同時避免國有經(jīng)濟(jì)的流失。

國有企業(yè)改革與國有資產(chǎn)管理體制改革的目標(biāo)，旨在建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化與公司治理的現(xiàn)代化，推動國有產(chǎn)權(quán)的流動與國有資產(chǎn)的優(yōu)化配置。國家先后出臺了諸多法律法規(guī)、規(guī)章政策來規(guī)范和指導(dǎo)國有企業(yè)改制、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與重組、資產(chǎn)處置、公司治理、投資并購、股權(quán)激勵、上市等眾多事項。

1 國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓篇

由于國有產(chǎn)權(quán)的特殊性，其轉(zhuǎn)讓和交易程序就不可能像其他產(chǎn)權(quán)或商品交易那樣自由，其交易程序有它自身的復(fù)雜性和特殊性?！镀髽I(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（以下簡稱3號令）確定的原則主要有以下幾點：一是公平、公開、公正原則：保護(hù)國家和其他各方的合法權(quán)益，最大限度的確保交易信息的公開、利益的公平、結(jié)果的公正，有利于防止國有資產(chǎn)的流失，有效的保障資源的合理配置；二是交易需在特定的場所進(jìn)行，即場內(nèi)交易原則。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易的原則是國有產(chǎn)權(quán)交易實行“陽光操作”和規(guī)范交易，可以最大化的反映交易產(chǎn)權(quán)的市場價值；三是交易產(chǎn)權(quán)明晰原則，不明晰的不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，避免產(chǎn)生交易糾紛，以保障國有產(chǎn)權(quán)交易的順利進(jìn)行。

根據(jù)3號令的規(guī)定及相關(guān)轉(zhuǎn)讓的實踐經(jīng)驗，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵循以下程序：

第一階段為前期準(zhǔn)備階段。包括企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門進(jìn)行批準(zhǔn)，同時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)出具《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性研究報告》并編制《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案》，涉及到職工合法權(quán)益的，需要由企業(yè)職工代表大會出具書面意見并妥善安置好職工。待國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項獲得批準(zhǔn)以后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計和資產(chǎn)評估并由律師事務(wù)所出具相關(guān)的法律意見書。

第二階段為進(jìn)場交易階段。轉(zhuǎn)讓方委托產(chǎn)權(quán)交易中心發(fā)布《產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告》，廣泛征集意向受讓方，可以對潛在受讓方的資質(zhì)進(jìn)行審查，然后確定意向受讓人。只有一個意向受讓的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，如有兩個或以上受讓的，則采取招標(biāo)或拍賣的方式組織實施產(chǎn)權(quán)交易。

實踐證明，場外交易存在不透明、不公開的弊端，缺乏有效的監(jiān)管，容易產(chǎn)生不規(guī)范、不公正的現(xiàn)象，可能會出現(xiàn)案暗箱操作、違規(guī)操作，造成國有資產(chǎn)流失、逃避銀行債務(wù)、侵犯職工權(quán)益等問題；同時場外交易在轉(zhuǎn)讓過程中協(xié)議定價，沒有市場發(fā)現(xiàn)價格的機(jī)制，缺乏判斷轉(zhuǎn)讓價格合理性的客觀依據(jù)；大量的場外交易還容易產(chǎn)生地域、行業(yè)等人為分割，不利于國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整；由于缺乏統(tǒng)一的市場監(jiān)督和制約機(jī)制，出現(xiàn)以多種方式侵蝕國有權(quán)益的違法、違紀(jì)行為。因而，產(chǎn)權(quán)交易需要在產(chǎn)權(quán)交易中心進(jìn)行。

第三階段為后續(xù)工作階段。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)按照確定的交易方式，組織轉(zhuǎn)讓人和受讓人進(jìn)行交易，成交后，簽訂《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易合同》，并辦理相關(guān)的產(chǎn)權(quán)變更、注銷登記等。

國有產(chǎn)權(quán)交易涉及面廣，程序復(fù)雜，不同于普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，為了保障交易的順利進(jìn)行，需要依照轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行特殊對待。

由于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等事項涉及的法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，適用的法規(guī)政策更是脈絡(luò)龐雜。因而需要借助律師提供專業(yè)的法律服務(wù)，這樣有利于實現(xiàn)規(guī)范改制與防止國有資產(chǎn)流失，有助于有效防止改制以及改制后一系列市場行為的法律風(fēng)險，做到平穩(wěn)過渡乃至做大做強(qiáng)。

2 國有企業(yè)并購篇

企業(yè)并購是企業(yè)資產(chǎn)重組的一種方式，是實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)、降低成本，實現(xiàn)交叉經(jīng)營的重要手段，對我國整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著十分重要的意義。并購重組越來越成為我國國有企業(yè)改革，做活、做強(qiáng)的一個有效途徑，這一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象受到了政府部門、企業(yè)界、法學(xué)理論界及全社會公眾的廣泛關(guān)注。

實踐中可以看出企業(yè)并購的動因主要有以下幾種：

第一，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益。以謀求企業(yè)的生存和發(fā)展，擴(kuò)大市場份額。

第二，增強(qiáng)企業(yè)競爭力，并購可以降低進(jìn)入新行業(yè)、新市場的障礙，還可以利用別并購的資源，優(yōu)惠政策等來拓展市場，擴(kuò)大企業(yè)的市場控制力。

第三，國企的并購還存在其他特殊動因，如消滅虧損企業(yè)，避免在職人員失業(yè)，轉(zhuǎn)換企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制等等。

由此可見，并購可以解決一些國企發(fā)展過程中存在的問題，扭轉(zhuǎn)現(xiàn)狀，擴(kuò)大國企在市場中的競爭力。

并購重組能夠增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，但也伴隨著問題和風(fēng)險。由于種種原因，國企談判往往出現(xiàn)主體不明確、審批和操作程序復(fù)雜；信息不對稱；賣方在并購前不講實話，交易主體無資格；交易程序違規(guī)等問題。此外工商、稅收、土地、環(huán)保等相關(guān)行政法規(guī)不配合，對并購重組也會有不同程度的干擾。市場正呼喚規(guī)范化，集約化并購重組市場的形成。

目前，我國國有企業(yè)在境內(nèi)、境外并購活動日益活躍，并購已經(jīng)成為國有企業(yè)實行擴(kuò)張和快速發(fā)展的重要途徑。但是并購是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，并購過程中存在諸多不確定因素，構(gòu)成影響并購成敗的各種風(fēng)險，能否在并購各個環(huán)節(jié)中及時合理地防范與控制風(fēng)險，對并購成功與否至關(guān)重要。

并購是一個復(fù)雜的決策過程，不僅要考慮并購企業(yè)的自身條件，還需要考慮目標(biāo)企業(yè)的相關(guān)狀態(tài)和國家有關(guān)政策。同時，在并購過程中切記盲目沖動，需要對自身的并購能力科學(xué)評估，切不可盲目自信，以小博大，否則不僅不能帶動自身的發(fā)展，反而會造成拖累。

為了增加并購的可行性，減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險和損失，收購方在決策時一定要盡可能清晰、詳細(xì)地了解目標(biāo)公司情況，包括目標(biāo)公司的營運狀況、法律狀況及財務(wù)狀況等。通常，調(diào)查的種類可分為法律、財務(wù)和專業(yè)性的調(diào)查，分別由律師、會計師和相關(guān)行業(yè)專家組成，這樣可以做到發(fā)現(xiàn)和防范并購風(fēng)險，幫助當(dāng)事人做出科學(xué)、準(zhǔn)確的并購決策，其中律師在其中起到如下作用：

2.1 公司并購準(zhǔn)備階段

前期咨詢：研究相關(guān)的法律法規(guī)，并編制可行性報告。并根據(jù)有關(guān)并購的法律法規(guī)，對可能產(chǎn)生的后果、程序提供法律意見和并購方案，并進(jìn)行相關(guān)的利弊分析。

律師盡職調(diào)查：包括目標(biāo)公司的主體資格、資產(chǎn)價值、業(yè)務(wù)情況、人員情況、財務(wù)狀況以及其他需要調(diào)查的內(nèi)容。

2.2 公司并購協(xié)商階段

協(xié)商參與并購談判并參與并購合同的簽訂。

2.3 公司并購實施階段

出具相關(guān)的法律意見書，履行相關(guān)的報批手續(xù)，協(xié)助辦理相關(guān)的工商、稅務(wù)等登記，協(xié)助處理有關(guān)的重大合同、訴訟案件、人員安置等，并協(xié)助新公司正常運行。

律師應(yīng)從專業(yè)角度出發(fā)，為國企并購獻(xiàn)計獻(xiàn)策，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險，保障項目運行的可行性，從而更好的實現(xiàn)國有企業(yè)的并購。

3 國有企業(yè)上市篇

國有企業(yè)特別是大型國有企業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱，在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)主導(dǎo)地位。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和科技進(jìn)步的不斷加快，國有企業(yè)面臨著日趨激烈的市場競爭。在國有資產(chǎn)監(jiān)管的新體制下，在出資人到位并主導(dǎo)改革的前提下，國有資本的流動重組大大加快，國有經(jīng)濟(jì)的總量進(jìn)一步增加，國有企業(yè)改革發(fā)展的步伐日益沉重。國有企業(yè)要改革、要生存、要發(fā)展，就必須具備足夠的融資能力、市場開發(fā)能力、市場競爭力及需要由優(yōu)秀的企業(yè)家來管理，這些因素對國有企業(yè)做大做強(qiáng)缺一不可。因此，我國的國有企業(yè)上市不僅僅是企業(yè)融資的需要，更多的是肩負(fù)了我國國有企業(yè)股份制改革的使命。

眾多大型國有企業(yè)的成功上市表明，通過進(jìn)入國內(nèi)、國際資本市場，有助于推動國有大型企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)和資產(chǎn)重組，調(diào)整內(nèi)部組織和管理結(jié)構(gòu)，并引入國際規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)、會計制度和激勵制度。上市對國有企業(yè)改革起到了重大的推動作用。

對國有企業(yè)來說，上市同時還肩負(fù)著推進(jìn)國有企業(yè)改革的重大使命。國有企業(yè)上市具有以下戰(zhàn)略意義：（1）有利于國有企業(yè)建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度；（2）有利于建立現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)管理層激勵機(jī)制，提高國有企業(yè)管理水平；（3）有利于發(fā)揮資本市場的監(jiān)管優(yōu)勢，提高國有企業(yè)監(jiān)管效率，降低經(jīng)營風(fēng)險；（4）有利于借助資本市場的價格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，實現(xiàn)國有資本價值最大化，同時發(fā)揮市場資源配置優(yōu)勢，提高上市公司競爭力和再融資效率；（5）有利于國有企業(yè)經(jīng)營國際化，通過境外上市融入全球資本市場，提高國有企業(yè)國際競爭力。

一般國企上市很大程度上會涉及到國企的改制。國有企業(yè)改制是國有企業(yè)改革及國有經(jīng)濟(jì)布局及結(jié)構(gòu)調(diào)整的核心所在。國有企業(yè)的改制應(yīng)采取重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式進(jìn)行。其中，股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式已經(jīng)成為十六屆三中全會《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干重大問題的決定》確定的大政方針。因此，從傳統(tǒng)的國有企業(yè)改為規(guī)范的股份制公司，形成股權(quán)多元化的混合所有制企業(yè)是改制的主要形式。由于國企改制程序復(fù)雜、周期長、所涉法律法規(guī)及規(guī)范性文件繁雜、涉及人員眾多、資產(chǎn)巨大，所以必須有專業(yè)的律師團(tuán)隊來指導(dǎo)企業(yè)完成改制過程，承辦律師及企業(yè)管理層在法律層面上必須掌握足夠的知識和實務(wù)操作技能。

國有企業(yè)改制最主要的法律依據(jù)是《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法”)、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》(以下簡稱“60號文”)、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(以下簡稱“3號令”)。各地政府還有具體的改制實施規(guī)定。

國有企業(yè)改制應(yīng)依照國辦發(fā)[2003] 96號文件及有關(guān)規(guī)定，采取重組、聯(lián)合，兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式進(jìn)行。但各種程序中均涉及到改制方案、清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、職工安置、債權(quán)債務(wù)處置、方案審批等環(huán)節(jié)。承辦律師可以就此提供全程法律顧問或者專項法律顧問服務(wù)。

因此，為了更好的進(jìn)行國企上市，完成國企改制，需要律師提供全程的法律服務(wù)。近年來，國有企業(yè)的投融資、境內(nèi)外并購、上市等更多領(lǐng)域也活躍著律師的身影?？梢哉f，國有企業(yè)的成功改制與市場化，律師的法律專家角色不可或缺。

從現(xiàn)實可以看出，國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、并購、上市涉及紛繁復(fù)雜的法律法規(guī)，需要借助于律師提供專業(yè)的法律服務(wù)，才能有效的防止改制、上市過程中的法律風(fēng)險，達(dá)到預(yù)期目的，做到企業(yè)平穩(wěn)過渡乃至做大做強(qiáng)。